论述非真正侵权责任

　　核心内容：非真正侵权责任在我国侵权责任法上规定有牺牲请求权即侵权责任法第31条规定的“给予适当补偿”和损失分担责任即侵权责任法第24条和第33条规定的“适当补偿”和“按照其获得的利益赔偿”的情形。

论《侵权责任法》上的非真正侵权责任

　　摘要：我国侵权责任法在规定真正的侵权责任制度时也规定了为数不少的非真正侵权责任制度，其中包括侵权责任法第31条规定的牺牲请求权和侵权责任法第24条和第33条规定的损失分担责任，使我国侵权责任法成为名副其实的损害救济法而非真正意义上的侵权责任法。

　　关键词：侵权责任；非真正侵权责任；牺牲请求权；损失分担责任

　　一、引言

　　中国特色社会主义法律体系中具有“支架性”作用的《侵权责任法》，一反常规，不是由全国人民代表大会通过，而是例外地由十一届人大常委会第十二次会议通过了。这样做，是否符合《立法法》第7条的意旨，暂不讨论。但这种做法至少表明，《侵权责任法》不是另起炉灶，而是对于《民法通则》中业已规定的“侵权的民事责任”进行部分的补充和修改。

　　《侵权责任法》既然是关于侵权责任的一般法[1]，那么，何为“侵权责任”，便成为无法回避的根本问题。倘若不明确侵权责任，侵权行为的构成和法律后果就无以明确，进而妨害《侵权责任法》的正确理解和适用。这样一来，要么放纵了应该预防或制裁的侵权行为，无法充分保护民事主体的合法权益，要么枉桡了不该制裁的正当行为，无法充分保障民事主体的行为自由，其结果都是不利于社会的和谐稳定（第1条）。

　　然而，《侵权责任法》没有对这一根本问题做出清晰而明确的回答。通检整部法律，仅仅“侵权责任”一语就出现了53次，这还没有将“责任”、“连带责任”、“赔偿责任”、“相应的责任”、“相应的补充责任”等表述计算在内。从法律文本上看，立法者并没有在固定的意义上使用“侵权责任”一语。求诸《民法通则》也于事无补，因为《民法通则》中的“侵权的民事责任”已经呈现二元化倾向：其一主要指侵权的损害赔偿责任，包括过错责任和无过错责任，以损害为必要；其二兼指侵权（在损害赔偿责任之外）的其他民事责任，如返还财产、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等，不以过错为必要，也不以损害为必要。这种二元化倾向给《侵权责任法》也打上了深深的烙印。

　　笔者以为，要回答何为“侵权责任”这一根本问题，必须以《侵权责任法》的文本为依据，必须以《侵权责任法》试图补充和修改的《民法通则》相关部分的基本原则为依归，同时也要以《侵权责任法》与其他民事法律之间的和谐统一为标准。为此，《侵权责任法》上的“侵权责任”可以分为三个层次：狭义的、中义的、广义的“侵权责任”。

　　狭义的“侵权责任”指侵权人的损害赔偿责任，对应的是被侵权人的损害赔偿请求权；中义的“侵权责任”指侵权人须承担的、第15条所规定（恢复原状和赔偿损失等）损害赔偿之外的其他民事责任，对应的是被侵权人的辅助性请求权（或称预防请求权）；广义的“侵权责任”指加害人或者受益人在特定情形下须负担的牺牲补偿义务、损失分担义务甚至不当得利返还义务。这三层“侵权责任”又可归结为两类：一类是真正的侵权责任，如狭义的“侵权责任”是；一类是非真正的侵权责任，如中义的和广义的“侵权责任”中涉及的损害赔偿以外的责任或义务是。如果要说《侵权责任法》有什么中国特色的话，笔者以为，那就是以狭义的、真正的侵权损害赔偿责任为主旋律，间或穿插以中义、广义的非真正侵权责任两个声部，一言以蔽之，即“侵权责任”的三重变奏。本文只讨论非真正侵权责任当中广义的“侵权责任”。

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　　从最广泛的意义上，民事主体只要于其民事权益受到损害之际，依据《侵权责任法》之规定，而可以动用的一切救济措施，似乎均可以称之为“侵权责任”。如果说狭义的（真正的）侵权责任是以侵权人的不法行为（违反契约之外义务的作为或不作为）或者源于侵权人的某种危险实现导致的损害为前提，以损害移转或损害分散作为规律的重点，和债务不履行责任相对待；中义的（非真正）侵权责任以生成中、尚未完成的不法行为或者实现中、尚未现实化的危险的防范作为规律的重点，和绝对权的请求权形成交叉关系，那么，比较而言，广义的（非真正）侵权责任则倾向于以如何救济民事主体的损害为其规律的重点，至于损害是否因不法行为或危险所致，已经无关紧要。所以，准确地说，此时的“责任”已经不再有制裁或预防的意味，与其说是“侵权责任”，不如说是“与损害有关的救济”。

