论破产债权（下）

　　五、因连带债务所生破产债权的清偿问题

　　对因连带债务关系所生债权的清偿问题，在破产案件中的解决方法，与债务人处于正常清偿能力状况时有一定区别，影响到各方当事人的权益，是破产程序中应特别注意的一个复杂问题。破产程序中的连带债务问题，分为破产债权人与破产的连带债务人间的清偿关系和连带债务人间的债务分担关系两个方面，下面分别论述。

　　（一）破产债权人与破产的连带债务人的清偿关系

　　破产债权人与破产的连带债务人间的清偿关系问题，是指在负有连带义务的债务人全体或数人被宣告破产时，破产债权人如何实现其债权。这个问题在破产法的实践中具有重要意义。例如，负连带责任的保证人，尤其是多个同负连带责任的保证人破产时的清偿问题；无法人资格的中外合作经营企业破产时的清偿问题；以及在我国曾普遍存在的横向经济联合关系中，合伙式联营的负有连带责任的全体或数个联营者被宣告破产时的清偿问题；新破产法可能对之适用的合伙企业破产时清偿问题，等等；在这些情况下都存在如何解决破产债权人追究各连带责任债务人清偿责任，有效地实现债权的问题。

　　根据《民法通则》第87条的规定，负有连带义务的债务人，每人都负有清偿全部债务的义务。由此可见，连带债务的设立，实际上是要使全体债务人的所有财产都成为债务清偿的执行对象，目的在于最大限度地保障债权人的利益。遵照这一宗旨，各国都对连带债务人破产时的清偿问题作有相应规定。

　　许多国家的破产法都规定，当负有连带义务的债务人全体或数人破产时，债权人可以将债权总额作为破产债权，同时或先后分别向每个破产人要求清偿，但其获得清偿的总数不得超过债权总额。如日本、德国以及我国台湾地区的破产法都有此类规定。不过，对债权总额范围的确定，各国立法规定不一，存在瑞士法主义、法国法主义和德国法主义三种立法主义。

　　瑞士破产法第217条规定：“债权人自共同债务人受偿债权一部时，无论共同债务人对破产债务人有无求偿权，债权人得于破产债务人之破产程序就债权原有全部金额行使权利”。也就是说，不管原有债权的某一部分在破产之前或之后是否已得到清偿，债权人均可以原债权成立时的总额作为破产债权的数额。此种立法模式亦称为成立时债权额主义或保留主义。

　　法国商法第542条规定，成立当时的债权额扣除自愿清偿而消灭的数额，余下的数额为破产债权的数额。根据此条规定，破产债权额中应减去债权人在破产宣告前得到的自愿清偿，但在其他连带债务人的破产程序中接受的破产分配（无论何时）不减少破产债权额。此种立法模式亦称为自愿清偿扣除额主义。

　　德国破产法第68条规定：“就同一给付负全部责任之一人或数人之财产开始破产程序时，债权人得于各破产程序，在其未受全部清偿以前，就破产程序开始当时所得请求之金额为主张”。也就是说，不问债权消灭的时间与原因，仅以债务人受破产宣告当时的现存数额为破产债权的数额。此种立法模式亦称为宣告时现存额主义或剔除主义[1]，日本也采此立法主义。

　　须注意的是，根据德国、日本破产法规定之文意，笔者理解，债权人可以同时向各破产人主张的破产债权数额，均应为现存破产债权的总额。如二人连带负1万元债务而同时破产，债权人便可以同时以1万元债权额，分别向二人申报破产债权，即总共可申报2万元债权。但是，如果二人分别先后破产，债权人先从一破产人处获得破产清偿后，另一人才破产，二破产程序无同时共存的情况，则在债权人后申报的破产债权中应减去在前一破产程序中已得到的破产分配数额。这便是德国法主义与法国法主义的区别。

　　显然，三种不同的立法主义对债权人保护的程度有所不同。以债权人可能得到的清偿数额多少排列，首先为瑞士法主义，其次为法国法主义，最后为德国法主义。在评价何种立法模式较为合理时，必须考虑到债务人已经破产的特殊情况，不能简单地按照债务人仍有清偿能力时的解决方法推论。在选择采用何种立法模式时，还必须考虑本国的商务惯例等实际情况。[page]

　　以我国的实际情况，在新破产立法中采取德国法主义即宣告时现存额主义较为适宜。这一对连带债务人破产时的特殊规定，对保障债权人的利益是十分必要的。在债务人具有清偿能力的正常情况下，通常，债权人可要求任何一个连带债务人清偿全部债务。当其不能完全还清时，可将余额逐个向其他连带债务人要求清偿，直至完全得到偿还为止。但是，在连带债务人全体或数人破产时，情况便不同了。其一，各连带债务人的破产程序同时进行，在破产人的财产分配完毕后，债权人的权利便无从实现。所以，花费很多时间，逐个向连带债务人要求清偿的方法，已不可能完全保障债权人的利益，必须允许其向所有破产的连带债务人同时提出清偿要求，才可能在债务人负连带责任的情况下实现债权。其二，破产债权一般不可能得到全额偿还，要打相当比例的折扣。如债权人只能在以债权总额向一个连带债务人要求清偿后，再以余额向其他连带债务人求偿，或虽可同时分别向各连带债务人求偿，但提出的各破产债权总和不能超过债权总额，则因破产清偿比例所限，都不可能实现连带责任的要求，使债权完全得到偿还，所谓同时要求清偿也就失去了实际意义。在这种情况下，各连带债务人实际承担的只是在补充范围内的连带责任，并没有将连带债务人的全部财产都纳入对债权总额的连带清偿范围内，达到连带债务设立之本意。只有允许债权人同时对每个破产人都以债权总额作为破产债权，才可能使债权得到最大程度的清偿，实现连带债务要求每个债务人都对全部债务负清偿责任的设立目的。不过，债权人从各连带债务人处所获得的清偿总额，不得超过其所享有的债权总额，否则应作为不当得利返还各破产人。打破时间、顺序及破产债权数额方面的限制，是使连带责任在连带债务人全体或数人被宣告破产情况下完全实现的关键。

　　有的国家的破产立法，还将此连带债务人承担责任的原则的效力扩展至破产程序之外，以彻底实现对全部债务的连带清偿责任，如前述瑞士破产法第217条的规定。

　　（二）连带债务人间的债务分担关系

　　当连带债务人中有一人或数人被宣告破产时，如果债权人没有向破产人申报债权，追索债务，其他连带债务人可以将债权全额作为破产债权预先要求清偿，这也是世界各国破产立法的通例。日本破产法第26条1款规定：“于数人各自负全部履行义务情形，其全体或其中数人受破产宣告时，对破产人有于将来可行使求偿权者，可以就其全额，作为破产债权人行使其权利。但是，债权人已就其债权全额作为破产债权人行使其权利时，不在此限”。我国台湾地区破产法第105条作有相同规定。我国最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过）（下称《担保法解释》）第46条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权”。

