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论法人是无形主体

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2019-07-17 00:17

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　　[摘要]笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年10月版），发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。

　　[关键词]民法哲学体系

　　一法人存在形式的疑问

　　法人的存在形式是什么？

　　法人通常分为社团法人和财团法人。关于社团法人，人们一直认为其存在形式是团体，即自然人的集合，没有分歧。关于财团法人，其存在形式究竟是财产，还是财产的支配者，法学界一直有不同的观点，理论上似乎也一直没有交代清楚。这种情况给人的印象是：现有的法人理论可以顺利地解释社团法人，仅仅在解释财团法人时尚有不足。然而，这种印象和实际情况并不相符。

　　法人是法律上的非自然人民事主体，或者说非自然人私法主体。法律上的主体概念为罗马法所提出，法律上的非自然人主体的概念也始自罗马法。罗马法最早确认的非自然人主体是国家。国家最初是公法主体，后来也可以发生民事关系，譬如，将在战争中掠夺来的奴隶卖给私人；将无人继承的遗产收归国库，并向被继承人生前的债权人履行债务。这样，国家又成为最早确认的非自然人私法主体。但国家不是以国家，而是以国库的名义参与民事关系，由此也发生了问题。

　　国家是法律上的拟制主体。国家拥有财产。国家是国家财产的所有人。国家通过国家财产和私人发生民事关系，国家本身不是财产。

　　国家如以国库名义和私人发生民事关系，国库就成为国家的民事身份，也就是国家，其实是指国家财产的管理机构。国家财产的管理机构和国家财产是不同的概念。据此，国库不是财产，而是财产的支配者。然而，在罗马法中，国库又被理解为国家的财产。意大利著名罗马法学家彼德罗？彭梵得在其名著《罗马法教科书》中，这样介绍罗马时代的国库：“国库（fiscus）起初是皇帝的财产，就象金库（aerarium）是罗马共同体的财产一样。随着帝国时代的进步，国库吸收了金库，但同时，它同君主的人身相分离，并被视为一笔财产和一个独立的实体。国库被赋予许多特权。”从中可知，1、国库是财产。2、国库是独立的实体。3、国库享有权利。这说明，国库作为国家的民事身份，即国家财产的管理机构，可以成为民事主体；作为国家财产，也可以成为民事主体。可以说，从法律上的非自然人民事主体出现起，这一主体的存在形式究竟是财产的支配者，还是财产，就不清楚。但有一点可以肯定，从法律上的非自然人民事主体出现起，理论上就允许财产成为民事主体。

　　罗马法的非自然人民事主体通常分为社团和财团，即所谓“人的集合体”和“物的集合体”。罗马法中的“物”即指财产，包括有体物和无体物，无体物指除所有权以外的权利，这是由于古罗马法学家尚不能严格区分所有权和所有物。从字义上解释，“物的集合体”应为财产，但学者们的理解不限于财产。

　　罗马的财团包括寺院、基金会和未继承的遗产。罗马的寺院享有人格，但究竟是寺院的财产享有人格，还是寺院财产的管理机构享有人格，法无明文，各家的观点也不一致。

　　罗马的基金会指慈善团体。《罗马法教科书》这样介绍基金会：“它不表现为权利主体，而只是一笔财产的使用所追随的目标，国家行使对它的保护，以保证该财产不脱离为它确定的目标。人所固有的人格化本能致使人们把这一目标视为权利主体，比如说财产的主人是医院，是养育院，等等。但是，如果说在语言上是这样讲的话，现实发生的情况则不同。事实上，目标不是一个人，也不是有意愿的活人的集合体。”引文注意区分财产和“财产的使用所追随的目标”。从引文可知，基金会不是一笔财产，而是“一笔财产的使用所追随的目标”；而所谓“财产的使用所追随的目标”，指“财产的主人”，即医院、养育院等。财产和财产的主人是完全不同的概念。但基金会又“不是有意愿的活人的集合体”，即“人的集合体”。《罗马法教科书》继续介绍基金会：“它们表现为养育院、医院、孤儿院、向教会和宗教活动的遗赠。由此得名为‘慈善团体（piae causae）’。”按《罗马法教科书》的观点，养育院、医院、孤儿院，都是财产的主人。但向教会和宗教活动的遗赠只能是财产，不能是财产的主人。把遗赠和养育院、医院等统称为“慈善团体”，即基金会，那么，基金会究竟是财产的支配者，还是财产，就不清楚了。[page]

