论和解合同(1)

关键词: 和解合同/法律要件/法律性质/法律效力

内容提要: 和解合同是当事人约定相互让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。构成和解合同，第一须有争执或法律关系不明确的状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。和解合同不必定为债权合同，而是有可能为物权合同或准物权合同；和解合同不必定为双务合同；和解合同为不要式合同。和解合同的典型内容为确定效力。

翻开大陆法系各个国家和地区的民法典，不难发现和解合同是各个国家和地区普遍规定的典型合同之一[1]。我国现行法对和解合同没有规定，和解更多的是作为民事纠纷的解决方式而被强调（《合同法》第128条）。最高人民法院2002年发布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条明文规定人民调解协议为合同[2]，由于人民调解协议大部分为和解，因此可以说该司法解释间接承认了和解的合同性质。近年的民法典立法活动中，中国人民大学王利明教授领衔起草的民法典草案建议稿和厦门大学徐国栋教授提出的《绿色民法典草案》均在合同分则中对和解合同设置了专章规定[3]。但学界迄今尚无对和解合同进行系统研究的论文或专著，和解合同在我国民法上尚属陌生事物。和解是人们自治解决民事纠纷最常用最典型的方式，和解合同的立法与研究对于规范并充实诉讼外民事纠纷的解决机制具有重要意义。本文拟参考大陆法系成熟的立法例，借鉴我国台湾地区民法学界的研究成果，对和解合同的概念、要件、性质与效力进行探讨，期望能对我国和解合同的立法有所裨益。

一、和解合同的概念及要件

（一）和解合同的概念

民法上的和解为合同，引据合同自由原则，顺理成章。所谓和解合同，是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同[4]。试举两例说明：

（案例一）饲料销售商甲长期向养鸭专业户乙供应饲料，双方不定期结算。后甲打算转行，遂与乙就全部欠款进行结算。经结算，甲认为乙尚欠货款10000元，乙则认为仅欠5000元，双方为此发生争议。后双方协商确定，乙欠甲货款8000元，甲则将积压的15包饲料送给乙。（案例二）甲家阳台上的花瓶坠落，砸伤行人乙，于是乙根据《民法通则》第126条之规定，向甲请求侵权行为损害赔偿1000元，但甲表示最多赔偿500元，双方为此发生争执，最后甲与乙协商一致同意，甲对乙的损害赔偿750元。

由上述典型案例可见，当事人为和解，第一须有争执或法律关系不明确之状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。

（二）和解合同的要件

1.和解合同的客体——有争执或不明确的法律关系

(1)法律关系为和解合同的客体

和解合同的客体为法律关系。凡法律关系，无论其种类，均得为和解的客体，因此，债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、亲属关系、继承关系，乃至公法法律关系以及刑法上的法律关系，都可成为和解的客体，惟和解的内容须在法律所允许的私法自治的范畴之内，才能为有效的和解。由于和解合同在我国合同法上尚属陌生事物，对于作为其客体的法律关系，有以下几点须进一步讨论：

其一，关于不起诉合意。现实生活中，就已有纠纷进行和解时，常有一方当事人以不起诉换取对方给付上让步的做法。不起诉合意，诉讼法学者称之为不起诉契约，为诉讼契约之一种[5]。我国现行民事诉讼法对不起诉契约没有规定，但这并不意味着不起诉合意无效。依据意思自治的原则，当事人既得就自己的民事权利为自由处分，且其在权利救济方式上有选择的自由，那么和解合同中当事人不起诉的承诺就应对当事人有法律约束力。做出不起诉承诺的当事人嗣后如就已为和解的争议提起诉讼，乃是违反和解合同的行为，对方当事人可要求其承担违约责任。应当注意的是，不起诉合意不能剥夺当事人的诉权，法院不得因原告有不起诉的承诺而对其提起的诉讼不予受理，但被告得以原告不起诉的承诺为诉讼上的抗辩。

其二，对依法院判决确定的法律关系的和解。已由法院判决确定的法律关系，当事人就判决的解释或执行上的困难，可以进行和解。但该和解不能除去判决的效力，如和解之后，胜诉当事人仍就判决申请执行，被执行人仅得以执行异议提出抗辩（《民事诉讼法》第208条）。

其三，为避免刑事起诉的和解。为避免刑事责任的追究，除有悖于善良风俗的以外，对于刑事自诉案件应允许当事人为和解。因为法律既然将对自诉案件的起诉权交由被害人行使，诉与不诉取决于被害人的意志，那么对自诉案件诉权的行使属于被害人意思自治的范围，被害人对此为和解自然应当允许。如当事人在和解中做出不起诉承诺，嗣后仍为告诉时，对方当事人有权要求其承担违约责任，但在诉讼程序上不得以和解为排除刑罚的抗辩。