　　在这种救济的意义上，《侵权责任法》里面除了侵权损害赔偿请求权，除了第15条、第21条和第45条规定的“辅助性请求权”（预防请求权）之外，还有两种特别值得注意的情形——“给予适当补偿”的情形和“按照获得的利益赔偿”的情形。其中“给予适当补偿”的情形又分成两类，一类是作为“牺牲请求权”的适当补偿，如第31条；一类是作为“损失分担”的适当补偿，如第24条、第33条1款。

　　二、作为“牺牲请求权”的“给予适当补偿”

　　《侵权责任法》第31条承袭《民法通则》第129条而来，虽文字上略有改变，但两者并无实质不同。该条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”该条分3句，分别规定了在人为的紧急状态、自然的紧急状态下避险的法律效果以及避险过当的法律效果。其中，自然的紧急状态下避险的法律效果又分为两种，要么“不承担责任”，要么“给予适当补偿”。笔者以为，第2句所谓受害人要求“给予适当补偿”性质上为“牺牲请求权”。

　　表面上看，《侵权责任法》第31条似乎根据引发险情的原因不同，对于紧急避险按照单一标准进行分类。其实不然。《侵权责任法》第31条和《民法通则》第129条一样，内部蕴涵着“显隐互现的二元分类”标准。换言之，在引发险情的原因标准（显性分类）外，还隐存着根据避险的方法不同（因而涉及的利益主体不同），将紧急避险分为防御型紧急避险和攻击型紧急避险的分类法。这一点可以《民法通则》的立法史料为佐证。

　　1985年《民法通则（草案）》（1985年11月13日稿）第89条规定：“因紧急避险造成损害的，如果危险不是紧急避险的行为人所引起的，不承担民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有损害的，应当承担适当的民事责任。”（1款）“引起险情发生的人，应当承担民事责任。”（2款）1986年2月20日印发的《民法通则（草案）》的修改稿第127条第1款规定：“因紧急避险造成损害的，如果危险不是紧急避险的行为人所引起的，可以不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有损害的，应当承担适当的民事责任。”为什么前一稿中紧急避险行为人完全“不承担民事责任”，而后一稿中其又可能要“承担适当的民事责任”呢？

　　1985年《民法通则（草案）》（1985年11月13日稿）提请六届全国人大常委会第十三次会议进行初步审议。会后，根据彭真同志在委员长会议上的提议，法律委员会和法制工作委员会于1985年12月召开全国性的、180多人参加的“民法通则（草案）座谈会”[2]。正是在“民法通则（草案）座谈会”上，寇志新、史探径、徐健三位专家指出：“紧急避险可能损害国家财产，也可能损害其他公民的财产，也可能损害自己的财产，应明确规定损害国家和其他公民财产的应适当赔偿。”[3]根据座谈会讨论中提出的意见，再次对草案作了较多修改。然后，在1986年2月下旬将《民法通则（草案）》的修改稿，第二次印发给中央有关部门，各省、自治区、直辖市人大常委会和法律院系师生征求意见。可见，《民法通则（草案）》的修改稿第127条中补充规定紧急避险行为人“承担适当的民事责任”是吸收专家意见的结果这样一来，紧急避险行为人“不承担民事责任”也好，“承担适当的民事责任”也罢，其避险行为均非为不法（即紧急避险属于违法阻却事由）[4]。之所以有时不承担责任，是因为避险行为损害的是危险物[5]权利人（防御型紧急避险）或者引发危险之人的财产，之所以有时又要承担适当的民事责任，是因为避险行为损害的是（危险物权利人或者引发危险之人以外的）无辜第三人的和平物（攻击型紧急避险）。

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　　同时，值得注意的是，《民法通则》第129条中关于“承担适当的民事责任”的主体，不采《民法通则（草案）》的修改稿第127条中“紧急避险行为人”的提法，而是更加模糊化地称为“紧急避险人”。这表明立法者对于“适当的民事责任”人究竟是避险行为人还是受益人，犹豫未决，因此采取更富有弹性的表述，让司法实践去解决。其后，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”该条意见将《民法通则》第129条中的“紧急避险人”细分为避险“行为人”和避险“受益人”，在法律文义允许的范围内，消弭了可能的分歧，起到了合理化的作用。

　　回顾《民法通则》第129条的立法过程，对正确解释《侵权责任法》第31条大有裨益。第31条既是承袭《民法通则》第129条而来，其在解释适用方面，同样存在大量疑问。例如，何为紧急避险？紧急避险的类型如何？紧急避险到底造成谁的损害？什么叫紧急避险人？自然原因引起危险的，什么情况下紧急避险人不承担责任，什么情况下紧急避险人只需给予适当补偿？通过立法史的追溯和司法实践的考察，不仅上述疑问涣然冰释[6]，更重要的是“给予适当补偿”请求权的性质也明朗起来。