　　罗马法所谓的“未继承的遗产”，派生于罗马法的“接受继承”制度。根据该制度，被继承人死亡前不处于家长权下的法定继承人或遗嘱继承人，有接受或拒绝继承的权利，称任意继承人；从被继承人死亡到任意继承人接受继承，有一段时间，在此期间，遗产属于无主财产，称“未继承的遗产”，或“待继承的遗产”。《罗马法教科书》这样介绍“未继承的遗产”：“遗产中的各项权利没有权利享有人（nullius in bonis sunt），但是，它们不因此而转归第一个先占人，也不灭失。它们为继承人保留着，为此目的，财产被集中在一起，因而遗产顶替人身，人们时而说它代表死者，时而又说它代表继承人。”著名罗马法学家周枬先生这样解释“未继承的遗产”：“罗马法学家从实际需要出发，将待继承的遗产视为死者的代表，为其生命的继续，但财产须有依附之主体，此主体实为遗产的本身，即虚拟的法人，使之承担权利和义务，其应收应付的即由遗产收入和支出。” 这意味着“未继承的遗产”既是财产，又是“人”。或者说，“未继承的遗产”虽然具有“人”的身份，但终究是财产，仍然存在归属问题。从引文可知，“未继承的遗产”虽为“无主财产”，又属于作为“人”的“未继承的遗产”自己。在罗马法中，如果说国库因被视为国家的民事身份，可能被解释为财产的支配者；基金会因被理解为财产的管理机构，也可能被解释为财产的支配者；那么，“未继承的遗产”的财产性质是无法否认的。

　　“未继承的遗产”是否民事主体，罗马法无明文规定，学者们有不同观点。但“未继承的遗产”可代表“人”，是没有疑问的。盖尤斯《论行省告示》第17编：“一名遗产奴隶在遗产被接受之前可以被指定为继承人，因为，人们认为遗产代替了死者的位置。”乌尔比安《论财产估价》第4编：“因为，遗产不是代替继承人，而是代替死者，这已被市民法的许多规定所证实。”赫尔莫杰尼安《法律概要》第7编：“在法律的许多规定中，遗产被视为主人，因此，就遗产而言，遗产就如同主人一样，通过一名遗产奴隶的劳作而得到增加。”这里的“死者”，无疑指死者生前。代表“人”，即享有主体资格。这就说明，根据罗马法，财产确实可以作为主体。但同时也说明，罗马法的财团，即“物的集合体”，究竟指“物的集合”，即财产，还是财产的支配者，并不清楚。

　　罗马法没有明确区分财产和财产的支配者，不仅表现在法律规定上，而且表现在当时法学家的论述中。罗马执政官、法学家阿尔费努斯？瓦鲁斯曾比较“团体人格”和团体成员的人格，指出：船舶的船员经常更换，有时甚至全部船员都换了，但船舶依旧存在。军团也是如此，其成员走了一批，又来了一批，但军团照旧存在。然而，军团是一个团体，即“人的集合体”，有自己的成员，即士兵。而船舶是财产，没有也不可能有自己的成员。船员不是船舶的成员。在一般情况下，船员的集合也不是民事主体。把军团和船舶如此类比，也混淆了财产和财产的支配者的的关系。