(2)须存在争执或法律关系不明确的状态

如上所述，作为和解之客体的法律关系，须在法律所允许的私法自治的范畴之内，但私法自治范畴内的法律关系具备何种特征方得作为和解的客体，尚须进一步讨论。对此，大陆法系各个国家和地区民法有不同的立法例。根据德国民法典第779条的规定，得成为和解之客体的法律关系有三种情形：一是就法律关系存在争议，二是法律关系存在不明确的状态，三是请求权的实现不确定。日本民法仅明文规定第一种情形[6]，因此法律关系虽存在不明确的状态而未发生争执者，不能为和解之客体。但就此种法律关系为处理的合同并非无效，而是非典型合同，可准用关于和解合同的规定。法国民法第2044条第1款规定：“和解系指诸当事人用以终止已产生的争议或防止发生争议的契约。”解释上认为单纯法律关系之不明确，不得为和解。我国台湾地区民法第736条仿自法国民法第2044条，但在解释上与德国民法相近[7]。由上可见，当事人有争执的法律关系得为和解的客体，为各国和我国台湾地区民法所共认，其余情形则有争议。我国素有重视诉讼外纠纷解决机制的传统，因此未来民法典关于和解合同的立法，宜尽量扩大和解合同解决纠纷的功能，借鉴德国立法，将德国民法第779条规定的三种得为和解的法律关系都纳入和解合同的客体范围。

其一，存在争执的法律关系。这里所谓“争执”，乃当事人对于某种法律关系之成立、内容、效力等为对立或相反的主张。争执是当事人主观上的问题，只要主观上有所争执即可，不问该争执的法律关系客观上是否已明显而确定，也不问当事人是否确信其主张的真实性[8]。简言之，这里所谓“争执”完全取决于当事人的主观判断。

其二，存在不明确之状态的法律关系。法律关系有欠明确但并无争执的，当事人亦得就其成立和解。这里法律关系是否不明确，同样取决于当事人的主观判断，只要当事人主观上认为不明确即可，甚至仅有一方当事人认为不明确的也是如此。至于客观上是否明确，在所不问。也就是说，尽管法律关系客观上不明确，但当事人主观上认为已经明确，也不是此处所谓的“不明确”，而客观上法律关系已经明确，但至少于一方当事人主观上不明确的，却仍为此处所谓“不明确”。在德国法上，请求权的实现不确定时，视同法律关系存在不明确的状态[9]。依德国学者的解释，权利人若对其义务人是否自愿履行，或强制履行是否得以实现其权利有疑虑的，即为权利实现的不确定[10]。我国台湾地区民法在解释上也将请求权的实现不确定纳入法律关系不明确的情形[11]。本文同之。前文所述我国民事诉讼法上的执行和解，通常是由于被执行人存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事，申请执行人权利之实现与否不确定，当事人就此为和解，即属于请求权的实现不确定的情形。

其三，争执或不明确的样态。当事人对于作为和解客体的法律关系，只要存在争执或法律关系不明确之状态，原则上即得就此成立和解合同，至于该争执或不明确的状态存在于该法律关系的全部或一部，在所不问。因此，就法律关系的存在、内容或其衍生的个别请求权，甚至给付方式、抗辩权之有无等等，均得成立和解[12]。

2.当事人相互让步

(1)让步的意义

和解合同上之所谓“让步”，是指当事人为相对人的利益，而抛弃自己的利益或承认负担损失而言[13]。这里的“让步”应当作广义的理解，当事人既可以就所争执或不明确的法律关系，限缩或放弃自己原来的主张，也可以以其他利益换取对方当事人对自己主张的承认。这里，双方当事人的让步无须客观上等值，当事人为相对人所作的牺牲，纵然微不足道，只要相对人主观上认为其与自己的让步等值，则应解释为有“让步”的存在。此外，对是否构成“让步”，也应从当事人主观认知上加以判断，例如当事人抛弃一个客观上并不存在的权利，但主观上双方均认为该权利存在，也构成“让步”。

(2)互相让步

和解以相互让步为要件，因此仅因一方让步而终止争执或排除法律关系不明确状态的合同，根据情况可能为债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等合同，不属于和解。

3.和解合同的本质要件——终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思

以相互让步终止争执或排除法律关系不明确之状态而使诉讼程序为无用，方有和解之成立。因此，双方当事人终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思，为和解合同的本质要素。换句话说，终止争执或排除法律关系不明确之状态，一方面是和解导致的结果，另一方面又成为和解合同成立要件之一。据此，仅防止起诉的合同不属于和解。但当事人可就部分争点进行和解，而就其他争点仍为诉讼[14]。