　　每个连带债务人对债权人就全部债务承担履行义务，但在连带债务人之间却是按份之债的关系。履行了全部债务清偿义务的债务人，有权要求其他债务人偿付其应当承担的份额。这种代位求偿的权利，在正常情况下于履行清偿连带债务的义务后方才产生。但是当连带债务人中有人被宣告破产时，情况便有所不同。此时，债权人既可以向破产的连带债务人要求清偿，也可以向未破产的其他连带债务人要求清偿。如果债权人没有向破产的连带债务人要求清偿，则未破产的其他连带债务人必然要代替破产人履行清偿义务。在这种情况下，就必须允许未破产的其他连带债务人在履行连带债务之前，提前行使代位求偿权。否则，时间拖延，破产人的财产一旦分配完毕，其他连带债务人即使将来代其清偿之后，也无法再向其索偿。所以，法律规定，允许其他连带债务人以连带债务的债权全额作为破产债权，预先加入破产程序行使权利。[page]

　　例如，甲、乙二公司以连带责任形式从丙公司借款10万元，各分用5万元。债务尚未到期时甲公司破产，债权人丙可以10万元债权向破产的甲公司追偿，但也可以待债务到期后向负连带责任的乙公司追偿。如果债权人没有向甲公司追偿，日后其向乙公司索还10万元债款时，乙公司代甲公司偿还债务后，本有权向甲公司索还代偿份额，但因其破产财产已分配完毕，权利便无法实现。所以，在甲公司破产时，如丙公司未向甲公司追索债务，则乙公司就可以将共同债务10万元作为破产债权，提前要求破产的甲公司清偿，承担其连带责任。

　　须注意的是，如果连带债务在最后清偿之时的分担结果，超出破产的连带债务人应承担的份额，超过部分应返还该破产财团，追加分配给该破产人的债权人。台湾学者李肇伟曾举例予以详细说明。“甲、乙、丙、丁四人共欠戊之连带债务4万元，各分用1万元，定于12月1日清偿；而于同年2月丁被宣告破产时，戊曾分得4千元；厥后丙又于同年6月被宣告破产，乙又于同年9月被宣告破产，则债权人戊固得以其现存之债权总额3万6千元向丙及乙之破产财团行使权利；尚债权人戊不以其债权向丙及乙之破产财团申报债权者，债务人甲与乙固得以此数为破产债权向丙之破产财团行使权利，甲与丙亦得以此数为破产债权向乙之破产财团行使权利；假定丙之破产财团于最后分配时，分配比率为五成，分得1万8千元；乙之破产财团于最后分配时，分配比率为一成，分得3千6百元；此时因债之清偿期尚未届至，各人之分担额尚未能确定，分得之数目均应提存；及至12月1日清偿期届至，核算结果，从丁之破产财团既仅分得4千元，从乙之破产财团既仅分得3千6百元，共为7千6百元；4万元连带债务扣除7千6百元外，甲与丙须共同负担3万2千4百元，即每人须负担1万6千2百元；则甲固须付出1万6千2百元，前时由丙之破产财团提存分得之1万8千元，扣除其应负担之1万6千2百元外，自应退还1千8百元于其破产财团，用为追加分配于丙之其他各破产债权也”[2].

　　但是，如前所述，如果连带债务的债权人已将其债权总额作为破产债权向破产人要求清偿，其他连带债务人便无权再向破产人提出权利要求。因为这时，即使破产人未能偿清自己应承担的债务份额，而不得不由其他连带债务人偿还，破产人也已通过破产清偿履行了自己对全部债务的连带义务，解除了债务责任。至于其他连带债务人不得不承担超出自己应付份额的债务而受到的损失，则正是连带债务的正常风险所在，而不再是代替他人清偿的问题了。与之相应，如果在破产程序中破产人的实际清偿数额，超过自己应承担的债务份额，则可以就超过部分向其他连带债务人要求清偿。当然，破产人的清偿是否超过应承担的债务份额，只能以其破产分配清偿的实际数额为标准，而不能按申报的破产债权额为标准。

　　上述清偿原则，也同样适用于以其财产为债务人提供担保的第三人。该物上保证人在以其财产代债务人清偿债务后，享有对债务人的代位求偿权，此项权利在破产程序中也可提前预先行使。日本破产法第26条3款规定，上述清偿规定，“准用于提供担保的第三人对破产人的可于将来行使的求偿权”。

　　目前我国破产立法对此问题规定不详，仅在前述最高人民法院的《担保法解释》第46条中有所涉及。该条规定要求各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权，但对申报债权的范围未加明确，由此便产生分歧。根据日本破产法与台湾破产法的规定，各连带债务人可以连带债务的全额申报破产债权，行使其权利。而有的学者认为，可以申报破产债权的，为破产的连带债务人在连带债务中应承担的那部分份额，而不是连带债务的全额。笔者在《破产法》[3]一书中也曾持此种观点。

　　将可以申报的债权限定为破产的连带债务人在连带债务中应承担的份额，可以较为准确地反映出各连带债务人间的分担关系，但是不能完整的反映出其对全部债额的连带清偿关系。将可以申报的债权规定为连带债务的全额，可以准确地反映出各连带债务人对债权人的连带清偿关系，但是又不能充分反映出各连带债务人间的分担关系。[page]

　　仍以前面第一个案例说明，甲、乙以连带责任形式借款10万元，约定各分担5万元。债务尚未到期时甲被宣告破产，债权人未申报债权。如乙可以将连带债务全额10万元作为破产债权申报，假定甲的破产清偿比例为40%，乙可预先得到破产分配4万元，与债权人自己申报债权时可得到的破产分配相同，破产人甲以连带责任形式就全部债务对债权人承担了责任。但是，若依二连带债务人内部的债务分担，甲只应承担对5万元名义债额的清偿责任，现在则承担了10万元全额的清偿责任，虽然实际清偿4万元，没有超过应分担的绝对数额（5万元），因而无法向其他连带债务人追讨，但却超过了其应承担的名义债务分担比例。

　　如果只允许以破产的连带债务人甲在连带债务中应承担的份额，即5万元申报债权，则乙只能预先得到破产分配2万元。虽然在债权申报数额上体现出二连带债务人内部的名义债务分担比例，但甲却没有做到以连带责任形式就全部债务对债权人承担责任，尽管是通过乙间接地去承担责任。而且，这样做与债权人自己申报债权时可得到的破产分配数额也不符。

　　但是，如果甲是在乙已经先向债权人全额清偿10万元后才被宣告破产的，由于债权人的债权已经从连带债务人处得到全部清偿，剩下的只是如何处理连带债务人间的债务分担，不必再考虑对债权人的连带充分清偿问题。这时，乙可以向甲申报的破产债权就应当为5万元。因为在乙清偿的10万元中，有5万元是乙应当自己承担的部分，另外的5万元才是乙代替甲承担的部分。我国《民法通则》第87条规定，承担了义务的连带债务人，只“有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，而不是全部债额。

　　在连带债务人均未破产的情况下，内外责任均可以正常实现，本不存在这些矛盾。在破产程序之中，上述两种做法又各有各的道理。笔者认为，分歧主要在于，立法倾向于对外连带责任的充分承担，还是对内责任的公平分担。考虑到连带责任的设置首先是强调对债务的充分清偿，是将各连带债务人的全部财产都纳入到责任财产范围内，将申报的债权数额规定为连带债务的全额更为合理一些。这样做可以在破产人对全部债务承担连带责任的情况下，使当时未破产的其他连带债务人从破产人处得到更多的预先清偿，使债权人得到更大的清偿保证，避免出现债权人向其他连带债务人要求清偿时，其财产不足清偿的问题。如果某一连带债务人清偿之数额超过其应承担的份额，则应按照台湾学者李肇伟所举案例中的计算方法确定如何分担与返还。