　　法学家的一些解释，也难以确认“物的集合体”究竟是团体还是财产。法学家把社团解释为以自然人的集合为基础（或称中心、前提）成立的民事主体，把财团解释为以财产的集合为基础（或称中心、前提）成立的民事主体。然而，“基础（或称中心、前提）”派生的事物和“基础（或称中心、前提）”本身是不同的概念。财产的集合只能是财产，不会理解成财产的支配者。但以财产的集合为基础（或称中心、前提）成立的民事主体，即财团法人，究竟是财产，还是财产的支配者，学者的理解就不一样。[page]

　　财团法人究竟是财产，还是财产的支配者，学术界不仅观点不一，表述的词语也不明确。

　　如，汉语“团体”一词，只能理解为人的集合，不能理解为财产的集合。《现代汉语词典》对“团体”的解释是：“有共同目的、志趣的人所组成的集体。”因此，“社团”是自然人的团体；而“财团”不是财产的团体，而是财产的集合。但“七五”国家社会科学基金研究课题《法人制度论》一书，这样使用“团体”一词：“法人之成为团体人格，必须要具有团体的形态和特征。团体者，集合体也，任何一个团体必须包含两个要素：人和财产。首先，团体要由财产构成。……”似乎团体也可表示财产的集合。这样分析并非断章取义。《法人制度论》在介绍罗马法中作为“物的集合体”的民事主体时，有这样的论述：“有些罗马学者主张把待继承的遗产视为‘物的集合体’，即财产构成的团体。他们认为被继承人死后，继承人尚未确定时的遗产，本身就可以享受权利和承担义务，例如遗产是房屋时，既（即）使尚未有新的所有人，房屋仍然可以取得房租或支付房屋修缮费用。因此，遗产在待继承期间的法律地位就是财产构成的团体。这是罗马学者对团体人格更高层次的理解和认识，较之由一定成员构成的团体，它需更深的法律抽象和分析，……” 可见，《法人制度论》中的团体，既可表示人的集合，也可表示财产的集合。

　　又如，梅仲协先生在将法人区分为社团法人和财团法人后，认为：“法人与债篇规定之合伙有别。合伙着重于合伙人之人的关系，而法人则为超个人的团体，……” 这里的“法人”，包括社团法人和财团法人。这样，当有人主张财团法人是某种团体时，就无法判断他所谓的团体究竟是财产，还是财产的支配者。

　　又如，郑玉波先生认为：法人是“法律赋予权利能力（人格）的一种团体人”。前文指出，“团体”一词不能指代财产，因此，“团体人”这一概念也不应指代财产。但由于学者们常用“团体”表示财产的集合，因此，作为财团法人的“团体人”，究竟是财产，还是财产的支配者，就难以断定了。

　　又如，汉语“组织”一词，可以理解为人的集合，但不能理解为财产的集合。《现代汉语词典》中作为名词的“组织”有四种解释：1、系统；配合关系。2、纺织品经纬纱线的结构。3、机体中构成器官的单位。4、按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。可见，“组织”不能指代财产。但学者们喜欢用“组织体”一词表示法人的存在形式。如梅仲协先生认为：财团是“依捐助人所特定之目的而设立，具有独立人格之财产组织体也，如寺庙庵院，慈善机关等是。” “九五”规划高等学校法学教材《民法总论》对法人的解释是：“社会生活中的权利主体不限于自然人。现代社会，除自然人的活动外，还有各种组织以团体的名义进行活动。由多数自然人集合而成的组织体，为人合组织体，由财产集合而成的组织体，为财合组织体。……所谓法人，指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。” “组织体”一词只能理解为组织本身。既然“组织”不能指财产，“组织体”自然也不能指财产。但法学家们所谓的“组织体”有不同的含义。梅仲协先生认为：“财团与社团，有显著之区别。社团为人的结合，而财团则以财产为必要，换言之，前者着重在人而后者着重在物也。” 按此，财产组织体似乎并非指财产的结合，而是“以财产为必要”的一种存在。既然不是财产的结合，那就只能理解为人的结合了，是一种“重在物”的人的结合了。而按照《民法总论》的说法，“财合组织体”是“财产集合而成的组织体”，那只能理解为财产了。这样，当有人主张财团法人是某种组织体时，就无法判断他所谓的组织体究竟是财产，还是财产的支配者。[page]