二、和解合同的性质

关于和解合同性质的争议，主要集中在和解合同是否为纯粹的债权合同，其能否包含处分行为的意思表示，在这个问题上不同的观点，将决定和解合同是否为双务合同，并进一步影响对和解合同效力的分析。此外，和解合同是否为要式合同，有不同的立法例。对上述问题，以下分述之。

（一）和解合同不必定为债权合同

通说认为，和解合同为债权合同。只是对和解究竟为纯粹的债权合同，还是除债权合同之本质外，包含有一定程度处分行为意思表示在内，存有争议。学说上有三种不同的见解[15]：

见解一：认为和解属于纯粹的债权合同，也就是说当事人如以债务免除、债务承认或物权之转移或设定为让步而成立和解，和解合同仅使当事人双方负有依和解内容为该等履行行为之意思表示的义务，履行行为的意思表示与和解合同虽可能同时成立，但概念上应加区别。此见解为早期德国通说。

见解二：此说认为和解合同固然为债权合同，但如根据和解的内容，当事人应为一定处分行为之意思表示时，和解合同亦包含此等处分行为之意思表示在内。这里所说的处分行为，不仅包括债务免除和债务承认的意思表示，同时也包括物权行为和准物权行为的意思表示在内。只是在依据和解合同当事人应为一定物权行为或准物权行为的场合，和解仅包含物权行为或准物权行为的意思表示，为达成权利变动的效果，当事人还须另为债权让与通知、不动产物权登记或动产交付。持此见解者有我国台湾地区学者史尚宽先生[16]，在德国也有少数学者持类似见解。

见解三：此见解认为和解合同既属债权合同，若依据和解合同的内容，当事人负有为一定物权行为或准物权行为意思表示的义务时，当事人自然须另为此等物权行为或准物权行为的意思表示。但如果依据和解合同的内容，当事人应为一定债务免除或债务承认的意思表示时，和解合同本身即包含此等免除或承认的意思表示。此一见解为德国现行通说。黄立主编的《民法债编各论》亦采此说[17]。

笔者认为，在采物权行为理论的背景下（笔者赞同我国未来民法典采物权行为理论，不承认物权行为无因性理论的立法思路。但是否承认无因性理论对和解合同性质的讨论没有影响），以上诸见解似乎都忽视了一种案型，即仅为处分行为的和解，兹举一例说明：

（案例三）分别为甲、乙所有的两块山林相毗邻，双方对土地疆界没有争议，但对位于分界线上的两棵新生树木的归属发生争执，甲乙双方均认为这两棵树属己方所有，后经双方协商，一致同意其中一棵归甲方所有，另一棵归乙方所有，并申明以后不得再为争执。

本例中，甲乙双方就所有权归属关系进行和解，直接以物权之归属主体为内容，且由于林木所有权之登记，一般以林地疆界为准进行，系争树木原本就在双方林地范围内，仅因其位于分界线上而起争执，甲乙双方为和解之后，无须另行登记即产生确定物权归属的效力，因此在这种情况下，该和解并未使双方另行负担债务，而属于直接发生物权法效果的法律行为——物权行为。也就是说在这种情况下，双方当事人订立的和解合同为物权合同，其与其他物权合同不同之处仅仅在于，一般物权合同，如所有权转移合意，所有权的归属主体在物权行为成立时，于当事人之间并无争执，而这里的物权合同所处分的标的，其权利归属在当事人之间不明确。对此一案型，依照郑玉波的见解，甲与乙分别取得请求对方不得为与和解合同内容相反之主张的请求权，该请求权为债权，该和解合同本质上仍为债权合同[18]。但依我国台湾学者陈自强教授的研究，和解合同以确定效为其典型内容，当事人不得向对方提出与和解合同内容相反的主张，并非是基于和解合同所负的债法上的义务，而是基于和解合同对法律关系的确定效力[19]。

综上所述，和解合同不必定为债权合同，其有可能为物权合同。和解合同既然有可能为物权合同，自然也能为准物权合同，或包含处分行为因素的债权合同。

（二）和解合同不必定为双务合同

通说认为，和解合同为双务合同[20]。和解合同既属双务合同，那么双务合同的有关规定，如同时履行抗辩等，于和解合同当然有其适用。认为和解为双务合同，乃是采前述第一种见解的结果。因为如认为和解属纯粹的债权合同，同时和解合同又是双方当事人互相让步，即互有为对价关系之给付义务，和解自然为双务合同[21]。但笔者所持的见解认为和解合同不必定为债权合同，其有可能为物权合同、准物权合同，也可能为包含处分行为意思表示的债权合同或纯粹的债权合同。根据这一见解，属于物权合同或准物权合同的和解合同自然不可能为双务合同，至于后两者是否为双务合同，则应根据各个和解合同的具体内容具体判断：

