企业法的沿革及启示

　　一、古代企业制度的萌芽

　　1、古代企业的萌芽形式

　　企业究竟起源于什么时候？在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》中，就有关于自由民和自由合伙的记载。大家知道，合伙企业是现代企业的一种形式，那么企业的历史就有近四千年了。当然任何事物都是发展变化的，企业以及企业法律制度也是一样，我们现在的企业及企业法律制度与那时的企业及其法律制度也不一样，我们只是为了便于理解，借用现在的名词去说明过去的事。那么《汉穆拉比法典》有关自由民合伙的规定，应该就是最早的企业法律制度了。除此之外，古希腊人把各方合伙人的全部财产投入合伙的称为“共同体”，罗马共和国末期以后，商品经济关系空前发达，罗马法上把合伙作为一种无需任何法定形式的诺成契约，罗马人常采取合伙的形式，经营奴隶、粮食、油店。另外，他们还以“船舶共有”的方式进行航海经商，船舶共有人须对受其委托的航海者在航海经商中所负的债务承担连带责任。除了合伙以外，独资经营在任何时代都有。

　　2、古罗马的法人制度

　　正如大家所知，罗马法中，对后世影响最深远的莫过于万民法，而现代企业法人制度最初雏形则隐藏于其中。

　　那时的罗马帝国已取得了地中海地区的霸主地位。陆地上，随着疆土的扩大，越来越多的异族人被置于罗马帝国的统治之下；手工业的发展更为商品交换提供了基础；在许多港口出现了较大的工业城市，罗马帝国不再是一个单纯的农业国。奴隶主的兴趣转向了商业并出现了由高利贷者组成的“骑士”阶层。这种情况使得原有的带着浓厚的民族狭隘性和形式主义的市民法再也不能适应社会的发展要求。于是，在吸收外国法律的基础上，适用于一切人的以调整经济关系为主的万民法诞生了。由于当时社会经济关系中包含了许多商品经济的因素，因此万民法中的许多规定是关于商业交往、商品生产、运输方面的法律规范。其中关于法人的规定和契约制度属于商法范畴，也就是企业法人的最初渊源。

　　罗马法时期的法人制度，最初起源于对公法人的确认，并且始终依附于公法人而存在。

　　最初存在于罗马社会中的团体主要是以政治和宗教为目的的。虽然与之并存有一些以商业为目的的团体，并且承认他们享有真正的人格，但并不承认他们享有财产权。参加团体的成员才是财产的所有者，这可以看作是初级的合伙组织。进入帝国时期后，罗马法对法人的规定开始丰富起来。私法人团体拥有自己的财产，成员的其它财产与之彼此分离，所有的交易活动、诉讼活动都由私法人的代表进行，法人破产并不影响到成员。到公元3世纪时，财团法人也获得了法律的承认。

　　根据罗马法的规定，按照法人构成的基础不同，法人可分为两大类：社团法人和财团法人。社团法人包括三种，一是国家，国家以国库名义建立公法关系；二是地方行政区域；三是一般性团体。按照社团的利益目的又可分为公益团体和以成员私人利益为目的的社团，这后一种就成为后世企业法人的最直接的渊源。

　　由于罗马帝国的立法者采用了“法人拟制说”的观点，因此，只承认法人有权利能力，而无行为能力。法人依法享有财产权，法人财产属于团体自身而不属于成员；法人可以享有遗嘱财产、信托财产；也可以成为法定继承人；法人具有缔约权；法人享有的股份可以转让。

　　与现代一样，罗马时代，法人成立也必须经过国家的承认，特许主义和准则主义是法人成立的两条原则。法人的成立必须有物质基础，或者是人的集合体，或者是财产的集合体；法人团体内部的成员享有平等的权利。从组织机构看，法人有权决定自己内部的机构，自己管理自己，国家不进行干预。

　　分析与评价：

　　（1）从上述看，罗马时代的法人制度已经比较完备了，但是，它毕竟是在奴隶制社会中，是以简单商品经济为基础的，当时所谓的法人主要是商法人，与现代意义上的企业法人是有区别的，而在这些商法人中，大量存在的则是公法人，如国家、地方行政区域。但是，我们可以看出，现代企业制度中的公司、合伙等组织所具有的性质，在那时已经初露端倪，尽管还没有独立出来。[page]

　　（2）与此相关，既然不存在单独的现代意义上的组织形式，也不存在单独的企业法。对法人进行规制的法律，是存在于商法之中的。换句话说，我们现代企业制度的一些基本精神已隐藏于罗马帝国时期的商法之中了。