　　所以，在我国的新破产法中，如果仅仅粗略规定“债务人的保证人或者其他连带债务人，以其承担连带清偿义务而享有的追偿权，申报债权”，尚难以充分保障债权人的利益。

　　六、破产债权的确认

　　根据我国《破产法》及《民事诉讼法》规定，人民法院受理破产案件后，债权人必须向人民法院申报债权才可在破产程序中受偿。对债权人自行申报的债权必须经过相应的法律程序审查确认，方可做到去伪存真、公平清偿。对债权的确认程序，关系到各方当事人的诉讼权利和实体权利，应当慎重解决。

　　（一）债权确认的范围

　　债权人申报之债权，情况各异。有的债权已为法院生效裁判所确认，有的债权则为仲裁机构生效裁决所确认，已经具有确定之名义。有的债权尚在诉讼之中，有的债权双方已有争议但尚未提起诉讼或仲裁，有的则双方均无争议。从债权性质上看，有的债权有财产担保，有的债权无财产担保，情况亦各有不同。哪些债权应在破产程序中经过确认呢？笔者认为，判断的基本原则是，凡法律允许通过一般司法程序提出异议的债权，即未经发生法律效力的裁判所确认的债权，均在应加审查确认之列，凡业经发生法律效力的裁判所确认的债权，原则上不在审查确认之列，理由详述如下。[page]

　　1.从债权的现有法律效力情况看，当事人间未涉讼之债权尚无执行名义，无论有无争议，均应经过确认。当事人间已涉讼之债权，争议尚未解决的，自然更应通过债权确认程序来明确法律上的权利义务关系，其中包括尚未生效的法院裁判。尚未生效的法院裁判又有两种情况，其一是一审裁判作出之后，在上诉期内，当事人尚未确定是否提出上诉的；其二是一审裁判作出之后，当事人已经提出上诉的。第一种情况较为简单，只要上诉期一过，当事人未提出上诉，该裁判即成为生效的法院裁判。如果当事人提出上诉，则转为第二种情况。对第二种情况下的债权也应当经过债权确认程序，如果该债权得到确认，则由上诉人在已经提起的二审程序中撤诉；如果该债权未得到确认，则应继续进行二审程序，通过诉讼确认债权。

　　问题在于那些已经法院生效裁判或其他可申请法院强制执行的生效法律文书如调解书、仲裁裁决书等确认的债权，包括已经进入执行过程中因破产程序开始而被中止执行的债权，应否再经债权确认程序确认，是否允许当事人再提出异议。

　　笔者认为，这些债权不应再经确认程序。虽然这些债权有的法律也允许当事人通过特别司法程序再提出异议。例如，《民事诉讼法》规定，对生效裁判，当事人可以申请再审。在符合法定条件时，原生效裁判可能经审判监督程序而改变，即使是已经执行的部分还可通过执行回转加以恢复，但此程序已非一般司法程序，而是专门对生效裁判进行的特别司法程序。有管辖权的法院（而不是受理破产案件的法院）还可依《民事诉讼法》第217条2款之规定，裁定对仲裁裁决不予执行；依民事诉讼法第218条2款之规定，裁定对公证债权文书不予执行。但是，在生效法律文书依法撤销或变更之前，这些债权都属于已经经过发生法律效力的裁判确认、依法可强制执行的债权。破产程序本身就是一种执行程序，这些债权之执行效力可自然延续至破产程序，故可不经审查确认程序而直接受偿。若当事人对该债权仍有异议，即使该债权所依据的生效裁判真的是错误的，也只能依前述《民事诉讼法》规定的程序提出，而不能在破产程序中依照债权确认程序提出异议，更不允许由债权人会议通过表决方式否定该债权。而且，当事人依《民事诉讼法》规定的程序提出异议后，在生效法律文书依法撤销或变更之前，不停止其在破产程序中的执行。

　　有的学者提出，作为债权申报依据的人民法院或仲裁机构的生效裁判，也要经过债权人会议的审查确认，而且债权人会议有权否决以该等裁定作为依据的债权申报。这种观点是错误的。显然，人民法院或仲裁机构的生效裁判，是不能被由任意当事人组成的债权人会议否决的。试想，如果上级人民法院包括最高人民法院的生效裁决，真的必须在受理破产案件的某个县人民法院召开的债权人会议上接受审查确认，并有可能被债权人们所否决，那司法机关享有的国家权力与权威便会荡然无存了。对法院或仲裁机构的生效裁判是无须审查的，以此为依据的债权申报应直接列入破产债权清偿范围，这也是各国立法或司法实践之通例。

　　但是，经法院或仲裁机构的生效裁判确认的债权可直接取得在破产程序中的受偿权利，仅是一项基本原则，对该项债权的具体清偿，仍应依据破产法的规定进行。依据破产法的特别规定，受理破产案件的法院可以对该项债权可以进行必要的调整。例如，债权在破产宣告后发生的利息，依据破产法不属于破产债权，在破产程序中不予清偿，等等。除此之外，受理破产案件的法院对其他法院或仲裁机构的生效裁判，无权加以任何变更。

　　最高人民法院在其1996年8月13日《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕14号）中作有与此相同精神的规定。该批复指出：“在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正”。[page]

　　2.从债权的性质上看，无财产担保之债权固然应经审查确认，有财产担保之债权尽管现行法律规定其担保物不属于破产财产，债权人对之享有优先受偿权，其债权也不属破产债权之列，但因其清偿与破产程序有关联，同样应经审查确认，以给其他当事人提出异议、主张权利的机会。

　　司法实践中存在的一个问题是，已经占有担保物的担保债权人如未申报债权，能否行使对担保物的优先受偿权利。在审判实践中，已经发生占有担保物的债权人不申报债权而直接以担保物抵债的情况。我国破产立法对此无明确规定，但从《破产法》第9条有关债权申报的规定看，如果占有担保物的担保债权人未按期申报债权时，其受偿权利即被剥夺。笔者认为，这是不妥的。因为有财产担保之债权人对担保财产享有担保物权，依照《民法通则》和《担保法》的规定，有权直接以担保物折价抵债或从其变卖价款中优先受偿。此种债权的优先受偿权利在破产程序中仍得到承认，称为别除权。所以在担保物为债权人占有时，从法理上讲，他无须申报债权即可依法自行从担保物上受偿。有的台湾学者认为，有财产担保的债权人未申报债权，其对担保物享有的权利并不丧失，仍可行使受偿权利。但其从担保物上受偿不足的部分债权，原可作为破产债权在破产程序中继续受偿，现在则因这部分债权未经申报确认而丧失受偿权利。这一观点较为实际合理，有可借鉴之处。在占有担保物的担保债权人未申报债权时，其他当事人如对其未加申报的债权有异议，便只能通过诉讼方式解决了。

　　3.债权确认的内容。在破产程序中，债权确认的内容主要有以下几项：申报的债权事实上是否成立；债权之性质能否在破产程序中受偿；债权的数额；债权有无财产担保，担保物价款预计是否足以清偿担保债权，预计的可能不足数额；债权一时不能确定或存有争议者，在债权人会议上是否享有表决权，以及其代表的债权数额等等。

　　实践中，有时可能会出现破产债权人在申报债权后转让债权，而其他当事人对债权的转让存有争议的情况。如果债权的转让是在债权确认之前进行的，对债权转让有异议者，应于债权调查时提出异议，并通过债权确认诉讼解决破产债权人的资格问题。如果债权的转让是在债权确认之后进行的，破产管理人及他人对债权转让有异议时，因债权确认已经结束，受让的债权人错过于债权调查确认过程中解决异议的机会，所以，日本破产法学者认为，这时应由受让债权者以异议人和破产管理人为被告，提起债权确认诉讼解决[4].