　　财团法人究竟是财产，还是财产的支配者，各国的法律规定也不同。《日本民法典》第42条：“（一）以生前处分实施捐助行为时，自有法人设立许可时起，捐助财产构成法人财产。（二）以遗嘱实施捐助行为时，自遗嘱生效之之起，捐助财产视为归属于法人。”所谓“捐助财产构成法人财产”，“捐助财产视为归属于法人”，都不含财产就是法人本身之义。但第951条规定：“继承人有无不明时，继承财产为法人。”据此，财产本身就是法人。大陆法系其他国家如德国、瑞士、意大利的民法典，都无此规定。我国《民法通则》第36条第1款：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”前文指出，汉语“组织”一词，不能理解为财产。因此，我国法人的存在形式不包括财产。即使主张财团法人是某项财产的一些学者，也认为《民法通则》第36条中的“组织”，不包括财产。

　　如，中国政法大学本科教材《民法学原理》（张俊浩主编）认为：“法人是被法律赋予民事权利能力的自然人团体以及设有章程和管理机构的独立财产。”该书为这一定义作了注解：“民通条36？I款定义法人曰：”法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。‘上开定义中，’组织‘一概念不足以涵盖财团，财团是法人的两种形态之一。按所谓组织，其要件应为：一、须有两个以上自然人作为成员；二、须该成员构成有机整体。而财团却无成员可言，故而难谓其为组织。“

　　又如，高等政法院校规划教材《民法学》（彭万林主编）第一版和修订第一版，都认为：“法人是具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。” 这一观点，其实就是《民法通则》第三十六条第一款，只是把“民事权利能力”和“民事行为能力”改为“权利能力”和“行为能力”。但《民法学》修订第二版改变了观点：“法人是具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织或目的性财产。” 这里的“组织”，是相对于所谓的“目的性财产”而言的，只能指团体，不能指财产。据此，社团法人是团体；财团法人不是团体，而是财产。但《民法学》修订第二版又说：“法人是一种社会组织。法人与自然人的区别在于，自然人是单个的主体；而法人是集合的主体，换言之，是由两个以上自然人组成的主体。法人可分为社团法人和财团法人。社团法人是先有社员，然后由社员出一定的资产构成法人的财产；而财团法人是先有财产，然后由专门委任的人去管理经营的目的性财产。因此，法人是人的集合体和财产的集合体的有机统一。” 这样，“组织”究竟是否可以指代财产，财团法人究竟是财产还是财产的支配者，又不清楚了。修订第一版和第二版都出版于1999年。一年之内连版两次，作此修改，说明财团法人的存在形式确实是一个困惑人的问题。

　　但也有学者明确主张，《民法通则》第36条中的“组织”包括财产，如《民商法原理（一）？民商法总论？人身权法》一书认为：“法人为社会组织，是法人与自然人的根本区别。这是法人与自然人在自然属性上的差异。自然人是单个的个人，而法人则是一个社会组织体，它可以是个人的集合体，也可以是财产的集合体。”该书为这一段话作了注解：“有的人以为，社会组织只能是指人的集合，而不能包括财产的集合。我们不同意这种看法。财产的集合也可以组成一个组织，例如，基金会。如仅是财产的一种集合而不构成一个组织体，也不能成为法人。” 可见，即使像“组织”这样不能指代财产的词汇，仍有学者解释为包括财产。是否可以推论，对于财团法人，除了用财产或财产的支配者这样明确的文字外，恐怕很难找到其他文字，能够没有歧义地表示它的存在形式了。[page]

　　概括言之，关于财团法人的存在形式，无论是法律规定，还是学者的观点，从来就是矛盾的，甚至可以说常常是不明确的。更使人遗憾的是，虽然存在矛盾的观点，但无论从哪一方的论述中，都很难找到反驳对方的比较有说服力的法理分析。

