财产保全与保证责任的若干法律问题

作为当事人诉讼中为确保案件判决后顺利执行而采取的财产保全措施与作为确保债权实现而设定的保证两者存在的法律关系，在我国《担保法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《解释》）中，均设有作出直接明确的规定，而且一般也未引起人们的重视。原因在于前者属诉讼程序上的问题，规定在程序法之中；后者属产体上的问题，规定在实体法之中，似乎两者不会存在之间的法律关系。尤其是连带保证中债权人享有对债务人与保证人承担责任的选择权，为财产保全与保证责任减免之间的法律关系蒙上了神秘的面纱，障碍了人们对两者之间法律关系探究的视线。当我们提出“财产保全应当减免保证责任”的论题时，旨在揭开两者之间法律关系，确保司法实践中对保证人权利的保护。

　　一、财产保全的法律定位

　　本文所说的财产保全既包括诉前财产保全也包括诉讼财产保全。它是指诉讼中遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。分析财产保全的涵义，可以得出这样的结论：

　　1、财产保全是当事人基于相关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形前可能造成与己不利的后果时实现法律赋予自己的一种保护措施（权利）；

　　2、财产保全的目的在于确保法院将来的判决得到顺利执行。

　　国家设定法律程序的目的在于“止争”，即解决当事人之间的纠纷。当事人提起民事诉讼的目的在于解决本人与他人之间的纠纷，对于因债而提起的民事诉讼而言，当事人提起民事诉讼的目的在于实现自己的债权。因此，诉讼是债权人实现自己债权的救济手段之一，在诉讼中，法律赋予了当事人申请对对方财产采取财产保全措施的权利。审判机关的判决从根本上讲，就是对当事之间债权债务的确认。而财产保全则是基于某种法定情形而对于判决的实现采取的“保证”，最终体现为对于债权实现的保证。这种终极目的与担保法中的各种担保的直接目的是完全吻合的。在这个意义上讲，财产保全是通过司法途径对一方当事人的财产而采取扣押、查封、冻结等强制措施而对对方当事人债权的实现由法院（审判机关）强制“设定”的担保。这种担保与担保法上当事人之间自愿设定的抵押具有独特的特点：

　　1、不是通过当事人之间的合意自愿设定的，是基于当事人一方的意愿通过司法程序设定的；

　　2、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。

　　3、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。

　　上述特点集中体现为财产保全相对于担保法上的担保而具有的法律效力，并最终体现为债权担保的切实性、彻底性和保障性。

　　二、财产保全与保证责任之间存在的问题

　　一般地说，财产保全与保证责任之间之所以存在一定的法律关系，就是当事人之间业已存在担保的债权债务进入诉讼后，作为原告一方的当事人提出财产保全后，因出现相关的变化，而引起了保证责任的变化。这些变化主要存在以下几个方面的问题：

　　1、由第三人提供保证的债权债务案件，采取了财产保全，案件判决生效以后，承担债务清偿责任的先后顺序问题，即是先由债务人以被保全的财产清偿债务，还是按照保证的方式是一般保证或是连带保证的责任承担顺序确定债务清偿的顺序？

　　2、当申请方对于已经采取保全措施的财产意欲请求解除保全措施，是否应征得保证人的同意？

　　3、未征得保证人同意而申请解除保全措施，保证人是否就解除保全部分免责？

　　解决上述三个问题，对于正确保护债权人利益、债务人利益、保证人利益具有十分重要的意义，上述三问题需要从债权人、债务人、保证人三者之间的法律关系和各自利益的保护中寻找答案。孤立地看待财产保全，似乎这三个问题就不是问题了，原因在于，财产促使是法律赋予当事人一方的权利，既然是一种权利，申请方既有权申请采取，又有权申请解除，完全是当事人意思自治范畴内的行为，保证人无权干涉、更加无权要求就解除保全而免除或减少保证责任。当我们将保证的无偿性与保证人的追偿权考虑进去，这些问题就不是那么简单了。而且，在审理、执行具有保证的债权债务案件中我们没有理由只考虑债权人和债务人的利益保护问题，而忽视保证人的利益保护问题，毕竟在这类案件中存在着债权人、债务人和保证人三方之间的法律关系，忽视任何一方当事人的利益，都是与法律精神相悖的。

　　需要说明的是，本文所称的解除保全措施，并不包含依法对不当保全措施的解除，即指依据申请人的申请，法院依法对应当承担债务义务的债务人采取的财产保全。保全对象、保全范围、保全程序均合法有效。财产保全除了申请人主动申请的原因得以解除外，无其他原因。

　　三、财产保全与一般保证责任

　　《解释》第十四条规定“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”。参照该条司法解释的规定，我们可以得出这样的结论：一般保证的保证人在债权人向人民法院申请财保全并经人民法院采取司法强制措施保全了债务人的财产后，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产未被执行，保证人请求人民法院在该财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　上述结论是基于以下理由得出的：

　　一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证债务具有补充性，保证人享有先诉抗辩权，当债权人未就主债务人的财产先为执行且无效果之前，便要求保证人履行保证债务时，保证人有权拒绝履行。保证人具有先诉抗辩权是一般保证责任的显著特点。