(1)和解合同仅为确认双方当事人间债权债务关系之内容的情形。如案例二，甲与乙之间的和解合同仅在于确定彼此间债权债务为750元，其所必要的债务免除或债务承认的意思表示，即包含在和解合同之中。虽然甲与乙为成立该和解合同有相互让步的情形，但其相互让步在这里并未创造新的给付义务，自然不存在对价关系的给付义务发生，所以不属于双务合同。实际上在这种情况下，甲乙双方的让步仅仅是双方借以终止争执成立和解合同的方法。

(2)基于和解合同，使双方当事人各负担新的给付义务的情形。试举一例说明：

（案例四）甲与乙为兄弟，其父死后遗有古画一幅，存于甲处。分割遗产时双方为该古画的继承发生纠纷，为此乙向法院提起诉讼。后双方于诉讼外协商达成和解，一致同意，古画归甲所有，由甲向乙支付50000元，乙则承诺撤回诉讼。

本例中，甲与乙因古画所有权的归属发生争执，和解的结果，甲因和解而负有向乙支付50000元的义务，乙则有撤回诉讼的义务，两人所负担的义务是基于相互让步的结果，皆为因和解合同而产生的新义务，存在对价关系。因此在这种情况下，和解合同属于双务合同。

(3)基于和解合同，仅一方负有新给付义务的情形。如案例一，仅甲方负有转移15包饲料所有权给乙方并为交付的义务，而甲方放弃2000元债权之主张以及乙方承认8000元债务的意思表示包含于和解合同之中，双方不再负有为抛弃或承认的意思表示的义务。但双务合同上的对价关系重点在于当事人承担给付义务的动机关系[22]，甲方之所以愿意送给乙方15包饲料，是基于甲方愿意承认8000元的债务。因此，此时甲方承担该给付义务的动机上存在着对价关系，从而这种情形下，和解合同构成双务合同，应适用双务合同的有关规定。

（三）和解合同属要式合同还是不要式合同

关于和解合同属要式合同还是不要式合同，有两种立法例。德国、日本以及我国台湾地区民法对和解合同的订立未做形式上的要求，原则上和解为不要式合同。法国民法第2044条第2款规定：“此种契约应以书面形式写成。”据此，学者认为在法国法上和解为要式合同[23]。但法国最高法院的解释认为，“和解协议之有效性，并不要求采用第2044条规定的书面形式。此种协议的存在得以《民法典》第1341条在合同方面规定的证据方式证明之。”[24] “在存在书证之端绪的情况下，和解证据得以证人证言或者依推定提出。”[25] 根据法国民法第1347条第2款的规定，出自被告或其代表人所立的任何文书，倾向于证实原告所主张的事实者，即成为书证之端绪。显然，法国民法第2044条第2款，在法国法院的实务中被解释为证据规则的适用（法国民事诉讼法奉行书证优先的原则），如某和解合同因缺乏书面形式而在诉讼上被判为不成立或无效，并非是缺乏和解的形式要件所致，而是适用证据规则的结果。因此笔者认为，在法国法上，和解为不要式合同。意大利民法第1967条规定：“和解应当有书面形式的证明，并且应当符合第1350条第12项的规定。”该条文似乎与法国民法第2044条一样，也是关于证据规则的规定，但综合分析该法典第1967条、第1350条、第1325条的规定[26]，书面形式是和解合同的生效要件，因此在意大利法上，和解为要式合同。《绿色民法典草案》仿意大利民法，其第1477条规定：“和解应采书面形式，否则无效。”人民大学草案则参考德国和我国台湾地区民法，对和解的形式未做要求。

将一项法律行为规定为要式行为还是不要式行为，是立法者基于价值判断的立法政策问题。和解合同以纠纷的解决与法律关系不明确之状态的排除为目的，自然以书面形式为之更能实现其目的，否则由于证明上的困难，容易再生纠纷。从这一点来看似乎将其规定为要式合同较为合适。但现实中存在大量的小额纠纷，当事人达成和解之后即时清结，无须订立书面合同。而有些纠纷中当事人为节省时间和精力，虽然纠纷的金额不小，也往往为即时清结而不订立书面合同。将这些和解合同一概做无效处理，显然不现实。因此笔者认为，我国未来民法典宜借鉴《法国民法典》立法例以及法国法院的做法，将和解合同规定为不要式合同，同时对以书面形式订立和解合同做出倡议性规定，并以证据规则促使当事人慎重考虑和解合同的形式问题。这样既贯彻了合同自由原则，又有利于和解目的的实现。