　　二法人人格探讨

　　其实，在现有财团法人理论中，矛盾双方的任何一方，都无法自圆其说。

　　如果财团法人的存在形式是财产，这一财产究竟是这位“人”的本身呢，还是这位“人”的财产呢？如果他人侵犯了这一财产，侵犯的是此人的人身呢，还是此人的财产呢？。

　　如果财团法人的存在形式是财产的支配者，由于这里的支配者通常被理解为一个组织，即支配人员的集合，财团法人在形式上和社团法人就没有区别，都是“团体”。所谓法人，就是享有人格的团体。而这个团体的成员，作为享有主体资格的自然人，成为这一法人的组成部分。这样也发生了问题：一个主体，能够成为另一个主体的组成部分吗？侵犯一个享有人格的团体的成员的人身，是否因为侵犯了该团体的组成部分，而侵犯了该团体本身呢？

　　这些问题，不仅涉及财团法人的理论，而且涉及整个法人理论；不仅涉及法人理论，而且涉及法学上的主体理论。很明显，财团法人的存在形式问题，不是传统法人理论中的一片简单的“乌云”。

　　法人理论是法学上的主体理论的组成部分。主体的核心就是意志。法学主体包括生命人主体和非生命人主体。非生命人主体是法律上的拟制主体。生命人主体的意志是真实意志。拟制主体的意志是拟制意志。

　　拟制意志最终是由真实意志派生的。派生拟制意志的真实意志通常是团体的共同意志，如董事会成员的共同意志，基金会成员的共同意志；也可以是单一意志，如独资私营企业法人的投资人意志。但拟制意志也可以派生拟制意志，如母公司意志可以派生子公司意志。

　　拟制意志可为私意志，也可为公意志。以拟制私意志为自己意志的拟制主体，可称拟制私人，就是法人。以拟制公意志为自己意志的拟制主体，可称拟制公人，就是国家。拟制私意志可按私法拟制，为私法人；也可按公法拟制，为公法人。拟制私人不等于私法人，拟制公人不等于公法人。法人的本质就是拟制私自由者。

　　前文指出，罗马法最早确认的非生命人民事主体是国家。赋予国家以私法上的主体资格，实际上是为了规定国家财产的归属，用确实可行的国家所有代替难以付诸实施的全民共有。此后无论是设定社团法人还是财团法人，从法律的角度看，都是规定一项不归属于任何人的财产的归属，归属者可运作这项财产，以增值或实现某一公益目的。因此，法人是财产的支配者。当然，同是财产的支配者，社团法人和财团法人还是有区别的。社团法人是财产的所有者，对其财产享有完全的支配权，其行为只受法律的制约。而财团法人并非捐助财产或委托财产的所有人，只是捐助财产或委托财产的一定权限的支配者，其行为除受法律的制约外，还受财产捐助人的捐助意志或财产委托人的委托意志制约。

　　那么，作为财产支配者的法人，其存在形式究竟是什么呢？或者说，拟制意志的载体是什么呢？这一问题其实是：法人的人身是什么？

　　法学中的“人身”一词，解释不一。《中国民法学？民法总则》一书认为：“我国民法学界对于人身能不能作为民事法律关系的客体，也是颇有争议的。人身指人格和身份，……”《民法学》（高等政法院校规划教材，彭万林主编）一书也认为：“人身关系，指与人身密切相联系而不可分割的社会关系，其中的‘人’指人格，‘身’指身份，合称为‘人身’。” 这样，人身就不是一个事物，而成了人格和身份的简称。这可能是望文生义。《人身权法论》一书认为：“人身是民事主体在人格关系和身份关系上所体现的，与其自身不可分离，应受法律保护的利益。” 然而，利益属于主体，为主体身外之物。把人身解释为利益，有违利益的本义。[page]