　　（二）目前我国破产立法的有关规定与不足之处

　　1.根据《破产法》第15条规定，审查确认债权是债权人会议的职权。此规定确立了我国破产案件中债权确认的基本程序，但这一立法规定是不妥的。

　　首先，确认债权之有无、性质及数额的行为，其法律性质是对当事人实体民事权利的一种裁判。由于各方当事人均无争议之债权自然会得以确认，无须他人裁判，所以，其关键作用乃在于对有争议的债权作出具有一定法律效力的强制性确认。依我国宪法规定，具有这种法律效力性质的裁判行为，只有国家的审判机构-人民法院才有权依法定程序作出。现债权人会议不过是在破产案件中为协调共同当事人间法律行为而设立的一个议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利义务作出强制性裁判，正如对民事权利义务纠纷不能由当事人等组成的任意团体便作出具有强制力的裁决一样，否则，便是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。

　　其次，如果由债权人会议来审查确认债权，就必须有一个辨别债权是否得到确认的标准。也就是说，当一项债权被提出异议，与会者意见不一时，怎样确认该债权是否成立。显然，依现行法律规定的程序，法院（或清算组）是难以干涉债权人会议的债权确认活动的，因为这不属于其职权范围，债权人会议主席对此事项更无强制裁决的权力。于是，唯一能使债权人会议通过某项债权是否得到确认的决定方法就是表决了。但在实践中，这也是根本行不通的。因为一方面，每一位债权人债权的确认，都要以经过债权人会议表决的结果为前提，否则，其是否有权参加债权人会议、是否享有表决权、代表多少债权额等，均无法认定。另一方面，债权人会议要以表决方式作出任何决议，又必须以参加会议的每一债权人的债权事先已经得到确认为前提。否则，因不知各债权人有无表决权、代表的债权数额，以及会议决议通过的人数和债权数额标准，根本就无法进行表决。债权人会议审查确认债权的两项必不可少的前提相互矛盾，那一项也实现不了，而债权确认也就无法进行了。即便在实务中采取先按各债权人自行申报的债权额进行表决投票，然后再按确认后的债权额对原表决结果进行调整的作法，虽有可能变通进行，但终因与法律规定不符而难以成立。[page]

　　再次，如前所述，依《破产法》第13条、16条规定的文意，有财产担保的债权人在债权人会议上（包括确认债权的会议）无表决权，但却要受会议决议效力的约束。这使有财产担保的债权人在债权确认问题上的权利与义务不对等，完全处于任人宰割的地位，其正当利益失去法律保障，显然也有不够合理之处。

　　有的学者认为，这一法律规定是指债权人会议仅有权审查确认无争议之债权。这种说法虽试图为消除立法矛盾提出一种解释，但与目前法律之文字本意并不相符，恐难以成立。而且，将债权人会议审查确认债权的职权仅限于对无争议债权的确认，将使这一权力完全落空，没有任何实际意义，显然是不符合立法本意的。值得注意的是，《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”第200条第3款规定，债权人会议的职权仅限于“讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议”，并无审查确认债权一项。这一规定为破产实务操作消除了客观上存在的矛盾，不过又使债权确认问题在法律上处于空白状态，而且在两项破产法律之间也出现了不协调的问题。

　　2.最高人民法院的司法解释《破产法意见》第30条规定，内容涉及到债权确认问题，即“行使表决权的债权人所代表的债权额，按债权人会议确定的债权额计算，对债权人会议确定的债权额有争议的，由人民法院审查后裁定，并按裁定所确认的债权额计算”。但籍此规定，仍难以解决债权确认问题。

　　首先，该规定之本意，是要解决有“表决权的债权人所代表的债权额”问题。故因有财产担保而无表决权的债权人，以及因债权的存在被否认而根本未得到债权人会议确认、更谈不到有没有表决权的债权人，是难以依此规定要求法院裁定解决争议的。而且，该规定允许提交人民法院审查裁定的争议范围，仅限于“债权额”，如有当事人对已得到债权人会议确认之债权的存在或担保有争议，也无法依此规定解决。此外，由于它未改变由债权人会议审查确认债权的基本格局，实践中无法操作的问题依然存在。若仅就对债权人会议的债权确认有异议可请法院裁定解决这一点而言，该规定并未对《破产法》作出有实质意义的补充。因为《破产法》第16条3款已经规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定”。由于《破产法》的此项规定，只允许债权人而未允许债务人或清算组对债权人会议的决议（且不论是如何作出的）提出异议，并把允许向人民法院提请裁定的争议范围限定于违反法律规定，而未包括违背事实、损害债权人利益等情况，也不能在债权确认问题上为债权人等各方利害关系人的利益，提供充分的法律保障。所以，上述这些法律规定，都未能为债权确认问题提供一个实际可行的解决方法。

　　其次，该规定要求人民法院以裁定方式解决当事人间的实体权义纠纷是不妥的。根据《民事诉讼法》第138条、140条规定，对当事人间的实体权义纠纷确认解决的法律形式是判决，裁定仅是人民法院就诉讼程序问题所作的决定，两者的形式、效力等均有不同。破产程序在法律性质上属于执行程序，它主要是解决在民事权利义务关系已经确定的情况下，如何就无清偿能力债务人的有限财产向多数债权人公平执行的程序问题，并不解决当事人间的实体权义纠纷。因此，人民法院在破产程序中解决问题的形式均为裁定，且一般不得上诉。从各国破产立法的规定看，即使是在破产程序进行过程中，对当事人之间的民事权利义务的实体争议，也应当在破产程序之外通过正常的诉讼程序以判决形式解决。然而，《破产法意见》规定以裁定形式对债权确认这一实体问题作决定，显然是不妥的。它从实质上改变了《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》等基本法律有关解决实体民事权义纠纷的重要原则性规定，不仅在理论上混淆了破产与诉讼两种不同性质、不同功能的程序。而且，由于《破产法意见》对诉讼程序的重大改变，严重损害了当事人的诉讼权利，实际剥夺了其抗辩、上诉等基本权利，影响到对实体争议的正确处理。尽管《破产法意见》对司法实践中这种裁定程序如何具体进行，案件是否开庭审理，怎样保护当事人的诉讼权利，规定不详，但可以肯定的一点是，它不可能对当事人的权益提供如诉讼程序那样合理、完善的保护。[page]

　　由于上述《破产法》及最高人民法院司法解释对债权确认程序的规定，违背了我国法制的基本原则，导致在破产案件的司法实践中，对债权确认的具体做法五花八门，混乱不堪，对当事人尤其是债权人的权益造成不利影响。

　　在一些破产案件中，人民法院通过作出决定等方式（有时甚至根本没有任何明示的授权），把审查确认债权的权力，交由清算组去行使。债权人的债权首先由清算组审查，然后由清算组向债权人发出是否确认债权的通知。这种对债权的审查与确认，没有债权人或其他利害关系人的参与，完全是由清算组单方面私下进行的。那些债权未得到清算组确认的债权人，被拒之于债权人会议的门外，根本没有参加债权人会议（包括审查确认债权的债权人会议）的权利，没有依现行法律规定，得到在债权人会议上为其债权成立抗辩、表明理由的机会，至于审查确认债权的债权人会议，通常则根本不再召开。对未得到清算组确认的债权人，唯一的救济措施，是在清算组不确认债权的通知中，告知有异议的债权人，可以向人民法院提请裁决。