三、和解合同的效力

和解的法律效果是确认原来的法律关系使之继续，即仅具有认定的效力，还是发生新的法律关系，从而具有创设的效力，为民法上和解最具争议性的问题[27]。我国大陆学者在论及和解合同的效力时，继受台湾地区学说上的争论，存在不同观点[28]。但近年有台湾地区学者研究认为，前述学说争论并无实益，无助于实际问题的解决。并提出和解合同典型内容为确定效的观点，认为和解合同属于确认合同。[29]以下从介绍有关学说争议以及对该学说争议的批评入手，对和解合同的效力进行讨论。

（一）和解合同认定效与创设效之争

1.学说关于和解合同认定效与创设效的争论

法国学者大多认为，和解合同原则上仅具有认定的效力，但并不排除当事人基于和解合同创设新债权或转移权利。法国最高法院认为，“除另有意图之外，当事人之间实现和解并不引起债的更新。”[30]德国学者认为，和解合同为排除过去不确定的法律状态而为将来创作确定的法律状态，和解含有对有争执或不明确的法律关系所生权利的处分，各当事人此后不得援用其明示或默示所抛弃的请求权或抗辩对抗和解合同上的义务。原法律关系，除依和解合同的内容当事人另有反对意思的除外，仍继续存在，原有的保证及担保物权也不受影响。但当事人以独立的债务约束或债务承认或以他种法律关系代替原有的债权债务关系，从而发生创设的效力，此时原有的保证及担保物权消灭。日本的判例及通说认为，和解合同的效力为创设的或认定的，应根据当事人的意思，即依合同的内容确定[31]。我国台湾地区学者中，郑玉波认为，根据台湾地区民法第737条[32]，和解合同发生创设的效力[33]。此为台湾地区学界的多数观点。但和解是否一律发生创设的效力，学者间意见不一。有学者认为，如所争之权利为当事人间的债权，通常有创设的效力，原债权视为因和解而消灭，新债权因和解而取得。如为对物权或其他权利，则依其情形或仅具有认定的效力或有转移的效力[34]。梅仲协主张：“就普通之情形而言，法律关系，虽经和解，但与和解之结果，同时并存。故若该法律关系本附有保证或担保者，此项保证或担保，尚不因和解之成立而消灭。然若因和解契约之订立，致原有法律关系，有所变更，……则原有之保证或担保，即不复存在。”[35]史尚宽虽主张就和解所确定的权利，日后纵有与事实不符的确切证据也不得推翻这一点来说，均应认为和解有创设的效力，但又认为，和解所确认者如与真实法律关系相符，则仅有确认的效力。且和解“以向来之法律关系为基础而为和解者，于不超过原法律关系之范围，应认为不失其债权之同一性。”[36]

2.对认定效与创设效之争的批评

对于以上关于和解合同认定效与创设效的争论，我国台湾地区学者陈自强教授所撰《民法上和解之效力》一文指出，该问题的争论与所谓和解的本质无关，根本无讨论的实益与价值[37]。其理由如下：[38]

(1)学说继受的错位。我国台湾地区民法虽深受德国法影响，但关于和解合同认定效与创设效的争议，主要是继受日本学说的结果。日本关于和解合同的立法继受的是德国法，而对这一问题的争议却并非单纯的和解效力规定解释上的争论，乃是受到法国学说的影响。之所以如此，根据日本学者的见解，与日本民法在物权变动模式上采法国法的债权意思主义有关。台湾地区民法采物权形式主义，在这一背景下就此等争议也开避相同的战场，未免“略嫌囫囵吞枣”。

(2)“认定的”或“创设的”概念的多义性。“认定效”与“创设效”的概念至少在三种意义下理解：一是新的法律关系是否创设；二是法律关系是否仍有其同一性；三是和解是否反于真实。每一种不同的意义对应着不同问题的提出，从而认定效于创设效的争议不单纯为法律概念的多义性，作为法学理论，更显现出在同一件外衣下，该理论试图解决数种法律问题，即：和解是否为新的法律关系发生的原因；如和解得发生新的法律关系，则该新的法律关系是否得取代原有法律关系，从而后者的担保及其他从属权利归于消灭，原有法律关系所生的抗辩也不得主张；和解所确定的法律关系如与真实的法律关系不符，其效力如何，有何救济方法。这三种不同问题的提出，是否有其内在关联性，非透过同一法学理论不足以解决？认定的与创设的效力理论是否得以正确而妥适地解决以上三者，“并非毫无疑问”。

