论夫妻间的同居权

　　【摘要】夫妻同居权是身份权的一种，具有权利义务的一体性，其以性生活为主要内容，并与住所决定权密切相联。行使同居权并不是实行性自由，取消夫妻同居权的规定也并不意味着妇女获得性解放。我国婚姻立法应明确规定夫妻互享同居权，这不是对人的感情的限制，更不是对真正爱情的亵渎，相反能更好地保护妇女的合法权益，是符合人类本性和婚姻目的的，另外也解决了丈夫在婚内是否构成强奸罪的理论困惑。

　　【关键词】同居权；身份权；权利义务一体性；住所决定权；婚姻自由；性自由

　　夫妻是否享有同居权，在理论和实践中都存在着争议。有人认为法律规定夫妻间的同居权是对婚姻以爱情为基础的道德标准的限制，是对人的自由的制约；有人认为同居权应该只是丈夫的权利，或者夫妻双方的权利，但不应受任何限制。立法上的无明文规定，理论上的争议，导致在实践中产生法律困惑，也使一些妇女的合法权益得不到充分的法律保障。本文试图借鉴其他国家的立法实践和理论研究，来探讨这一问题。

　　一、同居权的含义和特征

　　同居是指男女共同居住于某一场所，进行以性生活为主要内容的共同生活。其含义有二：其一，男女共同居住于同一场所（很多国家法律都把同居义务与住所决定权规定在一起）；其二，性生活是同居的主要内容，两者缺一不可。如果男女只共同居住于同一住所而没有性生活的内容，也可以认为是分居。相反，如果男女只是偶尔进行性生活，并未共同居住于同一场所，也不是同居。同居分为婚内同居和未婚同居。

　　同居权则是由法律规定的，在婚姻关系成立后，夫或妻享有与对方或要求对方与自己生活在同一住所或居所，并进行以性生活为主要内容的共同生活的权利。同居权有以下特征：

　　第一，同居权在性质上属于身份权的一种。身份权是指在婚姻家庭关系中，以一定的血缘亲属关系为基础，基于一定的身份地位而产生的权利。夫妻间的同居权就是按照婚姻家庭法律的规定，在夫妻关系建立以后，基于为夫或为妻的特定身份而产生的权利。当夫妻关系终止时，同居权也随之终止。如果没有按照法律规定建立夫妻关系，就不享有此项权利。如男女双方虽然同居了，但并未建立合法的婚姻关系（事实婚姻除外），就不享有同居权。因此，只有在婚内同居中才有同居权的问题。

　　第二，同居权是权利义务一体性权利。现代身份权的重要特征之一就是具有权利义务一体性，如父母对未成年子女的亲权同时也是他们的义务，夫妻间的扶养权同时也是他们的义务。同居权也具有此种特征，因为在现代社会，男女平等、人身自由的思想早已被人们接受，各国的婚姻家庭立法一般都以夫妻别体主义为基础，即法律认为夫妻为两个独立的主体，各有其人格，夫妻双方都平等地享有法律赋予的权利和履行法律规定的义务，任何一方的人格都不能被另一方所吸收。那么同居权也就不能只作为丈夫的一项“专利”，而应该是夫妻都可享有的权利。另外，这种权利又是对对方的权利，以对方的不作为来实现，而对对方来讲就是义务。同时，因对方也享有此权利，自己则又成了义务的承担者。可见，同居权是夫或妻的权利，同时也是彼此的义务。

　　很多国家的法律，如法国、德国、瑞士、日本等国的法律规定了夫妻间有同居义务，而没有以同居权利来表示，其原因主要是受传统法律和思想观念的影响。过去法律规定的同居义务主要是妻子单方面负有的与丈夫同居的义务，这从一些国家的旧法律的规定中可见一斑。如法国旧民法第214条规定：“妻负与夫同居之义务。 ”日本民法在修正前也规定：“妻负有与夫同居之义务，夫应使妻与之同居。”而到了现代，这些法律也发生了变化。如法国民法预备修正案第213 条拟定为：夫妻互负有同居义务。日本民法修正后规定：夫妻应同居、相互协力及扶助。所以，现代很多国家的法律观念认为，同居不仅是妻子的义务，也是丈夫的义务。从另一角度讲，这也是彼此的权利，只是由于传统立法的影响，使这些法律仍以同居义务来表示，而从立法技术严谨，法律体系内容统一的角度来看，以同居权利来表示则更为科学。

　　第三，同居权以性生活为主要内容。婚姻是一男一女以共同生活为目的的合法的结合，它是作为男女两性精神生活、性生活和物质生活的共同体而存在的。可见，性生活是婚姻生活的重要组成部分，性本能是婚姻的自然基础，性生活是生儿育女的自然基础，也是家庭和人类发展的自然基础。因此，性生活应该是同居权的主要内容。