　　牺牲请求权[7]原本是德国公法学上的概念，后来为民法学所袭用。在我国，私法上的牺牲请求权不仅体现在相邻关系中（物权法第92条），还体现在《侵权责任法》第31条第2句中。不过在紧急避险，惟有其中的攻击型避险才涉及牺牲请求权问题。一方面，在攻击型紧急避险中，避险行为人为了保存自己或者他人（即受益人）的利益，在紧急状态下侵入第三人的所有权范围，是为“私法上的征用”。第三人依据《物权法》第35条，原本享有排除妨害、消除危险等物上请求权，此时却被排除，而且其依据《侵权责任法》第37条，原本享有的正当防卫权，此时亦被排除，他不得对于避险行为人的干预进行防卫，是为第三人的“容忍义务”。另一方面，避险行为人虽侵犯第三人的和平物，但因为法律对此持放任态度，故这种“私的征用”本身并不构成损害赔偿责任的原因；受益人既没有任何客观上的“不法”行为，更谈不上主观上的可谴责的“过错”，所以，其对第三人也没有任何的赔偿义务。第三人之所以享有补偿请求权，是因为其为了更上位的法益，于“征用”时不得不“忍痛割爱”，“牺牲”了自己的下位法益；受益人之所以有补偿义务，是因为他保全了更上位的法益[8]。不过，受益人只须“给予适当的补偿”，补偿的范围应当以第三人对之享有权利的和平物的征用补偿额为限度，自然也就不应该超过受益人那方面被保存的利益。

　　将《侵权责任法》第31条第2句的“给予适当补偿”定位为民法上的牺牲请求权，目的是为了给受到侵害的无辜的第三人提供更好的保护。尤其在自然原因引起的紧急状态下，由于没有责任人，第三人即使依据《侵权责任法》第6条或者第7条，也根本无从主张侵权损害赔偿。现在依据《侵权责任法》第31条第2句，他则可以向紧急避险人主张适当补偿了。不过，这种更好的保护，一定意义上[9]，可能是以“出卖”避险行为人为代价的。如果像有种观点认为的那样，在攻击避险中，惟有避险行为人须补偿无辜的第三人，那么，当危险不是他引起的情况下，虽然避险行为人在补偿第三人之后，可以向引起险情的人追偿，但他却必须承担没有责任人（如自然原因引起险情时）、或者责任人无从查明、或者责任人无支付能力等一系列风险。如果避险行为人同时是受益人时，由他承担这些风险，不成为问题；当避险行为人和受益人非同一人时，仍由行为人承担这些风险便会荒诞不经。的确，避险行为人没有得到受益人的任何形式的授权，但是，是上帝选择了他——英勇无畏的行为人，假他之手，助受益人一臂之力，完成对第三人的和平物“私的征用”，最终，行为人需要单独面对无辜第三人，支付“征用补偿费”，受益人反而置身事外。这显然缺乏合理性！

　　这里涉及一个理论上极具争议的问题：谁是适当补偿的义务人？是避险行为人？是避险受益人？还是他们两人[10]？笔者初步的观点是，作为“私的征用”的“适当补偿”请求权只能针对避险受益人。但现实中，无辜的第三人可能将避险受益人和避险行为人都作为义务人，不过这时有两个义务来源。《民法通则》第129条第2句和《侵权责任法》第31条第2句，和德国民法第904条第2句一样，似乎都存在规范漏洞。但该漏洞并非无意识造成，更像是立法者拒绝对此明确表态而故意留下的。之所以没有明确表态，实因对避险行为的性质和法律结构认识不清，从而导致关于行为如何归结（德Zurechnungsprinzip）缺乏规范[11]。避险行为固然为事实行为。如果承认在攻击避险中，存在“公法上征用”的类似因素，那么，该事实行为是附有负担的——征用补偿对于征用人来说就是一种负担。攻击避险所必要的、对第三人的和平物“私的征用”，逻辑上至少要同时于行为人对它的侵犯。按照“比例原则”，在第三人做出利益退让的同时，就应赋予其征用补偿请求权[12]。这种请求权指向的只能是避险受益人，即“谁征用，谁受益，谁清算”。

　　至于第三人对避险行为人的请求权，毋宁是征用补偿请求权之外的另一种请求权。因为从第三人角度看，受益人是谁，他无法查明，也无需为此付出成本；正是对行为人，他才做出克制和牺牲的{1}529。所以，避险行为人的介入及其对牺牲对象的选择，意味着其以有意识的行为增加了第三人清算的风险，同时意味着其以自愿的行为承担了和受益人相关的系列风险。

　　虽然避险行为人可能确实是在替受益人而“征用”，但是具体案件中受益人可能不确定，或者紧急状态下他不可能按照代理所要求的“显名”原则行事，尤其是通过他的避险行为，受益人直接享受到利益保全的好处，那么，行为人对于受益人能否支付与受益相伴生的补偿负担，不能不负有担保责任[13]。简言之，“谁实施征用行为，谁就得担保清算”。

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　　在受益人和行为人同为一人时，第三人同时拥有补偿请求权和担保请求权，并无实益；但其非为同一人时，则不然。一定条件下，行为人可以摆脱和受益人有关的风险。如果行为人的确是为特定受益人而行动，特定受益人也能够查明，这时，尽管受益人没有授权的意思表示，但是避险行为人根据利益衡量所从事的“私的征用”，可以看作紧急状态下无需显名的、法定的“代理”[14]，因此，受益人在保全更大利益的同时，也必须首先就给付“征收补偿费”向第三人负责。避险行为人虽然主观上是为受益人而征收，但如果此种意思无法辨别，即使其并无为自己利益而行为的意思，仍看作是自为受益人的避险行为[15]。