(3)和解不必然创设新的债权。通过对“给付样态有争执之和解”、“契约给付数额有争执之和解”、“无因债务之负担”、“要因债务之负担”等四种就债的关系的和解类型的研究，认为和解合同不必然使新的债务发生。因此和解是否足以使新的权利义务发生，应依个案认定，不可一概而论。

(4)和解所确定的法律关系是否反于真实，无从判断。民事权利是否存在，其内容为何，并非客观存在于一定之法律世界，任何人只要去探寻，结果皆无不同。当事人如就法律关系有争执，非依一定的权利形成过程，不足以使其确定。和解合同是当事人以诉讼外纠纷解决机制所共同形成的权利内容。原有法律关系如何，既无从判断，客观上也不得而知，则以和解是否反于真实为标准判断和解合同所发生的效力为认定的或创设的，乃无稽之谈。

(5)债权债务关系的同一性。和解因系当事人自主的私权形成过程，在债权债务关系的和解更系当事人以合同重新规整债权债务关系的全部或一部，其标的即为该债的关系本身，债权债务关系的统一性当然维持不变。德日判例学说也多倾向于认为和解前后法律关系仍继续保持其统一性，无论从属于原有债权的担保或抗辩关系，皆不受影响，只在极端例外的情形才认为原有债务消灭，因和解而创设新的债务。就此意义而言，和解为债务变更合同。

(6)和解合同的典型内容：确定效。台湾地区民法第737条的规范目的不在于将权利抛弃与创设的约定，连同“互相让步，以终止争执或防止争执之发生”并列为和解合同的类型特征。也就是说该条的目的并非解决认定效与创设效的争议，而在于规范成为和解合同典型内容的确定效。和解合同在性质上属于确认合同。

笔者认为，陈自强教授对于认定效与创设效之争的批评相当中肯，其观点对于学界的影响，从黄立主编的《民法债编各论》中关于和解一章的内容可见一斑，该书第二十五章（和解）在论及和解合同的效力时，不再提及和解合同的认定效与创设效之争，而之前的债法教科书无不以该争议作为讨论和解合同效力的核心问题[39]。大陆学者目前在探讨和解合同的效力时，似乎忽视了该研究成果，仍然围绕认定效与创设效之争展开讨论[40]，这恐怕不能说是明智之举。笔者认为，我们应以和解合同的确定效为中心，探讨和解合同的效力问题。

（二）和解合同对法律关系的确定效力

1.和解合同的确定效及其基础

所谓和解合同的确定效，通说认为是指和解合同一旦有效成立，双方当事人即应受到合同的约束，即使一方因此受到不利益，也属于让步的当然结果，不得反悔，更不能就和解前的法律关系再行主张权利[41]。至于和解成立后，当事人何以不得依原有法律关系主张权利，通说以和解合同的创设效为其基础，以和解合同能对法律关系发生实体上变动的方式说明和解的确定效，可称之为“实体法律关系变动说”。[42]对此，陈自强教授认为，和解合同确定效的基础无法从实体法观点理解，而应从和解为诉讼外法律秩序所允许的私权形成过程的角度考察。依其见解，法律关系如在当事人之间有争执，不依照一定的权利形成过程不足以使其确定。和解是诉讼外确定私权的机制，其目的并不在确定真实的法律关系，而在于除去法律关系不明确的状态。和解前的法律关系既有待和解具体形成而确定，则和解不可能变更原有法律关系，也不可能创设新的债务取代原有债务。当事人之间的法律关系既因和解而具体形成，则在私法自治容许的范围内，其所共同确认的法律关系具有规范效力，拘束和解当事人。有争执的法律关系既已由当事人自行以合同确认，且由实体法赋予其法律规范效力，则除非有否认其法律拘束力的事由发生，否则无论从和解合同的目的，抑或从国家法律秩序的观点，再依其他权利形成过程确定法律关系，已失其必要性与正当性。因此当事人已不得再依诉讼程序主张权利[43]。综上所述，关于何为和解合同的确定效，应根据陈自强教授的观点对通说见解予以检讨。笔者认为，所谓和解合同的确定效，是指和解合同一旦成立，当事人即不得就合同已确定的事项提出和解之前同样的主张，当事人如在诉讼上主张和解合同的确定效，法院应以和解所确定的法律关系作为裁判基础。也就是说就在和解合同纠纷案件的审理中，法院不得做出与和解内容相反的认定。同时，要明确的是，和解合同的确定效不涉及认定效与创设效的争论。此外，和解合同既为当事人自主的私权形成过程，乃是以合同重新规整系争法律关系的全部或一部，其客体即为该法律关系本身，该法律关系的同一性当然维持不变。而和解是否创设新的债权债务，应根据个案情况具体认定，不可一概而论。和解合同的确定效有其消极面与积极面，以下分别讨论。