　　第四，同居权与住所决定权有密切联系。同居包含男女共同居住于同一住所或居所的含义，只有偶尔的性生活或不固定地点的性生活并不构成同居。当把同居规定为夫妻的一项权利时，如果不同时规定住所决定权，就有可能影响同居权的实现。例如，妻子同意与丈夫过性生活，也同意与丈夫同居于一处，但妻子不同意丈夫选定的某一住所而未去与丈夫同住，那么妻子是否违反了同居义务呢？为此，有必要在规定同居权时，规定住所决定权。很多国家的法律也都把住所决定权与同居义务一并规定。如前述法国民法预备修正案第213条规定：夫妻互负有同居义务，关于共同住处之选定，意见不一致时，夫妻各得对于法院请求决定其居处。韩国民法规定：夫妻之同居为夫之住所或居所，但妻为亲之家之户主或户主继承人时为妻之住所或居所。总体来讲，凡采取夫妻一体主义原则的法律（这种国家现在比较少，如英国、美国等）同时也规定夫有住所决定权，但又不绝对。当由夫选定的居所对于家或妻子有身体上或精神上危险时，可以例外。而采取夫妻别体主义原则的法律同时规定住所由双方协议商定，协商不成时，由法院或家庭裁判所决定。所以，只有规定了住所决定权，同居权才能正常行使，两者关系密切。

　　第五，同居权利的行使和义务的履行要有一定的限制。按传统的观念和立法，同居只是妻子对丈夫的单方面的义务，无论住所的选定还是性生活的满足都一味地要服从丈夫，那么夫妻之间在这方面也就无所谓矛盾和冲突，但这是以妻子完全牺牲自己的利益为前提的。而现代的法律一般都认为夫妻互享同居权利、互负同居义务，而且其权利义务是对等的。权利则意味着在法律上的自由，这样，他们在各自行使自己权利时就容易发生冲突。如丈夫要行使性生活的权利时，妻子却表示拒绝，此时，妻子是在行使自己不为某种行为的权利，那么她是否又同时违反了自己的同居义务呢？为此，法律有必要把双方的权利和自由限制在一定范围内。而法律又如何掌握好这个“度”，使双方都能更好地实现自己的权利而不侵犯另一方的利益呢？一般来讲，男女双方既然能够结婚，就意味着彼此对性生活的同意，而性生活又是婚姻生活的重要方面。因此，对基本性生活的拒绝，应认为是对同居义务的违反。对此，1989年我国最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的第7条规定：因感情不和分居已满三年，确 无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。在这种情况下，法院可认定夫妻感情确已破裂，判决离婚。此外，法国、意大利、美国等法律都以无正当理由不履行同居义务达一定期限作为终止婚姻关系的原因。[page]

　　诚然，有正当理由可以免除违反同居义务责任，但其正当理由如何界定呢？这是一个非常具体的问题，法律无法详细例举各种事实，而只能依善良风俗、同居条件及配偶健康因素综合考虑，由法官来裁判。一般讲应有以下原因：其一，夫妻两地分居或没有固定住所或居所；其二，一方不堪同居之虐待、侮辱或其他精神上的折磨；其三，一方在病中不宜同居。另外还有，一方无正当理由不能同居还必须要连续达到一定期限（从各国法律规定看，一般至少要两年）才能负法律责任，如果只是短时期的或偶尔几次不履行同居义务，也应属于免责情况。以上都可以看作一方不能履行同居义务的正当理由，另一方不能以此主张离婚或主张对方侵权。

　　在没有正当理由，一方面不履行同居义务时，对方除了可以提出离婚外，违反义务方是否还要负其他法律责任呢？当然要，否则对权利的保护就不够有力。根据诚实信用原则，应该考虑以下法律后果：主张权利方可提起夫妻同居之诉，当然，法院的同居给付的判决对违反义务方不能强制执行，但可以考虑用下列方法间接执行：主张权利方可免除对另一方的生活扶助义务，或要求另一方进行精神损害赔偿。这在很多国家法律也有所规定，如法国民法第214 条规定，夫于妻无正当理由不与其同居时，得拒绝给付生活费用，配偶一方不遵守同居义务时，他方得申请扣押其薪金及收益。我国台湾最高法院判例有：夫妻互负同居义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居，即构成恶意遗弃。如构成离婚原因时请求离婚时，可一并请求损害赔偿。