　　（3）另一个要注意的问题是，与罗马奴隶制帝国时期的社会政治经济关系相联系，那时，对法人的立法目的不是为了促进和保护法人的发展，而是想方设法限制它的发展。如万民法规定，法人必须以帮助国家和公共利益为目的，才允许成立。而且，在设立时大多采用特许主义原则，特别是对以私利为目的的社团法人。这两点就将法人严格限制在狭小的范围内，使它不能妨害罗马社会赖以生存的奴隶制政治和经济。这也导致那时的法人制度始终没有脱离公法人而独立存在。

　　除法人制度之外，罗马的契约制度中的一些规定也可以看作是企业法的最初渊源，其中最有典型意义的是合伙。当时，罗马最盛行的合伙是买卖奴隶。

　　二、企业法律制度的发展

　　企业法律制度是一个不断发展的过程。这里说的古典企业法律制度是指中世纪到17世纪的独资和合伙的企业法律制度。之所以称之为古典法律制度，一是因为其存在的历史很长，正如上文所说，算到公元前18世纪其存在了已有近4000年了，二是为了使之区别于17世纪公司出现以后又发展成熟了的现代企业制度。

　　为什么合伙企业法律制度出现于公元前18世纪（独资企业更早），而直到中世纪才发展呢？原因在于，古罗马帝国灭亡之后，在此基础上建立起了封建国家，社会经济是以封建的地主庄园经济为基本形态，封闭、自给自足的特点使得商品生产和交换几乎陷入瘫痪，所以，有关商品经济的法律制度自然就停滞甚至废弃了。到了中世纪中期，商业才开始在地中海沿岸的城市中发展起来。

　　这个时期，合伙企业得到了较大发展，但独资企业也依然存在。

　　1、先看独资企业法律制度。独资企业或称业主制企业，是历史上最早出现的企业制度，并在相当范围内存在，具有很强的生命力，即便在今天，它在世界各国也还存在，只是在不同的时期，其地位、作用不一样。

　　在中世纪到17世纪，资本主义生产方式产生这段历史时期内，在社会经济生活中，独资企业一直占据着十分重要的地位。原因就在于它最适合当时的历史条件，一是以人力、畜力和风力等传统能源为基础的生产技术无法创造庞大的生产量和交易量，适应这种生产力水平的只能是规模狭小的企业。二是社会分工和所有权商品化还不发达。表现在：因为社会分工不发达，经营企业还没有成为一项专门技术和职业，经营者还没有从所有者中分化出来；经营货币的银行不发达，经济的信用程度低等。但是独资企业也有不适应或者说限制生产力的一面，最明显的就是独资企业受业主的资金和经营管理能力的限制，使其难以扩大规模，对有些需要较大投资量的工程项目、行业，它无能为力，并且受业主经营管理能力和人的生命长短的限制，独资企业往往不能长久。这就给合伙企业的发展留下了广大的空间。

　　2、合伙企业法律制度

　　在严格意义上说，合伙企业制度不是在独资企业制度失去其统治地位后才出现的，它是作为古典企业制度形态之一而与独资企业制度并存的。这个时期合伙企业的形式有：

　　（1）船舶共有。从事海上贸易，需要巨额资金且风险很大，人们便共筹资金，共担风险，共同拥有船舶及合伙从事海上贸易，形成船舶共有的企业形式。

　　（2）康枚达契约或组织。依康枚达（commenda）契约，不愿意或无法直接从事海上冒险的人，将金钱或货物委托给船舶所有者或其他人，由其进行航海和交易活动，所获利润由双方按约定的方法分配，委托人仅以委托的财物为限承担风险。由此变形成一种原始的企业形态。即经营者依其信用由他人处获得资本，出资者将资金委托他人经营而分享利润。这就是后来的两合公司或有限合伙的雏形。[page]

　　（3）家族经营或家庭企业。在封建社会，身份、血缘关系在社会生活中居于主导地们，家族成员间的合伙，必然优先于异姓间的合伙。也就形成了家族经营体。

　　在这里要强调的是，在法律制度方面，在中世纪商法已经从民法中分离出来，所谓商法，那时实际上是商人法，因为当时商法所调整的各种商事关系的主体是单个商人，其立法原则采取的是主体标准-以商人为立法的出发点，所以，无论以上所提到的船舶共有还是康枚达契约组织、家族经营体都不能成为商事法律关系的主体，不能由其调整。