2.和解合同确定效的消极面

所谓和解合同确定效的消极面，即前述定义中所指的和解合同所具有的消极地排除和解前法律关系之主张的效力[44]。和解合同成立后，当事人之所以不得再就合同所确定的事项依原有法律关系主张权利，就是基于和解合同确定效的消极面，并非是因为当事人因和解而相互负有不得主张原有法律关系的义务——因为如果这样理解的话，合同生效后当事人在诉讼中主张和解前的法律关系，即仅仅为违约行为，而违约行为所违反的义务是否存在，内容如何等等要经法院审查才能确定，这样一来，不但和解合同解决纠纷的目的不能贯彻，和解本身反而成了纷争之源[45]。此外，如前所述，当事人如在诉讼上主张和解合同的确定效，基于确定效的消极面，和解所确定的法律关系得迳行作为裁判的基础。

3.和解合同确定效的积极面

和解合同确定效的积极面，是指基于和解合同，当事人不仅不得主张和解之前的法律关系，更得积极地依据和解合同的内容主张权利[46]。当事人依和解合同的内容主张权利，因和解是基于债权债务关系的争执而成立还是基于物权及其他权利归属的争执而成立，有不同的特征，以下分述之。

(1)对债权债务关系的和解。对债权债务关系的和解，有两种情形。第一种情形是和解仅对原有债权债务关系进行处理，并未创设新的债权债务。如前述案例二，甲乙双方就侵权行为赔偿产生纠纷，最后相互让步，甲赔偿乙750元。在这种情形下，乙当然得基于和解合同的确定效主张已经双方确定的人身损害赔偿额为750元。易言之，乙所主张的权利，是经和解所具体形成的人身损害赔偿请求权，而非和解所生的权利，如乙诉请甲给付该数额，则诉讼标的为人身损害赔偿之债本身。但在诉讼中，基于和解合同的确定效，乙仅须证明和解合同的成立及其内容，而毋庸就侵权行为的成立要件及损害赔偿的内容举证。此外，该债权应适用《民法通则》第136条第1项规定的一年的诉讼时效，而非第135条规定的普通诉讼时效。第二种情形是和解创设了新的债权债务。前述案例一中甲方向乙方给付15包饲料的义务，以及案例四中甲向乙支付50000元的义务与乙撤回诉讼的义务，均为和解合同创设的新债务。在这种情形下，和解为债的发生原因，当事人如诉请履行，唯有以和解合同为其主张的依据，依据原有法律关系无法获得胜诉判决。其诉讼时效自然应适用《民法通则》第135条的规定。

(2)对物权和其他权利归属的和解。对物权和其他权利归属有争执而成立的和解合同，视和解所确定的权利归属是否与其表征一致，既有可能为物权合同、准物权合同，也有可能为包含处分行为意思表示的债权合同。其一，当和解确定的权利归属与权利表征一致时，该和解合同为物权合同或准物权合同。如前述案例四，甲乙双方达成和解时，系争树木的所有权归属即行确定，根本不存在履行的问题，在这种情形下，基于和解合同确定效的消极面，双方当事人对确定归对方所有的树木不得再为所有权主张。其二，当和解确定的权利归属与权利表征不一致时，该和解为包含处分行为意思表示的债权合同。如：甲与乙就现由乙占有的某动产（或乙为登记名义人的不动产或乙持有的债权）所有权的归属发生纠纷，和解的结果一致同意归甲所有。则乙不仅基于和解合同确定效的消极面不得对甲提出反于和解内容的主张，甲还因和解合同确定效的积极面取得请求乙交付该动产（或进行不动产所有权移转登记或为债权让与通知）的权利。在这种情况下，甲的权利乃是基于和解合同取得的债权。如甲诉请乙履行给付义务，只需证明该合同的成立及其内容即可，而毋庸就权利的归属另行举证。

注释:

[1]参见：法国民法第三卷第十五编第2044条至2058条，意大利民法第四编第三章第二十五节第1965条至1976条，德国民法第二编第七章第十九节第779条，日本民法第三编第二章第十四节第695条、第696条，我国台湾地区民法第二编第二章第二十三节第736条、第737条、第738条。

[2]该司法解释第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同的性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除协议。”

[3]参见王利明主持．中国民法典学者建议稿及立法理由?债法总则编?合同编[M].北京：法律出版社，2005.793—794.徐国栋．绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社，2004.702—703.