　　这种做法是错误的，不仅违反了现行法律的规定，而且也违背了法理。第一，依现行法律规定，清算组无权对债权作出确认。第二，人民法院无权将审查确认债权的权力授予清算组行使。因为在有关债权确认程序的现行法律规定修改之前，仍具有法律效力，尽管其有不妥之处。而依据现行法律规定，人民法院自身尚且没有此项权力，又何从授权他人行使。第三，关键在于，由审查、确认债权权力之自身性质决定，该权力不能由清算组行使（即便有人民法院的越权授权）。在审查、确认债权的债权人会议上，对各债权人申报的债权，清算组当然有提出异议的权利，这是清算组作为破产企业的代表人在行使债务人的抗辩权利。但是，清算组无权行使对债权的确认权。对清算组与债权人双方民事权益争议的裁判者，即确认该债权是否成立的权力人，依现行法律规定，是债权人会议，依法理应是人民法院，而决不能是清算组。在此，清算组其实是民事权益争议人之一。所以，清算组无权以自己不承认该债权为由，剥夺债权人参加审查、确认债权的债权人会议的权利。正如，民事争议的一方当事人无权以自己不承认对方债权为由，禁止其寻求法律明文规定的争议解决程序的保护。在此问题上，切勿混淆清算组有权正当行使债务人的抗辩权与清算组无权行使对债权的确认权之间的本质区别。

　　此外，在有的破产案件中，审查、确认债权的工作，则在申报登记债权时便由人民法院代劳了。还有的人民法院采取其他各种各样的变通方法，进行审查、确认债权的工作。但只要是在审查、确认债权的过程中抛开了债权人会议，一个共同的难题是缺乏法律依据，与现行法律规定不符。所以，现行破产立法关于债权确认问题的规定再不修改，破产案件的审理实难顺利进行。

　　（三）借鉴国外立法经验，完善我国的债权确认程序

　　纵观各国尤其是大陆法系国家破产立法有关债权审查确认的规定，尽管因国情、历史沿革等不同在一些具体问题上有异，但基本原则是相同的。

　　第一，审查债权之权。多数国家立法规定，由受理破产案件的法院指定债权调查期日，并主持由债权人、破产人、破产管理人参加的债权调查活动。债权调查可在第一次债权人会议之前进行，也可与债权人会议合并进行。也有个别国家将债权审查列为债权人会议职权的，如比利时，但对债权争议的确认之权，决不在债权人会议。

　　第二，债权确认之权（最关键的权力）。据笔者见到的资料，对债权争议的确认之权，各国无一例外将之规定为法院的职权，包括那些将债权审查列入债权人会议职权的国家。利害关系人对债权确认结果提出异议，是通过提起债权确认诉讼的方式进行的，其法律程序除案件管辖权在一些国家有所不同外，与普通民事诉讼并无区别，未见到有由法院通过裁定便确认债权实体争议问题的作法。当然，对一些不涉及实体权利义务的问题，可以由法院裁定解决，如对某些债权人在债权人会议上是否享有表决权及行使表决权时代表债权额的确认等。日本破产法第182条2款规定：“对于未确定债权、附停止条件的债权、将来请求权或不能依行使别除权受偿的债权额，如破产管理人或破产债权人有异议时，由法院确定其应否行使表决权及应就多少金额行使其表决权”[5].这里规定由法院确定的范围（未要求通过诉讼方式），仅限于债权人的表决权问题，若是对实体债权包括其数额的确认，仍应通过债权确认诉讼。[page]

　　值得注意的是，我国台湾地区破产法第125条规定：“对于破产债权之加入或其数额有异议者，应于第一次债权人会议终结前提出之，但其异议之原因知悉在后者，不在此限。前项争议，由法院裁定之”。对此条规定若从字面上理解，似乎对破产债权的争议是由法院裁定解决的。但这并非其立法之本意。因为该法第144条规定，对破产分配时仍存有异议或涉讼的破产债权，应按分配比例将分配之财产提存。若债权争议均由法院裁定解决，就根本不会出现分配时债权仍涉讼的问题。为此，台湾地区的司法当局在其司法解释（l967年台抗字第58号裁定）中明确指出，在该项规定中，法院的裁定并无实体效力，仅解决破产程序的参加权利与债权人之表决权所代表的债权额问题，当事人如对债权在实体上存有争议，仍应通过诉讼解决。

　　明确以上原则，在制定新的破产立法时，便可据以重构我国破产案件中合理的债权审查确认程序。首先，债权人申报债权后，人民法院应依申报情况登记。登记时仅审查法律要求之形式要件是否具备，不对债权进行实质审查，即使是人民法院认为可能不实之债权，也不应限制其申报登记。申报期满后，有关债权申报的文件及登记表应公开放置于人民法院，供利害关系人查阅。审查确认债权之权，应由人民法院行使。人民法院在破产案件受理后，向当事人发出的通知及公告中，应确定债权调查期日。债权调查分为一般债权调查和特别债权调查。一般债权调查为对按期申报者的债权调查。特别债权调查为对因未按期申报等原因，未能在一般债权调查中得到调查者的债权调查。特别债权调查的费用由被调查人承担。为方便当事人起见，一般债权调查期日可与第一次债权人会议同日进行，否则应在其前进行。债权调查活动由人民法院主持，债权人有权出席或委托代理人出席债权调查会议，但未出席者的债权也应予以调查。债权人的缺席，不影响债权调查的进行以及调查结果。债务人（破产人）的法定代表人及有关人员必须到场，说明情况，陈述意见，协助调查，擅自不到场者可对其采取拘传、拘留等诉讼强制措施。破产管理人必须出席债权调查，在其未到场的情况下，债权调查不得进行。为此，在破产案件受理后，就必须设置破产管理人。

　　债权调查的程序如下：首先，由人民法院宣读、发放被调查债权的申报登记情况以及有关证据材料，并由该债权人进行说明解释。随后依次由债务人（破产人）陈述意见，破产管理人陈述意见，其他债权人陈述意见。然后再由该债权人说明解释，他人仍有疑问者可继续进行询问调查。经调查后，各方均不再表示异议者，该债权即得以确认。债权调查结束后，由人民法院制作债权表，并将得到确认的债权列入债权表中。人民法院应在其制作的债权表上加盖法院印章。债权表对债权的确认，具有与生效判决同等的法律效力。经调查后仍存在异议者，由人民法院裁定该异议是否成立。异议的理由应限于债权登记表中的内容或被中止诉讼时原来的诉讼理由。该项裁定无实体法律效力。人民法院裁定异议不成立时，债权列入债权表，异议人可以该债权人为被告提起债权确认诉讼。人民法院裁定异议成立时，债权不列入债权表，该债权人可以异议人为被告提起债权确认诉讼。异议人为数人时，可作为共同原告或被告。

　　对债权确认诉讼的管辖，德国破产法规定，由审理破产案件的法院或其上一级法院专属管辖，也有的国家规定，按普通民事案件的管辖确定。两种方式各有利弊，我国可视实际情况采取其中一种方式。如果确定由受理破产案件的人民法院专属管辖，案件审理则必须依普通民事诉讼程序进行。