　　把攻击型紧急避险看作三方当事人之间的关系，而不是像传统理论那样，只看作是避险行为人和无辜第三人之间的关系，考虑两种请求权的存在，不仅在理论上可以对于所有的紧急避险的法律效果加以统一化的说明，对于受益人义务和避险行为人的义务在内容和强度上加以协调[16]，而且对于合理解决实践中的争议问题意义重大。例如，甲用乙的大衣，扑灭大火，保全了丙的利益。这时乙（第三人）就大衣的毁灭到底对甲（避险行为人）还是对丙（受益人）有补偿请求权？颇费思量。现在按照上述理解，乙有权请求丙补偿。这样处理的合理性在于：首先，为了保全丙的更高的利益，乙的大衣被“征用”，他不得提出所有权保全之诉，要求排除妨害，也不得对甲动用防卫权；乙牺牲自己的财产利益，理应从受益人处获得补偿。其次，乙有权请求受益人丙补偿，就无需多走弯路。否则，乙必须先要求甲赔偿，而后甲原则上可以基于无因管理，再对丙去追偿。再者，这样处理更符合当事人的利益状态。若丙无力支付时，显然是所有人乙，而非避险行为人甲，要承受无资力的风险。这时的利益格局，和甲用自己的大衣为丙灭火时，没有两样。复次，如果《侵权责任法》不是规定为“适当补偿”，而是规定为“损害赔偿”，那么，所有人乙向行为人甲主张损害赔偿时，倘若甲欠缺过错能力，便会出现无法解决的困局。相反，现在受益人丙的适当补偿义务，不取决于他有无过错能力[17]。《侵权责任法》第31条第2句不仅适用于自然原因引起的紧急状态下的攻击避险，而且也应该适用于第31条第1句规定的人为原因引起的紧急状态下的攻击避险。

　　作为民法上的牺牲请求权，尽管《物权法》第92条和《侵权责任法》第31条第2句以及第1句等特别规定，都以某种共同观念为基础，但决不能因此认为，私法上存在这样一种“一般性的牺牲请求权”：一个人为了实现自己的利益就可以有意侵犯他人的利益，而只要补偿被侵害之人就够了。“一个身穿价值一万欧元时装的模特也不能为保护衣服免受突降大雨的损坏而拿走一个身穿仅值5欧元旧T恤人的伞。从纯经济的角度看，她的行为可能是有意义的，但却不是‘合理’的，因为行为人和受害人之间缺乏紧密关系。”{2}627第31条中的牺牲请求权之所以合理，不仅仅因为存在利益冲突，私法上的利益冲突无处不在，无时不在；更重要的是利益冲突被置于紧急状态的背景下。冲突双方的权利皆为社会的财富，如损害必然发生，则在此在彼，法律只能放任之。尽管如此，法律仍然秉持“两害相权取其轻”的利益衡量原则，对避险人行为予以节制。从而，受害人不只是为受益人在作牺牲，他的牺牲具有社会效益，即就社会总财富而言，这意味着因大失小。所以，在紧急状态下，法律不可能也不必要像平时那样（上面抢夺雨伞的例子），要求避险人事先征得受害人的同意。但无辜受害人在让步的同时应取得牺牲补偿请求权。

　　较为棘手的是，《侵权责任法》第23条中的“给予适当补偿”是否也能看作是牺牲请求权？第23条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”这里，某人出于崇高的道德原则，针对侵害他人民事权益的行为或危险[18]进行制止或防止，其最终的损害和他的自愿行为分不开。这是自处危险、自我牺牲（德Selbstaufopferung）的情形。

　　在构成要件上，本条和第31条有五点不同：1、本条的防止、制止行为必须是为他人利益而实施的，紧急避险则为他人利益或为自己利益均可实施；2、在第31条中避险行为人和受益人常为同一人，受害人为避险行为人和受益人以外的第三人；而本条中受益人为第三人，行为人同时也是受害人，因为他牺牲的不是第三人的利益，而是自己的利益。3、在第31条中，第三人牺牲的仅限于物上利益，而本条中行为人所牺牲的利益不限于自己的物上利益，甚至包括自己的身体、生命利益。4、第31条必须遵循利益衡量原则，本条则不一定。5、本条的补偿请求权必须以侵权人逃逸或无支付能力为前提，而在第31条则不一定有侵权人（如自然原因引起险情），即使有侵权人（如人为原因引起险情），避险行为人的补偿请求权也可以和对侵权人的赔偿请求权并存。尽管有这些不同，本条和第31条却有一基本共同点，即受害人都是在紧急情况下，自己本身并无责任，却牺牲自身利益而成全别人的利益，不过一为自动牺牲，一为被动牺牲而已。

