过错的观念

　　法律和文化息息相关，法律观念往往直接反映社会历史文化的变迁。因此，考察一个法律术语的含义必须将其放入社会历史文化的长河中，研究其背景，对比其现状，在这里社会的和历史的方法是两种基本的手段。革命一点说，就是历史唯物主义和辨证唯物主义，如此，才有可能得到一个准确完整的理解，进而作出分析评价。

　　一、罗马法上的过错

　　过错是一个古老的概念。早在罗马法时期，就有了过失归责的观念。《阿奎利亚法》最先将injuria（不法）引入侵权责任要件中，“如果行为人的行为不法，那么行为人须对此引起的损害负责，”乌尔比安进一步解释说“injuria应理解为过失致损，即伤害人存在伤害的意图”。[1]保罗士举例说：“一个人在他的地里焚烧庄稼收割后的余茬或者痢疾，火势加大而蔓延开来，烧毁了别人的谷物或葡萄树。如果他是在刮风的日子里引火，他就要像一个放任损害发生的人一样的被认为犯有过失；如果他没有采取防止火势蔓延的措施，也要受到同样的指控。但是，如果他采取了一切适当的预防措施，或者是由于一阵突如其来的大风造成了火势蔓延，他就没有过失。”[2]可见，过失被认为是引火人对自己行为所生损害而负责的理由。过失成为判断行为是否违法的根据。

　　那么为什么会有加害原则到过失原则的转变？为什么要追究行为人的主观过错呢？如果侵权责任仅仅是为了填补损害，加害原则无疑更合理更有效率。说明了这一问题，将是对客观过错说最有力的抨击，同时对所谓的无过错责任提出质疑。

　　过失责任原则产生的直接原因-平民斗争以及深层次政治经济原因已是过眼云烟，成为历史教科书的素材。思想是永恒的。长存不变的是那些凝结了人类理性闪耀着人类智慧光芒的哲理、观念。崇尚私权的罗马法学家之所以会用过错这样一个概念限制私权的无条件恢复，正是由于理性主义的法律观念。罗马法的理性主义可以追溯到古希腊亚里士多德和斯多葛学派的自然法和理性法思想。按斯多葛派的学说，人类不同于其他动物的特性，就在于他们具有善恶、是非正义的判断和辨认能力。所有理性的人都应该具有判断力。[3]西塞罗认为，“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。”“法是一种自然的权力，是理智的人的精神和理性，是衡量正义与非正义的标准。”[4]也就是说，法是衡量公正与否的标准，是指引人们行动的指针。因此，在保护权利的同时，民事责任还必须体现理性与正义。而过错责任恰恰是私权本位主义和理性正义的统一：对受害人而言，责任本身即是伸张正义，谴责过错的手段，再赋以损害赔偿的法律后果，私权恢复的目的便得以实现；对加害人而言，其财产权利同样神圣不可侵犯，只有在自己的行为有过错，即违反了理性的时候，他的财产才能不受自己的意志支配，而为他人所剥夺，且只能按照等价有偿的原则实现矫正的正义，这是权利的自由和平等，是真正的正义，所谓“理性面前，人人平等”。

　　二、近代民法上的过错

　　伴随着中世纪对罗马法的否定，侵权责任规则也变成了一套野蛮、严酷的刑罚，不追究过错，不要理性和正义，没有权利和自由。这段时间被看成是侵权法上的“黑暗时代”。

　　罗马法的复兴为过错原则地位的重新确立提供了契机。17世纪法国的让？？多马在他的《自然秩序中的民法》一书中指出：“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。”到了18世纪，过错责任原则在法学界得到了公认。

　　各国立法集中反映了这一成果：《法国民法典》第1382条和1383条规定：“任何行为使 他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任。”“任何人不仅对因其行为所引起的损害，而且对因其过失或懈怠所损害，负赔偿的责任。”在德国，罗马法得到极大的推崇，法学家对过错责任原则也抱有坚定的信念。耶林说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原理-使蜡烛燃烧的不是光而是氧-一样地浅显明白。”[5]这已成为对过错的经典阐述。英国法上同样确立了过错的观念，只是没有统一规则，而散见于众多的判例之中。[page]