　　这些合伙企业关系是怎么调整呢？随着商业的发达，在地中海地区又出现了五个商业城市，在城市中聚集着各地的商人，这些商人凭借手中的经济实力，逐渐从封建领主那里获得了某些特权。他们组成了商人“基尔特”组织，管理着商人们的活动，并且根据特许的自治权和裁判权，订立自治规约和处理商人之间的纠纷。这些活动就产生了最早的商人习惯法。它主要包括买卖、证券交易、海商、破产等方面的内容。与此相适应，商人“基尔特”的裁判权逐渐发展成为商事法庭，商事法庭主要设立在商业城市中，专司商人之间因贸易引起的纠纷。到公元11至14世纪，这些商人习惯法和商事法庭的判例由商人汇编成册，形成商人法典。

　　三、现代企业制度

　　从广义上讲，所谓现代企业制度，是在现代市场经济条件下运行的企业制度，也就是所有作为现代市场经济载体的企业都是现代企业，包括公司、合伙和独资企业等，而以公司为基本形态，公司是大中型企业的法律形态，合伙企业和独资企业是小型企业的法律形态。

　　从狭义上讲，现代企业制度是古典企业制度（即早期的独资企业、合伙企业等）的对称，是在现代市场经济体制下产生的企业形态，是上世纪末期以来在发达的市场经济中逐渐发展起来，并在当代世界发达市场经济中占主导地位的以股份公司和有限责任公司为代表的现代公司制度。

　　鉴于前面对独资企业和合伙企业已有所介绍，而现代公司制度是17世纪以来的新的企业形式，加之它在现代企业制度中的地位，所以，我们对公司制度作重点介绍。

　　尽管现代企业制度的初步确立是在19世纪中期，但其起源却在17世纪初，其间经历了200多年的演变发展。

　　值得注意的是，与古典企业制度的发展不一样，现代企业制度或者说公司企业制度的兴起、发展不仅是在罗马-德意志法系国家，而是一次世界范围的活动。那些普通法系国家如英国、美国也先后制定了各种公司法引导国内迅速展开的创立公司的热潮。

　　公司立法发端于英国、荷兰、北欧等海外贸易发达的国家。17世纪初叶，这些国家纷纷设立殖民公司。所谓殖民公司，是由政府或国王特许设立，取得海外特定地区从事贸易的独占权，并代选择某些本国政府权力的贸易组织（如英国东印度公司）。殖民公司有两种类型，一类是行会性质的合组公司，另一类是合股公司。

　　一般认为合股公司是现代股份公司的直接前身。而合股公司虽然被称为公司，但它实际上只相当于贸易保护协会，它本身没有资本，参加公司的人交纳一定的入伙金，但仍以各自的名义经营，经营风险亦由入伙者各自负担。合股公司则是以公司参加者入股的资金作为共同资本，公司设有统一的经营机构-董事会，股份可以自由转让，股东按所持股份分享利润，分担损失。如英国、荷兰、法国、葡萄牙、丹麦等国设立的东印度公司，所以说合股公司是股份公司的前身。

　　但合股公司并不是股份公司，而是合伙与股份公司之间一个承前启后的枢纽，它与后来的股份公司是有区别的。首先，合股公司不象股份公司那样是制定法的产物，而是股东协议的产物；其次，合股公司的股东是以个人名义共有公司的财产，股东对公司债务承担连带责任；再次，在诉讼关系中，全体股东共同作为原告或被告。[page]

　　随着资本主义生产方式迅速壮大，封建经济走向崩溃，资产阶级政权先后诞生，为生产力的发展扫清了道路。与此同时，作为原始资本积累的主要来源的海外贸易，也结束了自己的历史使命，为此而建立的强大垄断公司成了自由贸易的桎梏。由于政治上资本主义制度的确立，经济上资本原始积累的完成，加之科学、技术的发展为商品经济的繁荣奠定了坚实的基础，于是，国内公司蓬勃发展起来。

　　有关国内公司的立法活动并非一帆风顺，它是以两次投机狂潮为背景的。

　　第一次狂潮始于18世纪初，以“南海泡沫案”而告结束，这场狂潮后留下了大批倒闭公司，使人们对投资建公司失去了兴趣。这一事件引起了英国政府对公司立法的重视。然而，英国政府认为，造成这一事件有两个原因，一是这些国内公司没有经过国王或议会的特许而作为法人团体进行活动，筹集可转让的股份的活动，是投机活动，扰乱了秩序；二是采纳亚当？斯密的观点，认为股份公司这种组织类型只适用于那些被归入常规业务的商业活动，即银行业务、水火保险、挖凿维护运河及城市供水。而其它商业活动采用这种形式必然与公共利益相矛盾，又毫无意义。这样，英国政府的第一次公司立法，就将股份公司严格限制在一个狭小的范围内，没有起到保护和促进公司发展的作用。