　　在债务人不履行债务的情况下，如果债权人要求一般保证的保证人履行保证义务，该保证人则可以先诉抗辩权进行抗辩。在主合同履行期届满时，债权人发现主债务人目前尚有可供执行的财产，并且申请人民法院采取了保全措施。如果债权人放弃或怠于对保全的主债务人的财产行使权利，致使该财产流失而不能在被用来强制执行以清偿其债权，势必加重了保证人的风险。在这种情况下，如果保证人要求在该财产价值范围内免除保证责任，应该说是合理的，人民法院应当予以支持。这样，保证人的先诉抗辩权就演变成一种新的免责抗辩权。

　　换言之，只要债权人申请财产保全而且人民法院通过采取司法手段保全到了主债务人的财产，就说明主债务人具有全部或部分履行主债务的能力，由于一般保证的补充性、一般保证人享有先诉抗辩权，因此，一般保证人应当在保全财产范围以外承担责任，即在保全的财产经过强制执行后，由一般保证人对主债务的余额承担责任。对于主债务余额以外的债务，由于对主债务人财产采取保全措施，有了保障，如因债权人自己的原因（放弃或怠于行使权利），则属于债权人自己抛弃债权的行为，理当由债权人自己承担后果。

　　四、财产保全与连带保证

　　在连带保证中，财产保全

与连带保证的关系和财产保全与一般保证关系相比，就是一个十分复杂的问题。原因在于，连带保证中，主债务人与保证人履行主债务具有连带性，保证人不享有先诉抗辩权。尽管如此，在连带保证的内部关系上，主债务人仍然负有先履行的义务。基于对主债务人与保证债务人的选择，债权人在诉讼中既可以申请对主债务人的财产采取保全措施，也可以申请对保证人的财产采取保全措施，更可以申请同时对主债务人、保证人的财产采取保全措施。本文探讨的是债权人申请对主债务人财产采取保全措施的情形。

　　债权人申请对主债务人的财产采取保全措施，意味着债权人选择了主债务人作为清偿自己债权的“第一责任人”。所谓“第一责任人”，是对财产责任而言的。即债权人选择主债务人的财产作为保全的对象（标的），意味着在以财产清偿债权的问题上，债权人优先选择了主债务人的财产。由于财产保全或于诉讼之前或于诉讼中采取的，但都是于判决生效以前采取的，换言之，都是在经过诉讼程序后债权人申请执行生效裁决以前或者是主债务人履行经过生效裁决确认的债务之前为保证债权的实现而采取的措施，诚如前文所述，这种保全措施具有对债权担保的性质。保全措施是针对债务人的财产采取的，对于债权的实现具有物的担保的作用。在这个意义上，如果在财产保全措施采取后，债权人放弃或怠于行使对保全的主债务人财产权利导致该财产流失，那么，保证人在流失财产的价值范围内可以请求人民法院免除保证责任，应在法理之中。

　　《解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的但保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。参照这一规定，债权人放弃或怠于行使对保全主债务人财产的权利致使该财产价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃债权，对其放弃的部分债权内，保证人减轻或者免除保证责任。

　　当然，债权人在经过司法程序对主债务人的财产采取保全措施后，征得保证人的同意，而放弃对该财产行使权利，保证人则不能以债权人放弃或怠于行使对保全财产的权利为由对债权人行使抗辩权。

　　五、财产保全与保证人的追偿权

　　无论在一般保证中还是在连带保证中，《担保法》都规定了保证人在履行保证义务后对主债务人的追偿权。《解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”该条司法解释的规定，进一步加强了对保证人追偿权的保护。同时，无论《担保法》还是《解释》中对于债权人放弃或怠于对担保物行使权利的，在担保物流失的范围内保证人免除保证责任的规定，是出于对保证人的追偿权的实现而考虑的。做出这样的理解，应是担保法保护保证人追偿权的题中之意。

　　在债权人申请财产保全并经人民法院对主债务人的财产采取保全措施后，如果允许债权人未经保证人同意而申请解释对保全财产的强制措施，将有可能导致曾经保全的财产因种种原因流失，也完全为主债务人与债权人恶意串通侵害保证人的利益提供了可能。从可能产生的后果看，显然与《担保法》和《解释》的相关规定乃至立法精神相悖。《担保法》第三十条规定“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”，“保证人不承担民事责任”。如果法律或者得司法解释不能对财产保全与保证之间的法律关系做出明确规定，势必为主合同当事人之间恶意串通、规避法律制造了机会。最终的结果就是侵害了保证人的追偿权，保全的主债务人的财产部分流失或完全流失，必然使保证人追偿权部分不能实现或完全不能实现。

　　在保证的法律关系中，由于保证是基于一种信用而存在的担保形式，保证具有无偿性，对于保证人，保证是一种完全的义务，保证人除了追偿权别无其他权利。即使法律和司法解释规定了保证人在保证关系中的享有的先诉抗辩权、对债权人的抗辩权等其他权利，这些权利都是直接或间接地保护保证人的利益，并最终是为了确保保证人的追偿权。追偿权是保证人在保证关系中至关重要的权利，在保证人履行了保证责任之后，自己的利益是否可能受到损失，完全取决于保证人追偿权能否实现以及实现的范围。

　　尽管在诉讼前或者诉讼中是否采取财产保全是债权人的一种选择权，但是，债权人一旦选择了财产保全，并且该申请经过人民法院的司法措施得到了落实，该财产就直接与保证债权债务产生了联系，就直接与债权人、债务人和保证人的利益产生了联系，在决定是否解除财产保全时，就必须充分考虑到保证债务中各当事人的切身利益。

　　只有真正理解并正确处理财产保全与保证的关系，才能正确贯彻执行《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，发挥法律和司法解释的功能，为社会主义市场经济的建康发展提供准确的司法保障。