　　那么，能否“求大同，存小异”，将本条的补偿请求权和第31条等量齐观？笔者认为，首先取决于第23条是否具有独立的规范意义。如果将其解释为无因管理的特别规定，未尝不可以，但其独立存在的价值便会大打折扣。如果肯定其有独立的规范意义，那么才有从牺牲请求权的角度加以解释的必要。其次，要想解释为牺牲请求权的话，第23条现在为补偿请求权规定的要件，显然是不充分的。为此，至少要考虑这样两方面的补充要件：1、自我牺牲的受害人是否违反他人明示的合法意思。例如，银行内部规定，遇有武装抢劫时，职员不需舍身护财。而职员甲血气方刚，勇斗歹徒，不幸殉职。这时，如果按牺牲请求权处理，会有受害人转嫁风险的弊端。既然是自处危险，就必须对于行为人的自我选择有所限制。2、是否可以合理期待自我牺牲的受害人按照利益衡量的原则行事。由利益衡量所导出的比例原则，可以说是牺牲请求权的根本，如果放弃这一要求，第23条的法律效果对于受益人来说是无法忍受的。

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　　如果不补充要件，第23条不如干脆纳入无因管理之中，即使无何独立存在的价值，也在所不惜；如果补充以上述要件，可以认为本条的法律效果，与第31条亦复相若：对于行为人受到的损害，受益人虽无不法侵害，亦无故意过失，但法院仍可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令其给予适当补偿[19]；补偿额不超过受益范围[20]，所以，受害人的补偿请求权性质上也还是牺牲请求权。不过，和第31条不同，本条中的牺牲请求权具有补充性：如果侵权人全部赔偿了受害人的损害，则受害人的牺牲请求权不发生；如果侵权人未能全部赔偿，则受害人就其余的损害，对受益人有补偿请求权。

　　对第23条的补偿请求权来说，问题还远不止这些。如果从牺牲请求权的角度看，第23条所谓的“他人民事权益”能否作广义解释，从而包括国家、集体的财产权益？抑或只能作限缩解释，而于涉及国家、集体的财产权益时，在构成要件上另行类推适用第23条？这个问题值得研究。一来，公民保护社会主义公共财产，是否纯粹是为了“他人”的利益？二来，公民保护社会主义公共财产除了道德心的驱动，同时是否也是其法律上的义务？三来，公共财产得以保全时，有关社会主义组织对于受害的公民仅仅补充性地“给予适当的补偿”是否合理？是否能为宪法53条规定的公民义务的履行提供切实的物质支持？答案如何，已经不太重要。

　　在笔者看来，前苏联马尔齐尤克案、倍齐可夫-冈恰林科案所确立的社会主义民法的特殊规则，我国第一次起草民法时曾全盘继受，后迭经第三次起草民法时的民法草案（四稿）、《民法通则》直至《侵权责任法》的“异化”而终被“扬弃”，此乃法律继受过程中“橘化为枳”的着例，在比较法上具有重要的研究价值。

　　三、作为损失分担的“适当补偿”

　　另一类则是作为损失分担的“适当补偿”，与过去说的公平责任（即德国法上所谓衡平责任Billigkeitshaftung）相当。《侵权责任法》第24条一般性地规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”作为第24条的具体表现，第33条1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”

　　比较《侵权责任法》第24条和《民法通则》第131条，表述上有两处有意思的改变：一处，以“受害人和行为人”代替以前的“当事人”。原本这里没有什么微言大义，但是由于立法者在侵权法中为了照顾第15条的八种侵权责任方式，而刻意使用“侵权人和被侵权人”这样的表述，相形之下，少数几条中的“受害人”、“行为人”便另具深意，此处亦然。另一处，以“分担损失”代替以前的“分担民事责任”。通过表述上的改变，立法者旨在“节制”衡平责任，避免其一般化、原则化，尽量避免其与过错责任（包含过错推定责任）和无过错责任平起平坐。藉此，一方面贯彻宪法对于私人财产保护的思想，另一方面防止审判实践中“逃向”一般条款的现象再度发生。

　　《侵权责任法》第24条和第33条1款规定的两种情形，都是在过错侵权损害赔偿的大前提下，虽然存在致害“行为”[21]和他人损害之间的因果关系，由于加害人欠缺过错，按过错责任原则，其无需负责，其他有监督义务的人又没有赔偿责任或只有部分责任，此时立法者基于衡平观念，使双方对于不幸的损失，可以（而不是必须）予以分担；是否需要分担损失，必须（而不是可以）根据双方的实际情况，充分权衡[22]。所谓的实际情况，指个案中的全部情事，例如“行为”的起因、过程和结果，无过错能力的致害人“自然的”认识能力，尤其是双方的财产情况和生活环境。因为是否分担损失以弥补受害人的损害，法律要求“根据实际情况”来决定，因此，必须是“实际情况明显倾向”（德erheblichesGefllederUmstnde）于受害人，而不能只是法官自己明显地有此倾向[23]。即使实际情况明显倾向于受害人，也不能因为分担损失使得致害人生活无着。

　　从损失分担意义上的“适当补偿”出发，《侵权责任法》第33条第1款和第32条第2款之间，似乎存在立法政策上的严重“断裂”。本来，无过错能力[24]的未成年人致人损害，而监督义务人免责或无资力的场合，是衡平责任最重要的适用情形之一。因为立法者需要在未成人保护和受害人救济两种价值之间进行权衡，以决定侵权法是否像契约法那样“对儿童友好”，还是“用成人的标准要求儿童”。我国的审判实践早已注意到，订立契约所需要的法律行为能力，和过错侵权损害赔偿责任所要求的过错能力，有所不同[25]。《侵权责任法》的立法者原本可以审判实践为基础，乘势而动，更有斩获。不曾想，最后不但没有确立不同于法律行为能力制度的过错能力制度，反而对原有的审判实践有所逆反。