　　这一过程是近代理性哲学在法律上的体现。自由资本主义的生产方式为我们带来了个人主义和自由主义的思想。“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听任其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，”[6]“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制权得由法律规定之。”[7]由此，损害赔偿这一法律关系，也必须是当事人主观意志的结果。正如黑格尔在《法哲学原理》中所说，道德意志只承认对出于它的意向或故意的行为负责任。“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”“毕竟我只是与我的自由相关，而我的意志仅以我知道自已所作的事为限，才对所为负责。”[8]康德在此问题上的阐释同样精辟，足以为过错观念存在的支撑。在他看来，行为是自由意志的结果，每个有自由意志的人应对其过错行为负责。人是一种自由的道德的力量，他能够在善与恶之间作出选择。康德认为：对行为的责难，应以理性的法则为基础，理性是完全自由的，而行为就应该由个人的疏忽负责。[9]所以，应从理性世界、从内心意志出发来评价过失。同时，法律上的过失责任又是对滥用自由的制约，其价值在于协调人们之间的意志和意志自由。“一个人和别人相处时必然会滥用他的自由”。[10]法律正是以否定的、强制的形式限制个人的滥用自由的行动。在此，我们再一次看到了过错概念的魅力，将权利行使的自由与合理完美结合，体现了理性与正义。

　　至此，对过错的认识已基本成熟，其产生发展呈现出一条独立的曲线，他给了人们一个自己的行为应受非难的理由，是理性的必然要求，也将法律的正义融入了个人的行为之中，让我们对法律的敬畏油然而生。然而，垄断资本主义时期的到来，却将这样一个和谐独立的概念打破了，客观过错、无过错的概念相继占据了我们的视野，过错的前面不得不加上两个字-主观，可在我看来，这，完全是一个误解。

　　三、澄清几种观点

　　（一）客观过错说

　　就我个人而言，是不承认这一概念的。客观与过错根本就是一对矛盾，又怎么能够并列？该学说的主张者认为，过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。法国学者普兰尼奥指出：“过错是对事先存在义务的违反。”[11]A.M.特顿波恩认为：过错责任是违反了应当注意的一般义务和特殊义务。[12]这一理论主张：行为人的违法行为不是他的自由意志的选择，在道义上是无可指责的。过错的揭示必须依靠伦理的原则，这种伦理的原则就表现为对社会的危害性，表现为违反了对社会的义务。“今天，我们虽然承认过错原则，但这种过错完全不与人的不道德联系起来，而是一种社会过错。法律上的过错是指不符合一个‘理想的人’的行为标准，而不管该标准是否会超出该人的知识和能力范围，不管是否出于善意。在法律上讲，过错仅仅意味着违背了社会为保护他人利益所要求的行为准则，许多善意的行为要承担法律责任……”，[13]换句话说，新的过错理论，虽然冠以过错的名称，但它已抛弃了人的主观心理状态内容，变成了对社会危害性的客观处分。行为人是否给社会造成了损失，成了行为人是否有过错的同义语或标准。[14]那么，我要问的是：这还是过错吗？这实际上是混淆了过错与过错判断标准的概念。过错属于主观的范畴，是指行为人在实施加害行为时某中应受法律上非难的主观状态。客观过错说所提出的各种理论只是为过错的认定提供了新的思路，“社会危害性是违反伦理原则的表现”，这种表述本身恰恰说明要追究主观状态，只是依是否危害社会来判断。违反“理性人”的行为标准，就要承担责任，为什么？其实人们潜意识里已把过错当作联系二者的链条，违反了这一标准，就认定了你主观上有过错。此外，这种理论本身也是站不住脚的，它忽视对人的主观心理状态的考察，无异于否认人的主观能动性。当人们对自己的行为感到无能为力时，通常会走向另一个极端-放弃任何注意。[page]