　　严格说来，法学上的“人身”，指享有存在资格的意志的载体。如果把意志比喻为主体的灵魂，那么，人身就是主体的“躯壳”。但由于意志载体和意志不可分离，“人身”有时亦被指代主体，意志载体既可指主体，亦可指人身。人身由人身要素即主体要素组成。人身要素包括生命、健康、身体、行动等有形要素和姓名（名称）、肖像、名誉、隐私、身份等无形要素，其中生命、健康、身体、行动、姓名（名称）、肖像、名誉、隐私是一般主体要素，身份是具体主体的特殊要素。

　　生命人意志由人脑直接派生，必须有载体。拟制意志不是真实的意志，本来无须载体，但拟制意志必须通过行为才能支配财产。拟制意志的行为承担物就是拟制意志的载体。拟制意志及其载体构成拟制主体。拟制意志之载体就是拟制主体之人身。人身由要素组成。各人身要素具有不同的属性，其中，生命、健康、身体、姓名、肖像、隐私等要素只具有自然属性；名称要素只具有非自然属性；行动、名誉、身份要素兼有自然属性和非自然属性。由于拟制主体的非自然属性，拟制主体的人身要素必须具有非自然属性，即只能是名称，以及行动、名誉、身份等。缺少了名称、行动、名誉、身份，拟制主体无法存在，拟制意志不成其为主体意志。因此，拟制主体的人身就是该主体的名称、行动、名誉、身份。这说明拟制意志以自己所在主体的名称、行动、名誉、身份为载体，通过支配自己的行动，支配自己的名称、名誉、身份。在通常情况下，实际上是以自己所自派生的的团体的名称、名誉、身份为载体。任何侵犯拟制意志所自派生团体的名称、名誉、身份的行为，都侵犯了该拟制意志所在法人的人身。所以，法人的存在形式是拟制意志所在主体的名称、名誉、身份，在通常情况下，实际上就是该拟制意志所自派生团体的名称、名誉、身份。法人财产的支配者，就是拟制的支配意志及其载体——通常是拟制意志所自派生团体的名称、名誉、身份。可见，法人是无形的。

　　所以，财产不是法人的人身。财产在任何时候都不能属于财产自己。“财富的本质就在于财富的主体的存在”。

　　团体也不是法人的人身。主体是意志的载体。意志是决定达到某种目的的心理状态，只能以单一形式存在。所谓共同意志，其实是单一意志的集合，不是一种意志形式。因此，主体在同一时刻，只能有一个意志。主体是一元的，不是多元的。意志是主体的核心，主体任何时候都以自己的意志为自己存在的最终根据。主体可以同意其他主体的意志，但同意其他主体的意志，不等于以其他主体的意志取代自己的意志。主体联合后，各主体仍然有自己的意志，仍然是主体，而不是其他主体的组成部分，不是其他主体的人身。任何主体不能成为其他主体的组成部分和人身。反过来也可以说，任何主体的组成部分都不是主体。因此，主体的联合不能成为主体。团体是主体的联合，团体不能成为法人，包括社团法人和财团法人。某个组织（确切地说该组织的名称）如为法人，不能理解为组成这个组织的一群自然人共同享有主体资格。从理论上说，享有主体资格的是该组织所派生的拟制意志及其载体——该组织的名称、名誉、身份，其实就是该组织的名称。

　　所谓该组织派生拟制意志，就是该组织把自己的共同意志，拟制为单一意志。需要指出，在财团法人中，财产管理机构形成共同意志，共同意志拟制为单一意志，也就是说，派生拟制意志的是财团法人的财产管理结构，不是财产捐助人或财产委托人。财团法人的管理行为虽然受捐助意志或委托意志的制约，但毕竟是财团法人自己的行为。

　　从形式上看，共同意志和拟制后的单一意志没有区别，但实际上共同意志只是一群意志内容相同，而拟制意志却是一个单一意志。此单一意志和它的载体一起，成为拟制主体。如果一个组织仅仅有共同意志，而没有将共同意志拟制为单一意志，那么就没有产生拟制主体，合伙就是这样的情况。合伙的所谓“权利”“义务”，其实是成员的权利义务，权利由成员享有，义务也由成员承担。从法理上说，合伙不是主体。因此，合伙有成员，法人没有成员。某个组织（确切地说该组织的名称）如为法人，该组织作为团体，有自己的成员；但作为法人，没有自己的成员。[page]