　　这样一来，不仅理论上自相矛盾（掏腰包的是无责任的儿童），使得过错侵权损害赔偿责任——过错能力和过错是其主观要件的两个方面——缺少一条腿，成了“跛子”；而且立法政策上明显失衡，因为法律给予一时欠缺过错能力的成年人的待遇（第33条1款“适当补偿”），比起给予无过错能力的未成年人的（第32条2款“有财产的无民事行为能力人”先“从本人财产中支付赔偿费用”）[26]更为优惠，岂非咄咄怪事！此外，也给未来法律适用增添烦扰。按照《侵权责任法》第9条2款，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，该无民事行为能力人的监护人未尽到监督义务的，监护人需要承担相应责任时，有无第32条第2款的适用？再有，如果无行为能力人因他人侵权而受到损害，对于损害的发生，其监护人未尽到监督义务，与有力焉。此际，侵权人可否依据第26条结合第32条2款，主张受害儿童承受监护人与有的“过错”，从而减轻赔偿责任？可见，立法者未能谋定而后动，结果是孩子们在开始自己的生活之前就被加上了沉重的义务。“孩子无法实施过错行为，但是作为孩子本身是一个错误，作为一个富有的孩子是一个更大的错误。”[27]

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　　还需要指出的是，在机动车交通事故责任中，第33条第1款的第2分句的适用应有所限制。因为机动车交通事故责任，在机动车强制保险赔偿限额内，采取的是危险责任原则。这种责任实质上是机动车保有人（未必是所有人、也未必是驾驶员）对机动车运营（而非运动）中的危险而承担的责任。因此，不仅像爆胎、转向轴断裂、刹车失灵、方向灯不亮、化油器堵塞等车载“技术装置失灵”的情形，属于机动车运营危险，即便是驾驶人“身体器官的功能失灵”，例如脑动脉突然破裂而昏厥，也应该和技术装置失灵同样对待，看作是与机动车运营有内在联系的危险。即使驾驶人根据各种情况、尽到极大的注意也无法预见昏厥的，亦然。这时机动车保有人仍需负责[28]。只有在超出机动车强制保险赔偿限额的部分，可以根据第33条第1款的第2分句给予“适当补偿”。中国已经成为汽车大国，保有量还在急剧增加，驾驶人的年龄跨度大，身体状况差异大，而机动车的运营又离不开人的驾驭，如果将驾驶人“身体器官功能失灵”排除在运营危险之外，既不切合实际，也不符合危险责任的本旨。

　　四、“按照其获得的利益赔偿”的情形

　　《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”本条规定由《民法通则》第120条转化而来，其中的“人身权益”主要指人格权中具有标志性作用并且可以商品化利用的一些方面，例如姓名、肖像、名誉等。未经权利人授权，对他人人格权的这些方面，擅自加以商品化利用，不仅会造成利益归属上的错位，而且由于姓名、肖像、名誉等和知识财产一样，缺乏市场定价，无法外部化，一旦被侵害，权利人势必面临损害证明上的困难。立法者为保护被侵权人，借鉴知识产权保护的经验，采取多元的侵权损害赔偿计算的尺度，即被侵权人的损失尺度、侵权人获得的利益尺度以及合理使用费尺度{3}350以下[29]，值得肯定。

　　其中法院“确定赔偿数额”的权力本质上是“法定交易”的“定价权”，行使时不能太过任意，必须在前两种尺度无法运用时，“根据实际情况”来确定。所谓实际情况，应该考虑被侵权人此前有无许可使用费可资参照，否则，应根据被侵权人的社会地位和影响、人格利益的种类、相同人群相同人格利益的许可费的标准、侵权人侵权的性质情节、侵权持续的时间和范围等合理确定。

　　与此同时，也应该看到，侵害他人姓名、肖像、名誉而从中获益的行为，并不一定都同时符合侵权损害赔偿的要件，但权利人仍然可以主张利益返还请求权。即使此等行为同时符合侵权损害赔偿要件，这时固然有请求权并存，但是对于权利人而言，是主张侵权损害赔偿请求权，还是主张利益返还请求权，既要考虑所受损失和所失利益，何者对于自己经济上更为有利，也要考虑何者对于自己在证明责任上更为便利。可见，权利人的利益返还请求权本身是一种独立的请求权，不取决于侵权损害赔偿请求权之成立与否。它本质上是《民法通则》第92条不当得利的具体体现，不过和《民法通则》第61条第1款的“给付型不当得利”不同，受益人的获益不是因为受害人的给付引起的，恰恰是受益人的不法侵害，剥夺了本该属于受害人的利益，因而属于纯正的“加害型不当得利”[30]。因此，第20条所谓“按照侵权人获得的利益赔偿”，不过是侵权损害赔偿计算上的尺度之一，并不因此而导致“加害型不当得利”请求权沦为侵权损害赔偿请求权的附庸。换言之，第20条的赔偿请求权和不当得利请求权各自独立存在。第20条还牵扯到不法无因管理和误信的不真正无因管理，我国民法上未涉及，这里也就不作讨论了。