　　（二）无过错责任

　　垄断资本主义时期各种社会问题日益突出，工业损害，环境污染，产品致损等现象大量存在，传统的过错原则使此类侵权难以举证和认定，为了使受害人能够得到合理的补偿，出现了所谓的无过错责任，即在特定的情况下，即使行为人没有过错，也要承担损害赔偿责任。但这里有一个逻辑上的悖论：在行为人没有过错时，我们以什么理由要求他承担责任呢？事实上，无过错责任只是立法者对特殊情况的一种技术处理：一方面，此类情况出现频率高，过错举证困难，不给受害人以补偿有违公平；另一方面，此类过错专业行强，难以抽象出共同的标准，不以过错为要件也是效率的要求。况且，无过失并非指行为本身无过失，而是不以确定的过失为侵权行为构成要件，而不以过失为要件的原因不是对过失的否定，只是法律已形成对过失的推定，所以不必再去考虑过失的具体形式。[15]

　　严格地说，无过错责任并不能作为一种归责原则与过错责任并列。其真正作用不是解决责任的归属，而是解决损失的分担。其在立法上的表现也以列举式的规定出现，事实上也 是作为了过错责任的例外情况。由于侵权行为法是将法律调整的视野局限在一对一的责任归属争执之中。所以，当依侵权法的过错归责一方不应承担责任，而另一方又确属无辜并值得同情时，无法找到一个两全其美的办法。这在工业事故上表现尤其明显。受私法公法化理论影响，既然社会选择了工业化，受益于工业化，那么由社会承担损害后果也是理所应当。用王卫国教授的话说，致损风险是工业化的必然成本。[16]既然只是为了分配损失，那就必然要选择有能力承担损失的人，即所谓的“大钱袋（deep pocket）”理论。因为它们不仅本身有负担能力，更重要的是，它们有提供保险金的能力，即将损失分担社会化。这样，就有效弥补了侵权行为法自身的缺陷。但无过错的适用必须限定在一定范围内，特别是不宜适用于自然人之间的侵权行为。因为这会导致人们对自己的行为感到无所适从：不知道如何才能不承担责任。而当履行义务的成本过高时，往往会走向它的反面-不履行任何注意义务。这就如同一座设置不合理的人行天桥，为了方便人们甘冒风险。

　　四、小结

　　过错是侵权行为法的基石，是完全主观的概念。所谓的客观过错只是从客观方面认定主观过错；过错归责是唯一的归责原则，无过错不是指行为本身无过失，只是不以过错为构成要件。无过错责任不应是与过错责任并列的归责原则，而只是为解决损失分担，对过错归责适用的例外。

　　参考文献：

[1] 李仁玉著《比较侵权法》，第121页，北京大学出版社1996版。

　　[2] 王卫国著《过错责任原则：第三次勃兴》，第34页，中国法制出版社2000版。

　　[3] 王利明《侵权行为法归责原则研究》，第185页，中国政法大学出版社1992版。

　　[4] 西塞罗《法律篇》，转引自王卫国著《过错责任原则：第三次勃兴》第47页。

　　[5] 鲁道夫·冯·耶林《罗马私法中的过错观念》，第40节。

　　[6] 亚当·斯密《国民财富的性质和原因的研究》下卷第252页，商务印书馆1974版。

　　[7] 1789年法国《人权宣言》第4条。

　　[8] 黑格尔《法哲学原理》，转引自王卫国著《过错责任原则：第三次勃兴》第77页。

　　[9] 康德《纯粹理性批判》，转引自李仁玉著《比较侵权法》，第127页。

　　[10]康德《纯粹理性批判》，转引自王利明著《侵权行为法归责原则研究》，第187页。

　　[11] 普兰尼奥《法国民法实用教程》第6卷，转引自王利明著《侵权行为法归责原则研究》，第194页。[page]

　　[12] A·M·特顿波恩：《债法导论》，转引自李仁玉著《比较侵权法》，第128页。

　　[13] 威廉·L·布鲁塞尔《侵权法》，转引自李仁玉著《比较侵权法》，第129页。

　　[14] 李仁玉著《比较侵权法》，第129页。

　　[15] 王萍《过错责任原则体系论》，载《研究生法学》1998年第4期。

　　[16] 王卫国著《过错责任原则：第三次勃兴》第291页。