　　前文指出，设定法人，无论是设定社团法人还是财团法人，实际上是规定一项财产或一项财产权的归属。因此，法人不能没有财产。但法人的财产只是法人享有人格的条件，不是法人人格的组成部分，即法人人格的要素。法人的人格包括行动资格、名称资格、名誉资格、身份资格。法人的人格要素是行动资格、名称资格、名誉资格、身份资格。

　　《法人制度论》认为：“法人既然包含人和财产两个不可缺少的要素，在探讨完了成员这个要素后，就要研究财产这另一个要素。……个人具有人格并不以财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利义务主体；而团体具有人格则是要以拥有财产为绝对要件，没有财产的团体不可能具有独立人格，是以财产为法人人格的不可或缺的要素。”这里的许多观点难以成立。法人是法律上的“人”，是拟制人。拟制人是法人本身，不是法人要素。法人没有成员，自然没有成员这个要素。法人的财产不是法人人身或人格的组成部分，因而既不是法人的要素，也不是法人人格的要素。对法人而言，享有人格的不是团体，而是团体的名称。

　　为了进一步理解法人的存在形式，还需要探讨一下法人机关和法人代表。

　　法人机关是法人的意志提供者，是法人的拟制大脑。作为法人的拟制大脑，法人机关应该是法人的组成部分。法人是无形主体，法人的任何组成部分，包括法人机关，自然也是无形的。但法人机关由自然人组成。这意味着法人机关有两种意义上的存在状态：作为法人的组成部分，法人机关是无形的；作为自然人的集合，法人机关又是有形的。在第一种意义上，法人机关没有成员；在第二种意义上，法人机关有成员。正因为法人机关在第二种意义上才有成员，法人机关的成员不是法人的成员。

　　法人代表是法人机关的对外表示部分，由自然人担任。法人代表作为法人机关的外表部分，自然是无形的，不是主体；但法人代表作为一个自然人，是有形的，是主体。从表面上看，法人是拟制主体，无形主体，不能为任何行为，但法人代表是法人机关的外表部分，法人代表在职权范围内的行为，应视为法人之行为。这意味着法人代表在职权范围内，其作为自然人的主体身份，已被法人的主体身份所吸收；或者说，其自然人人格已为法人人格所吸收。法人正是借助法人代表，为民事行为。因此，虽然法人和作为法人代表的自然人，是两个主体，但法人和法人代表之间不存在代理关系。

　　在现代社会，国家在有些场合，如发行国债时，可以成为拟制民事主体，但国家不是法人。国家是除法人外的拟制民事主体，是拟制民事主体中的特殊情况。

　　综上所述，法人是民事领域中的无形主体，其人身是无形的，看不见的，人们可看见作为自然人集合的派生法人意志的组织的成员，作为自然人集合的法人机关的成员，作为自然人的法人代表，法人的股东和出资人，以及法人的雇员，法人的代理人，法人的复代理人，法人的财产，就是无法看见法人本人，包括作为法人拟制大脑的法人机关，作为法人机关外表部分的法人代表。

　　关于法人的存在形式，或者说法人的人身，笔者最初接受了社团法人为团体，财团法人为财产的传统说法，据此提出社团法人以团体为拟制意志的载体，财团法人以财产为拟制意志的载体。这一观点不能成立。本文也是笔者的自我批判。

　　原文载：《法学》2000年第7期。

　　彼德罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第54页。

　　彼得罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第50页。

　　彼得罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第53－54 页。

　　彼得罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第431页。[page]

　　周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年6月版，第271页。

　　如，周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年6月版，269－270页；施启扬：《民法总则》，三民书局1996年版，第111页；江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第66页。

　　江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。

　　江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第9页。

　　梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。

　　郑玉波：《民法总则》，第113页。