[4]黄立．民法债编各论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.830—831.大陆学者的表述，参见王利明主持．中国民法典学者建议稿及立法理由?债法总则编?合同编[M].北京：法律出版社，2005.793—794.丁南．论民法上的和解[J].政治与法律，2004,(3):133.

[5]关于诉讼契约，参见张卫平．论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业[J].中国法学，2004,(3):81—82.

[6]日本民法典第695条规定：“和解．因当事人约定相互让步，终止其间存在的争执，而发生法律效力。”

[7]陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局，1999.283.史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.858—859.

[8]郑玉波．民法债编各论（下册）[M].台北：三民书局，1981.803.黄立．民法债编各论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.832.

[9]德国民法第779条第2款规定：“请求权的实现不确定时，与法律关系的不确定状态相同。”

[10]关于德国民法第779条第2款的解释及德国学者的见解，参见：陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局,1999.282—283.

[11][12]黄立．民法债编各论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.833.

[13][14]史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.859.黄立．民法债编各论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.834.

[15]以下三种见解，参见黄立．民法债编各论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.836—837.

[16]史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.869.

[17]黄立．民法债编各论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.838—841.

[18]郑玉波．民法债编各论（下册）[M].台北：三民书局，1981.813.

[19]陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局，1999.315.关于和解合同的确定效力，参见下文关于和解合同效力的论述。

[20]史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.857.郑玉波．民法债编各论（下册）[M].台北：三民书局，1981.807.王利明主持．中国民法典学者建议稿及立法理由?债法总则编?合同编[M].北京：法律出版社，2005.794.

[21]黄立．民法债编各论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.841.

[22]黄立．民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.29.

[23]参见史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.858.郑玉波．民法债编各论（下册）[M].台北：三民书局，1981.810.王利明主持．中国民法典学者建议稿及立法理由?债法总则编?合同编[M].北京：法律出版社，2005.794.

[24]法国最高法院第一民事庭，1986年3月18日。参见罗结珍译．法国民法典（下册）[Z].北京：法律出版社，2005.1492.

[25]法国最高法院第三民事庭，1973年2月6日。同前引，1492。

[26] 《意大利民法典》第1325条规定：“契约的要件包括:1)当事人的合意；2)原因；3)标的；4)法律规定的必须采取的不可缺少的形式。”第1350条规定：“下列行为应当以公证书或者私证书的形式进行，否则无效：1)转移不动产所有权的契约；……12)以前述各项的有关法律关系的争议为标的的和解；……。”

[27]陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局，1999.268.

[28]参见王利明主持．中国民法典学者建议稿及立法理由?债法总则编?合同编[M].北京：法律出版社．2005.796.丁南．论民法上的和解[J].政治与法律，2004,(3):137.

[29]陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局，1999.268.

[30]法国最高法院第一民事庭，1997年1月21日。参见罗结珍译．法国民法典（下册）[Z].北京：法律出版社，2005.1497.

[31]史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.865—867.

[32]我国台湾地区民法第737条规定：“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明之权利的效力。”

[33]郑玉波．民法债编各论（下册）[M].台北：三民书局，1981.812.

[34]薛祀光．民法债编各论[M].转引自：史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.867.

[35]梅仲协．民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.500—501.

[36]史尚宽．债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.868—869.

[37][38]陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局，1999.315.272—275.284—291.292—295.295—306.

[39]可对比黄立主编之《民法债编各论》（下册）第二十五章（王千维）第844—851页、梅仲协著《民法要义》第二十二章第500—501页、史尚宽著《债法各论》第二十三章第二节第864—869页以及郑玉波著《民法债编各论》（下册）第二十三章第三节第811—814页。

[40]大陆学者对于和解合同的效力，有两种见解，一种见解认为，在通常情形，和解合同具有创设的效力，但有如下例外：第一，和解所确定的债权，以原来的关系为基础的，和解仅具有认定的效力；第二，争执的权利为物权或其他权利的，和解确定归原权利人享有的，和解仅具有认定的效力。该见解显然来自我国台湾学者史尚宽先生。另一种见解则继受郑玉波先生的观点，认为和解合同一律具有创设的效力。以上两种见解参见王利明主持．中国民法典学者建议稿及立法理由?债法总则编?合同编[M].北京：法律出版社，2005.796.丁南．论民法上的和解[J].政治与法律，2004,(3):137.

[41]郑玉波．民法债编各论（下册）[M].台北：三民书局，1981.811.

[42]陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局，1999.310.

[43][44][45][46]陈自强．民法上和解之效力[J].政大法学评论第61期，台北：三民书局.1999.314—315.321.322.