　　第二次投机狂潮发生于19世纪20年代。产业结构的变化，使用权人们开始热衷于铁路投机，于是，又爆发了一场堪与1720年“南海泡沫案”并论的冒险热。于是，英国政府再次进行了公司立法。

　　这次立法活动是分两步进行的：第一步是以“1834年商事公司法”（The Trading Company Act of 1834）为标志的，对特许证的颁发作了变通，授权政府以专利证（Letter Patent）方式授以公司法人特权的一部或全部，而不必实际颁发特许证。第二步是以1844年公司法为标志，该法采用了三个主要原则：（1）规定了成员的最低额-25名以上，股份可以不经全体成员同意而转让；（2）确立了以登记方式成立法人的程序；（3）确定了公司完全公开的原则，这是保护公众利益，防止欺诈的有力措施。

　　经过将近一个世纪的痛苦经历，终于产生了这三项原则，从而确立了公司法的基本内容。

　　继英国之后，法国也开始了公司立法的历程，1807年，法国商法典首次从法律上规定了股份公司，并明确股东仅以自己的出资承担有限责任，并对18世纪末出现的股份两合公司作了规定，英国于1855年制定了《有限责任法》，允许公司股东可以承担有限责任。至此，现代股份公司制度得到确立。

　　如果从法律关系的角度，而不考虑经济、科技等其它因素，则可以认为，在主要资本主义国家出现了财产独立和（股东、企业）有限责任的股份公司，也即有限法人制度问世的19世纪中期，现代企业制度就已初步建立了。

　　有限责任公司是较晚出现的现代企业形式。1892年，德国制定有限责任公司法，使中小企业的投资者和股份公司的股东一样，可以享受有限责任的便利，从而促进了社会的投资和经济发展。接着，葡萄牙、奥地利、法国、日本等国均仿效德国，建立了有限责任公司制度，英国也于1907年颁布公司法，对非开放公司做出规定，将其股份责任分为有限和无限两种。至此，典型企业在市场经济的基础上发展起来了。作为现代企业制度要素之一的科学管理也在19世纪末20世纪初出现，因此，现代企业制度在发达国家已经得到确立。

　　四、几点启示

　　1、 淡化所有制标准

　　从企业法的沿革来看，企业一直是在法律的调整下发展的，法律调整好了企业发展，反之，企业受到制约，不能很好发展。按照企业的发展过程，把企业划分为独资企业、合伙企业（现代企业中，合伙与公司的差别已日渐缩小）、公司，反映法律对企业进行调整的演变过程，强调了企业这种组织形式运作中的法制性，符合企业的运作规律。但我国的一贯作法却是以所有制为标准对企业进行划分。准确地说，这种划分更适合于政治经济学上的要领而非法学概念。把它用在法规的制定、适用上，则使不同所有制企业之间存在着等级差别，其结果是国有企业扶而不立，而各种私人企业、集体企业只能在不平等的环境下竞争、发展。如果说计划经济体制下还可以这样划分的话，那么，在今天的市场经济体制下，这样的划分已经失去了原来的意义，而是弊大于利了。因此，在法律的制定和适用过程中，我们应当注意淡化所有制的影响 ，尽量使各类型的企业公平竞争，以促进经济的发展。[page]

　　2、 公司的内涵上，要注意对法人制度和有限责任制度重新认识。

　　在传统的法人概念上，强调的是法人的独立人格，而在实践中，如果过分强调法人的独立人格，则可能产生一些负面效应，如不能因其可以独立经营而置国家利益、社会公众利益而不顾。企业的环境污染问题就是一个典型例子。同样，股东也不能滥用有限责任，如用于逃避债务。所以，对于法人制度和有限责任，我们要进行新的思考。

　　3、 公司的外延上，要注意对公司的形式的重新认识。

　　从企业的历史沿革，我们可以看出，企业的形式不是一成不变的，它总是发展的。随着经济的发展，目前，社会上又提出了新的公司形式的要求。比如，在我国则要求以法律规定有限合伙公司。因此，我们完全可以在保持公司这种企业组织形式的基本精神的前提下，大胆探索最适合经济需要的公司形式。