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　　注释：

　　[基金项目]国家“211工程”三期重点学科建设项目《转型期法治的理论、制度与实证研究》（批准号：203001-123210301）。

　　*本文写作过程中得到中国政法大学朱庆育教授的帮助，特此致谢。

　　[1]因为依《侵权责任法》第5条，对侵权责任另有特别规定的其他法律，构成侵权责任的特别法。

　　[2]参见徐开墅：《民法通则概论·绪论》第10页，载徐开墅、成涛、吴弘编着：《民法通则概论》，群众出版社1988年第1版。

　　[3]参见由会议秘书处于1985年12月10日印发的“民法通则（草案）座谈会简报（九）”，第5页。

　　[4]我国民事立法一直以来将正当防卫和紧急避险分别规定，其分际就在于正当防卫针对的是不法侵害，是所谓以“正”对“不正”；而紧急避险针对的则是无所谓合法或不法的危险，是所谓以“正”对“正”。《民法通则（草案）》的修改稿将紧急避险的两种法律效果（“不承担民事责任或者承担适当的民事责任”）并举，说明在攻击型避险中，虽然无辜的受害人可以主张适当补偿，但是攻击型避险和防御型避险一样都非为不法，因此受到影响的人不得对避险行为进行正当防卫。

　　[5]实际上，《民法通则》第129条第2句兼赅德国民法上的两类紧急避险：第228条的Verteidigungsnotstand和第904条的Angriffsnotstand。德国学理上，将第228条防御型紧急避险中产生急迫危险的物称为“危险物”（德gefahrdrohendeSache）；将第904条攻击型紧急避险中与危险来源无关、但为了避险而允许避险行为人加以干涉的物称为“不相干物”或“和平物”（德unbeteiligteoderfriedlicheSache）。

　　[6]例如，第31条第1句中的“损害”指的不仅是危险来源人的损害，更多是危险来源人以外的其他人的损害。第2句中的“紧急避险人”不单纯是避险行为人，而是集避险行为人和受益人为一身，否则“不承担责任或者给予适当补偿”云云，颇难索解。准此，当避险行为人和受益人非为同一人时，给予适当补偿者原则上应为受益人而非避险行为人。试举例以明之，甲之犬受惊，扑噬丙男，男以拳毙犬。此际，丙毋庸赔偿甲之损害。假如甲之犬受惊，扑噬乙女，丙男怜惜之，然手无缚鸡之力，遂夺丁叟之杖，殴毙狂犬，而杖断数截。此际，丙无需赔偿甲，但乙女却应适当补偿丁叟。

　　[7]牺牲请求权分为两类：1.原先是根据1794年《普鲁士普通邦法》序言第75条，对为了社会福祉而牺牲、特别是权利或利益的牺牲予以补偿的基础。自从立法和司法，对财产权利由于征收、征收性的侵犯以及类于征收的侵犯等原因被干涉，而提供补偿请求权之后，公法上的牺牲请求权（ffentlichrechtlicherAufopferungsanspruch）限于公权力对于非财产权利的高权侵犯，特别是由于疫苗接种或者由于在警察行动中非参与人受侵害而有身体损害的情形。即使在这些情况下，补偿也只是为了弥补财产损害（例如补偿消除痛苦的花费，而不是补偿痛苦本身）。补偿标准像征收那样来确定。为实现牺牲请求权，提供以正规的法律途径（行政法院条例40条2款）。2.此外，司法上（参见BGHZ48，98）承认民法上的牺牲请求权（bürgerlichrechtlicherAufopferungsanspruch）概念。例如，如果不动产所有人，对来自另一不动产的影响（不论是来自私的不动产，还是来自公共事业如医院的不动产的影响，如不可称量物的侵入），不得不容忍的，那么，他对干扰者，以所允许的妨害为限，拥有补偿请求权。（Vgl.Creifelds，Rechtsw？rterbuch，12.Auflage，S.92）

　　[8]SeeLarenz/Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，BandII/2，13Aufl.，§85I1aundV1a。

　　[9]指这样一种见解，将“适当补偿”义务人理解为紧急避险行为人，换言之，即使在避险行为人和避险受益人非为同一人的情形，仍将31条中的“紧急避险人”理解为“紧急避险行为人”。