　　当事人提起诉讼的期间应有限制，可为人民法院作出裁定并公告后15日内，逾期未提出起诉者，视为同意人民法院裁定，放弃异议权利。对未到场债权人债权的异议及裁决，由人民法院通知该债权人，其作为原告提起诉讼的期间自接到人民法院通知时起算。对债权的异议应在债权调查期间提出，但异议之理由得知于此后者不在此限。如破产管理人即清算组在接管破产企业后发现破产人有与他人通谋虚设债权、增大债权额等违法行为，仍有权向人民法院提出异议，并在异议无法解决时，通过诉讼对债权作出确认。对此类后提出之异议，可由人民法院决定在而后召开的债权人会议上进行专项调查，或在接到双方的书面答辨后径行裁定，不服者可提起债权确认诉讼。在异议解决之前，债权人在债权人会议上有无表决权及代表的债权额，依人民法院前述裁定而定。对未确定债权、附停止条件债权、将来请求权或预计担保物不足清偿之部分债权，在债权人会议上的表决权及代表债额有争议时，由人民法院裁定决定。[page]

　　此外尚须注意，破产人提出异议之债权，如属原已涉讼并因破产宣告而中止者，如清算组也持有异议，应由清算组承受该项诉讼，对承受之诉讼应由案件原受理法院管辖。对已为生效裁判确认的债权有异议时，异议人只能依审判监督程序申请再审，在人民法院未决定进行再审并中止原判决执行之前，不影响该债权在债权人会议上的权利及正常接受清偿。主张异议人通过债权确认诉讼使破产财产受益时，可在其受益限度内请求将诉讼费用作为破产费用优先偿付。清算组为异议人或异议人之一时，诉讼费用作为破产费用。在破产分配时，因异议涉讼而未终结的债权，无论其是否列入债权表内，均应暂按争议额予以分配，但分配之财产应予以提存，待债权确定之后再行相应处理。

　　（四）破产债权的等质化

　　对破产债权的确认，不仅涉及到性质的确认，而且也涉及到数额的确认。要使破产债权的数额得以确认，就必须对破产债权进行等质化。所谓破产债权的等质化，是指将实践中不同履行内容、不同履行期限、不同履行状态的破产债权，以破产宣告为时点，对履行标的加以货币化，并准确确定债权数额，以保证破产清偿的顺利进行。

　　对破产债权的等质化，其一，是将非货币债权统一以货币方式计算，即将所有的财产请求权，通过估价、资产评估等方式折算为货币。这里的货币是指本国货币，所以，对以外币计算的债权，要以破产宣告为时点，兑换折算为本国货币；其二，是将履行期限不同的破产债权，以破产宣告为时点加以现在化，使其履行期限统一。这其间便涉及到将未到期的破产债权视为已到期债权，并减去未到期的利息等问题；其三，对所有破产债权的数额，以破产宣告为时点加以确定，对破产宣告后产生的利息等债权，不再纳入破产清偿的范围。需注意的是，出于公平起见，对破产债权等质化的法律效力，原则上只及于破产程序内的当事人，对破产程序外的当事人，如破产人的连带债务人、保证人、物的保证人等不发生效力，其法律责任仍依有关合同规定执行。

　　七、破产抵销权

　　（一）破产抵销权的产生、意义与行使

　　《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”这就是破产法上的抵销权。根据这一权利，债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵销。

　　抵销权本是民法上的权利，但在破产程序中，为保证对债权人的清偿公平，所以不能将之完全照搬适用。为适应破产程序之特点，破产法对民法上的抵销权加以适当的扩张或限制，使其形成破产法上的抵销权，并产生一些不同于民法抵销权的特点。

　　民法上的抵销权，要求相互抵销的债务均已到清偿期限，而且通常情况下，相互抵销的债务给付种类、品质是相同的。我国《合同法》第99条1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外”。该法第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。破产法上抵销权的行使，则无这方面的限制。因为在破产程序中，未到期的债权因法律规定视为到期，期限之限制不复存在；附条件的债权也享有受偿权利；不同种类、品质标的物的债权，要一律折合为货币形式加以等质化，都构成破产债权，所以均可能在破产程序中进行抵销。在承认破产抵销权的国家或地区的破产立法中，对此作有明文规定。如我国台湾破产法第113条1款规定：“破产债权人于破产宣告时，对于破产人负有债务者，无论给付种类是否相同，得不依破产程序而为抵销。”。
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　　但另一方面，民法上的抵销权，对相互抵销的债权成立的时间、性质等并无限制，而破产法上的抵销权却为保证抵销的公平而规定有禁止条款，原则上仅允许破产宣告前成立的债权相互抵销，有时间上的严格限制，债权性质在破产程序中不能受偿者也不得抵销，以求抵销权利的正确行使。

　　民法上的抵销权，双方当事人均可主动提出行使。尽管在学者间存在不同主张，但通说认为，破产法上的抵销必须由债权人主动向清算组提出行使，清算组或破产人不得主动主张债务抵销。因抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而清算组主动提出抵销，将使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与清算组应当为全体债权人的共同利益活动的职责不符。而破产人在破产宣告后已丧失对其财产的管理与处分权，自然更无主张抵销的权利。所以，破产抵销权在行使方式上与民法抵销权亦存有区别。在破产抵销中，债权人之债权，因只有债权人方可行使抵销权，故称自动债权。原破产人之债权因不得主动进行抵销，故称受动或被动债权。

　　此外，民法上的抵销权，可以由当事人的约定而排除，法律并不加以干涉。但破产法上的抵销权属于特别程序中的法定权利，所以通常认为，该权利不因当事人在破产程序外的事先约定而被排除。不过破产债权人可以积极或消极方式放弃此项权利，行使对其民事权利的处分权。

　　破产法上的抵销权比民法上的抵销权，对当事人具有更为重要的意义，在债权相互抵销的范围内实际起到担保的作用。在正常的民事活动中，当事人双方均有支付能力，民法上的抵销权主要只是为双方当事人节省结算时间和费用，担保的作用并不明显。而在破产程序中，如无抵销权的设置，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能得到一定比例的偿还，甚至完全得不到偿还，但破产债权人对破产人所负的债务，却必须一分不少，全部清偿，利益相差甚大。破产抵销权实施的结果，实际上是使破产债权人的债权得以由破产财产中得到全额、优先清偿。

　　破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序分配清偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿；二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配（清偿）”[6].相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，破产法中便设立了抵销权，以保障破产债权人的上述权益，而简化破产程序、节省清算时间和费用等考虑，则早已退居于末位。

　　但也有一些国家的破产法不允许进行破产抵销，如法国及拉美的一些国家。主张禁止破产抵销的观点主要是认为，抵销的作用在于使享有抵销权的债权人实际上达到了担保其债权实现的目的，破产抵销违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵销权的债权人通过抵销得到了其债权的充分偿付（在允许抵销的数额范围内），这使得抵销类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的[7].所以在这些国家，原则上是禁止破产抵销的。我国现行破产立法允许进行破产抵销。

　　抵销权与别除权都是具有保证债权人优先受偿性质的权利，但从对债权人利益的实际保护看，抵销权的作用更大一些。在享有别除权时，债权人还可能因担保物灭失、价款不足等原因，得不到完全清偿。而在行使抵销权时，债权人被抵销的债权额可获得全额清偿，没有损失风险。