　　[10]在德国，关于民法第904条第2句的赔偿义务人问题，学者们也是争论不休。Larenz、Pawlowski认为第904条第2句存在规范上的漏洞，不经补充，无法适用（Vgl.Larenz，Methodenlehre，6.Kap.2；Pawlowski，Methodenlehre，Rn464）。通说主张避险行为人为义务人（Vgl.BGHLMNr.2zu§904BGB；Baur/Stürner，Sachenrecht，§25Rz8；Palandt/Bassenge，BGB，§904Rn.5；ReinhardBork，AllgemeinerTeildesBürgerlichenGesetzbuchs，Rn382.）；有的主张避险受益人为义务人（Vgl.Horn，JZ1960，350；Canaris，NJW1964，1993；Konzon，AufopferungimZivilrecht，1969，S.108ff；MünchKomm-BGB/S？cker，§904Rn17；Staudinger/Seiler，§904Rn38）；有的主张行为人和受益人均为义务人（Vgl.Pawlowski，AT，Rn859；M.Wolf，Sachenrecht，18Aufl.，Rn334；Larenz/Wolf，AT，§19Rn38）。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授也指出，在进攻性紧急避险问题上，“许多欧洲国家的法律制度不满足于一般侵权责任，而是赋予那些其法益成为‘牺牲品’的受害人独立的严格责任请求权。”“如此的责任规定之特例需要有合理的解释；要找到这个解释并不容易。”见《欧洲比较侵权行为法》下卷（焦美华译），法律出版社2001年，边码第502。

　　[11]SeeVgl.Brehm，AllgemeinerTeildesBGB，4.Aufl.，Rn60.

　　[12]SeeLarenz/Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，BandII/2，13Aufl.，§85V1a.

　　[13]在代理中，“Gesch?ftfürden，denesangeht”（行为归于相关之人）的规则，固为显名主义的例外。但是该规则在攻击避险中派不上用场。行为人已经“征用”第三人的和平物，但受益人还没有给付补偿费，这时谁是相对人，对第三人而言，可谓休戚相关，而不是无关紧要；何况受益人常常不明确，其资力如何，更无从考究；加之，第三人只是“被”面对行为人，而无从选择。因此，为保护第三人利益，法律上唯有根据“风险归责”（德Risikozurechnung），让行为人对于第三人可能的清算风险负有担保责任。这时，避险行为人的地位有点像是债权出卖人或者汇票发票人。在债权买卖中，债权出卖人甲，当他把对乙的债权卖与丙时，担保乙有支付能力；在具有双重授权性质的汇票关系中，对执票人来说，付款人负有付款义务，是第一债务人，发票人负有担保付款的义务，是第二债务人。

　　[14]传统上在VertretungbeiderTathandlung时，排除代理法则的适用。笔者在这里将“代理”的适用范围作了扩张，没有限于意思表示。而且，如果想象一下夫妻之间的家事代理权——这也是法定代理权，夫或妻一方行为时，无需将另一半对外表示出来，那么在紧急状态下的法定代理，无需显名，也就不奇怪了。

　　[15]参照德国民法第164条2款。

　　[16]可以比较《欧盟私法：原则、定义和示范规则》第六编第5：202条（3），载梁慧星主编《民商法论丛》第43卷。

　　[17]SeeLarenz/Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，BandII/2，13Aufl.，§85I.

　　[18]第23条中“防止”的是可能侵害他人民事权益的现实威胁（危险），而且该危险不包括自然原因引起的，仅限于“侵权人”人为原因引起的。

　　[19]参见最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第142条。

　　[20]参见最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第13条。

　　[21]从法学的角度严格说来，在第33条1款中已经称不上是行为，因为行为必须是身体有意识的动静。

　　[22]《侵权责任法》第87条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这条不同于牺牲请求权，至为明显；也不属于第24条的“损失分担”，因为连起码的致害行为和因果关系都不存在。对第87条，值得专门讨论。

　　[23]SeeJauernig，BGB，§829，Rn4。

　　[24]以前学理上称为责任能力或侵权责任能力，这在侵权法只涉及过错责任时，尚无大碍。但我国《民法通则》早就存在过错侵权赔偿责任和无过错侵权赔偿责任两大块的背景下，过错责任乃主观责任，需要考虑责任能力；无过错责任乃客观责任，谈不上责任能力问题。故侵权责任能力（德Deliktsfhigkeit）若称为过错能力（德Verschuldensf？higkeit）似乎更为精确。

　　[25]1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”它表明最高法院认为无行为能力人也没有过错责任能力，他不过是教唆人或帮助人实施加害行为的“工具”，“被别人当枪使的人”无侵权赔偿责任。

　　[26]不仅给人以“有财产，有责任能力”的印象，而且把监护人无资力的风险转嫁给未成年人。因为在监护人未尽到监督义务造成被监护人损害时，按照《民法通则》第18条第3款，被监护的未成年人是可以要求监护人赔偿的。

　　[27]套用法国着名的私法学者Ripert调侃法国在这方面反向发展的话。关于这一主题，参见克雷斯蒂·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》上卷（张新宝译），法律出版社2001年，89页以下。

　　[28]SeeVgl.K?tz，Deliktsrecht，7，Aufl.，Rn.391。

　　[29]参见金勇军：《知识产权原理》，中国政法大学出版社，2002年版，第350页以下。

　　[30]德国民法第812条1款1句第2种情形规定了非给付型不当得利，其中较为重要的亚类型就是加害型不当得利（德Eingriffskondiktion）。对此，可以参见Medicus，BürgerlichesRecht，20.Auflage，§28。

　　参考文献：

　　{1}鲍尔/施蒂尔纳：德国物权法（上册）[M].张双根译。北京：法律出版社，2004。

　　{2}克雷斯蒂安·冯·巴尔：欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华译。北京：法律出版社，2001。

　　{3}金勇军：知识产权原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002。