　　由此又引出，别除权人的债权在破产程序中是否允许进行抵销的问题。有的学者认为，“抵销权只能由破产债权人行使，……与破产人充抵债务的债权，须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权”[8].此种观点缺乏法律依据。无论民法上的抵销权，还是破产法上的抵销权，债权是否存在财产担保、是否有优先受偿权均不是其构成或排除要件，抵销权能否行使，也与抵销之债权有无优先受偿权无关。故而，只要该债权不在破产法禁止抵销之列，就可在破产程序中享有抵销权。由于别除权人对担保物的优先受偿权和抵销权都属于优先权性质，在优先权涉及的债权范围内都可以得到全额清偿，对破产人财产的实际影响相同，所以在权利行使上没有先后次序之别。[page]

　　由于别除权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权，所以从性质上讲，别除权人的债权抵销属于民法上的抵销。原破产法不准破产管理人主动主张债务抵销的原因，是会因此导致破产财团减少，与破产管理人之职责不符。现别除权人的抵销对破产财团没有影响，所以，破产管理人可以主动主张债务抵销。破产法对抵销权的禁止性规定原则上不适用于别除权的抵销，但是，超出物权担保范围的无担保债权不在此列。

　　由于破产抵销权对破产债权人具有重大利益，为保证权利的正确运用，抵销权的行使应符合法定条件。破产债权人用于抵销的债权债务均须成立于破产宣告之前（法律另有规定者除外），主张抵销的债权也应经过申报确认。有的国家立法规定，用于行使抵销权的债权无需申报债权，如德国破产法（第53条）。我国台湾学者也主张，行使抵销权的债权无需申报债权[9].我国现行破产法中没有行使抵销权的债权可免予申报的规定，所以，抵销权人也必须申报债权。

　　破产抵销权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。而且，抵销权的成立，是以破产债权人尚未清偿对破产人的负债为前提的，如破产债权人已经清偿了对破产人的负债，主张抵销的权利便不再存在了。

　　（二）特殊抵销权分析

　　1、附期限债权的抵销

　　附期限的债权可进行破产抵销。我国台湾破产法第113条2款规定：“破产债权人之债权为附期限或附解除条件者，均得为抵销”。债权人之债权附有期限时，在扣除未到期之利息后可以与破产人之未附期限的债权抵销。反之，债权人之未附期限的债权也可以与破产人之附期限的债权进行抵销。这时，破产人之附期限债权为计息债权的，计算至破产宣告之时；其债权为不附利息的债权时，不再作利息扣除，视为债权人放弃期限利益。

　　2、附条件债权的抵销

　　附条件的债权也可进行破产抵销，但可能受到一定的限制或禁止。债权人之附解除条件的自动债权处于生效状态，可以主张破产抵销。但由于其债权可能因解除条件成就而消灭，所以，应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权的抵销数额提交相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。在破产最终分配期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵销便产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。

　　附停止条件的自动债权，因其债权尚未生效，台湾学者间的通说认为不可以主张破产抵销。日本破产法则采取不同的态度，其第100条规定：“有附停止条件债权或将来请求权的人清偿其债务时，为日后抵销，可以于其债权额限度内，请求寄存其清偿额”。我国也有学者主张，可按上述方式进行间接抵销，即破产债权人请求将与受动债权相当的破产财产提存，分配除斥期间届满后，停止条件成就者，破产债权人可就提存额受偿；停止条件不成就者，破产债权人不得参加破产分配，已提存的破产财产用于对其他破产债权人分配[10].

　　债权人不附条件的自动债权，可以主张与破产人附解除条件的受动债权进行破产抵销。由于此种抵销系由债权人提出，故无需破产财团提供担保或提存，但对日后破产人债权所附之解除条件成就时如何处理，学者间观点不一。台湾学者陈荣宗认为，债权人在破产人债权附解除条件的情况下主张抵销，应认为是“自愿放弃对被动债权解除条件成就之利益”，所以抵销后被动债权所附解除条件成就时也不得主张破产财团不当得利，要求返还[11].台湾学者耿云卿也持此种观点[12].但也有许多台湾学者持相反观点，认为这样做有失公平，在此种情况下，破产管理人应将抵销债额作为破产财团的不当得利予以返还[13].现后者为通说。[page]

　　有的学者认为，自愿放弃解除条件利益说固然不妥，但是简单地要求将抵销债额作为破产财团的不当得利返还也未必恰当，提出第三种观点。台湾学者陈计男指出：“盖受动债权其解除条件如在破产程序终结后成就者，其受益者固为破产财团，然破产财团业已分配完毕，已无破产财团可供清偿此项债务，而破产人又受免责之保护，此时宜解为自动债权之破产债权人于主张对附解除条件之受动债权抵销时，自愿承担此项危险。在受动债权于破产程序终结前成就者，破产财团固受有利益，但其利益似非与自动债权抵销之全部金额，因受动债权如其条件在为抵销时成就，自动债权不过为一普通之破产债权，仅能依破产程序受一定比例之分配，故破产财团所受利益，仅属该分配额，如依通说解为财团债务，则该破产债权人因其有一附解除条件的债权反变为可受全数之清偿，对一般债权人显然不公平，故于此情形宜解为在自动债权依破产程序应受分配范围内，作为财团债务，将其利益返还予该自动破产债权人”[14].我国学者有赞同第二种观点即作为不当得利返还者[15].笔者认为，陈计男先生的观点更为全面，符合司法实际情况，且具有可操作性，应为我国新破产立法所采纳。

　　债权人不附条件的自动债权，可以主张与破产人附停止条件的受动债权进行破产抵销。通说认为，此时自动债权人的主动抵销，是自愿放弃被动债权停止条件不成就、尚未发生法律效力之利益。但也有的学者认为，自动债权人的抵销，不视为放弃权益，“抵销后，若在破产分配开始后的除斥期间内，受动债权停止条件仍不成就，自动债权则应恢复成普通债权，继续依破产程序受偿”[16].

　　自动债权与受动债权均附有解除条件或停止条件的，其破产抵销问题可依照前述原则分别处理。

　　3、将来请求权的抵销

　　对将来请求权的抵销，情况较为特殊。所谓将来请求权主要是指在主债务人破产时，因可能履行由于与其相关的不可分债务、连带债务、保证债务而产生的代偿责任的当事人，在将来可以行使的代位求偿权。对将来请求权的抵销，日本破产法第100条将其视同附停止条件的债权抵销处理。据此，日本的司法判例及一些学者认为，破产人的连带债务人或保证人不得行使抵销权[17].我国台湾的学者大多也持此种观点。

　　笔者认为，对此需根据具体情况加以分析。在债权人已经向破产的主债务人申报债权要求清偿的情况下，破产人的保证人或连带债务人因不再享有代位求偿权，当然不得行使抵销权。如债权人未申报债权，通常立法规定，破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人可以申报债权预先行使代位求偿权，破产管理人必须给与其财产分配。这时，破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人的债权性质因处于发生法律效力阶段，就不再是附停止条件的债权，而是附有解除条件的债权，即以将来债权人不向破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人追偿为解除条件的债权。所以对此种情况，应当按照附解除条件的债权来解决其抵销问题。

　　4、租金的抵销

　　日本破产法第103条（租金、地租及佃租与可抵销的范围）规定：“（一）破产债权人为承租人时，只能就破产宣告时当期及次期的租金实行抵销。有押金时，关于以后的租金亦同。（二）前款规定，准用于地租和佃租”。此项规定，一方面允许破产债权人为承租人时，以应付或将付的租金实行抵销，另一方面，又将可以抵销的租金限定在破产宣告时当期及次期的范围内，以保公平。我国破产立法可借鉴其规定，处理租金的抵销问题。

　　（三）破产抵销权的禁止

　　为防止破产抵销权利为当事人所滥用，损害他人利益，许多国家的破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款，违法抵销的行为无效。如我国台湾破产法第114条规定：“有左列各款情形之一时，不得为抵销：一、破产债权人，在破产宣告后，对于破产财团负债务者。二、破产人债务人，在破产宣告后，对于破产人取得债权或取得他人之破产债权者。三、破产人之债务人，已知其停止支付或声请破产后而取得债权者，但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前生之原因者，不在此限”。日本破产法第104条规定的内容与之基本相同。[page]

　　从各国立法规定看，通常，破产法中禁止抵销的情况有以下几种：

　　第一，在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。因为破产宣告前的债务是对破产人产生的，破产宣告后的债务则是对破产财产产生的，两者主体实际上并不相同。破产财产是用于清偿全体破产债权人的，如允许这种债务抵销，就会在债权人间出现不公平清偿的现象。例如，破产债权人在破产宣告后购买破产企业财产，负有债务，不予清偿，却用其不能获得完全清偿的破产债权来全额抵销，从中渔利，使其他破产债权人可分得的破产财产减少。这种行为不仅损害其他债权人的利益，还可能造成破产秩序的混乱，故法律规定，这种债务不得抵销。

　　第二，破产人的债务人在破产宣告后对破产人取得债权或取得他人的破产债权，禁止抵销。破产宣告后对破产人取得的债权，不属于破产债权，故不得抵销。破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的。因为这种债权本身虽成立于破产宣告之前，但对债务人来说，其取得却是在破产宣告之后。转手之后禁止抵销，原因就在于在债权转手过程中，可能会出现侵害其他破产债权人利益的行为。破产债权一般只能获得原债权数额一定比例的清偿，实际价值远低于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了一定的差额。如果允许破产人的债务人用破产宣告后取得的他人破产债权对债务抵销，那未势必会出现债务人低价收买破产债权抵销债务、非法谋利的现象。例如，甲对破产人负有10万元债务，乙对破产人享有10万元破产债权，根据破产人的财产状况，乙的债权依破产程序至多能获得4万元清偿。这时，甲便可能向乙提出以6万元价款购买其10万元破产债权。乙因此可多得2万元，并立即得到偿还，自然是何乐而不为。甲用这10万元债权去抵销自己必须完全清偿的10万元债务，也少支付了4万元，双方均有利可图。这差额的6万元，原应是在甲还债之后纳入破产财产，分配给全体破产债权人的，现在却被甲乙两人瓜分，显然是侵害了其他破产债权人的利益。所以在这种情况下，法律禁止抵销。日本的学者认为，在此种情况下，即使破产人的债务人对破产债权的取得，是在其不知道破产事实的情况下善意的结果，或是基于法定的原因（如继承），也均禁止抵销[18].

　　第三，破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，对破产人发生的债务，禁止抵销。前两项禁止抵销的规定，是以破产宣告为基准日的。但是，仅禁止破产宣告前的不当抵销行为尚不足以保证多数破产债权人的利益，维护清偿的公平。破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，即在债务人的破产危机期间，便可能出于抵销牟利之目的，恶意对破产人发生的债务，所以，此种债务不得抵销。但是，如果债务的发生，是基于法定原因（如继承）或得知上述情况以前的原因，则不在禁止抵销之列。

　　第四，破产人的债务人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，取得破产债权或取得的他人破产债权，出于与上述同样的原因，也禁止抵销。日本的司法判例认为，此款的禁止范围，包括对“通过对他人的破产债权作出代位偿还所取得的债权”[19].但是，如果债权的取得，是基于法定原因（如继承）或得知上述情况以前的原因，则不在禁止抵销之列。

　　在第三、第四种禁止抵销的情况下，如果当事人在破产宣告前已经进行了抵销，在破产宣告之后，破产管理人可以向法院申请予以撤销，以保障抵销权的公平行使。

　　除此之外，其他法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情况，在破产程序中也同样适用。如因债务之性质不得抵销者、破产债权人因侵权行为而对破产人产生的债务等，均应当禁止抵销。根据各国立法之惯例，股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。我国最高人民法院的司法解释，也曾明确规定，破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销[20].因法律对公司之资本制度规定有资本三原则，股东不得要求返还对公司的出资，股东权中本不包括此项内容，即便需要减少公司注册资本，也必须经过复杂的法定程序以保护债权人的利益。如果允许股东将其破产债权与欠付的注册资本金相抵销，实际上是允许公司随意减资，尤其是在公司破产的情况下，会严重损害债权人的利益，造成新的不公平，所以必须加以禁止。[page]

　　应加以注意的是，在破产案件中，破产法上的抵销往往是与民法上的抵销同时并存的。破产程序并不排斥民法上的抵销在不违背破产法公平清偿原则下的适用。但是，两种抵销权利适用的条件有所不同，要区别情况，方能正确行使权利，使破产程序得以顺利进行。

　　注释：

　　[1]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年3月版，第97页。

　　[2]《破产法释义》，耿云卿，台湾五南图书出版公司1992年9月4版2刷，第312页。

　　[3]《破产法》，王欣新主编，中国人民大学出版社2002年1月第1版，第166页。

　　[4]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第1版，第118页。

　　[5]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年3月第1版，第277页。

　　[6]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年3月第1版，第133页。

　　[7]《跨国破产的法律问题研究》，石静遐，武汉大学出版社，1999年2月第1版，第300、301页。

　　[8]《破产法概论》，柯善芳、潘志恒著，广东高等教育出版社1988年5月第1版，第212页。

　　[9]《破产法释义》，耿云卿，台湾五南图书出版公司1992年4版2刷，第338页。

　　[10]《破产程序与破产立法研究》，汤维建，人民法院出版社2001年4月第1版，第349页。

　　[11]《破产法》，陈荣宗，台湾三民书局股份有限公司1986年2月再版，第277页。

　　[12]《破产法释义》，耿云卿，台湾五南图书出版公司1992年4版2刷，第340页。

　　[13]《破产法新论》，柴启辰，台湾宏律出版社1982年8月增订6版，第199页。《破产法》，陶东亚，商务印刷馆，第137页。

　　[14]《破产法论》，陈计男，三民书局股份有限公司1980年2月初版，第211页。

　　[15]《破产程序与破产立法研究》，汤维建，人民法院出版社2001年4月第1版，第348页。

　　[16]《破产程序与破产立法研究》，汤维建，人民法院出版社2001年4月第1版，第349页。

　　[17]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第一版，第141页。

　　[18]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第1版，第138页。

　　[19]《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第一版，第138页。

　　[20]最高人民法院在《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（1995年4月10日法函〔1995〕32号）指出，“中国外运武汉公司（下称武汉公司）与香港德仓运输股份有限公司（下称香港公司）合资成立的武汉货柜有限公司（下称货柜公司），于1989年3月7日至8日曾召开董事会议，决定将注册资金由原来的110万美元增加到180万美元。1993年1月4日又以董事会议对合资双方同意将注册资金增加到240万美元的《合议书》予以认可。事后，货柜公司均依规定向有关审批机构和国家工商行政管理局办理了批准、变更手续。因此，应当确认货柜公司的注册资金已变更为240万美元，尚未到位的资金应由出资人予以补足。货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销”。