　　以上只是从理论上和外国立法的规定上对同居权的特征进行了探讨。明确此点，以便更好地认识法律应否明文规定夫妻间的同居权及其如此规定的法律价值。

　　二、我国关于同居权的立法

　　在我国封建社会，妻子只是丈夫财产的一部分，婚姻被看作是生儿育女、保证家庭祭祀不至断绝的一种方式，妻子没有权利可言，她们性生活的满足是羞于提及的。因此那时根本不可能有夫妻互负同居义务的立法。到国民党统治时期，1930年颁布的民法亲属编，受法国、日本民法的影响，在第1001条规定：夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。但在封建思想根深蒂固的半封建半殖民地社会，这种思想就是对妇女本身来讲也是很难接受的，所以此种立法没有什么实际意义。

　　到新民主主义革命时期，革命根据地颁布过一些婚姻家庭法律，但由于当时立法经验不足，同时在一定程度上也受封建思想的影响，一般都没有关于夫妻人身权利方面的规定。1950年新中国颁布了第一部统一的婚姻法，为了保障妇女的权益，提高妇女在家庭和社会中的地位，该法第七条规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。”结合当时的社会状况可以意识到，这项规定虽然包含一点“同居”的意思，但它是为了改变妇女在家庭中的不平等待遇和地位，而并没有把妇女作为一个真正的法律主体，对她们在家庭中的人身权利加以明文规定。1980年颁布的婚姻法仍然没有明文规定夫妻间的同居权，但这也不等于我国法律不承认夫妻间的同居权。1989年最高人民法院的司法解释就把夫妻感情不和分居满三年，一方被判处长期徒刑，一方下落不明满二年等条件作为离婚的理由，这实际上在一定程度上承认了夫妻间的同居权。该部法典所以没有明文规定夫妻间的同居权，笔者认为其原因在于，当时我国刚刚实行改革开放，在立法观念上仍然受前苏联的影响。前苏联的婚姻立法理论认为，社会主义婚姻应该以爱情为基础，同居义务和贞操义务是对人的感情的限制，是对真正爱情的亵渎，因此其法律取消了同居权的规定。同时法律又明文规定：“夫妻一方住所迁移，对其配偶的另一方并不产生迁移的义务。”受此影响，我国一些学者也认为我国在法律上取消夫妻同居义务是婚姻发展史上的重大进步，是社会主义婚姻家庭关系的重要特征，是婚姻自由的保障，也是男女平等的表现。既然婚姻自由，婚姻当事人就应该享有依法独立支配自己身体而不受配偶干涉的自由，同居义务实际上是对婚姻自由的限制。对这种观点笔者极不赞同。

　　三、明文规定夫妻同居权的法律价值

　　法律明文规定夫妻的同居权，不仅有理论依据，还有一定的实践意义。

　　首先，从理论上讲，婚姻自由不等于性自由。它是指男女在结婚问题上能自主自愿，结婚后能充分享有在法律范围内的权利和自由，它是以不侵犯他人的自由和国家利益为前提的。认为同居义务是对人的感情和真正爱情的限制的观念，对追求个人感情享受和个人自由来讲无疑是有利的。但还应看到，国家的发展有赖于社会的安定，社会的安定有赖于家庭的稳定，而家庭的稳定首先是婚姻的稳定。如果一味追求婚姻以爱情为基础，不知有多少家庭会破裂，这不利于社会的稳定。如果一味追求支配自己身体的自由不受对方干涉，则是对他方权利的制约，是对自由的滥用。从另一个角度讲，如果自己想要行使正当的同居权，对方以人身自由为出不予配合，我们就会产生因自己的正当权利得不到实现，而想依靠法律来救济的愿望。

　　还有人认为，取消同居权能使妻子摆脱丈夫的纠缠，使妇女获得性解放，进而能更好地维护妇女的合法权益。我们先不评论这种观念的对错，有一项对农村夫妻性生活状况的调查表明，在被调查的1404对夫妇中，仅有18%的女性没有从性生活中获得幸福，这和这些人的文化知识、素养有重要关系。只要懂得一点性知识的人就会知道，性的快乐不只是男方的快乐和满足，所以，那种认为我国男女在政治、经济、文化等方面地位趋于平等了，法律应该彻底废除同居义务，使妇女的合法权益得到更好保护的观点，实际上是以规定夫妻同居义务是夫妻地位不平等的表现为出发点的，这种出发点本身就存在着偏颇。

　　可见，规定同居权从权利义务一致、平等的原则上讲，它不仅是实现对方利益，也是为实现自身的利益。况且，法律在规定同居权的同时，再规定出免责情况，就可避免其中某一方以行使同居权为借口侵犯对方的正当权益。相反，他（一般是男方）在对方处于法律规定不能履行义务情况下，如果强行行使“权利”，就侵犯了对方的权利，就要承担一定的责任。这无疑可以更好地保护妇女的合法权益。

　　因此，法律明文规定夫妻间的同居权是解决夫妻之间人身自由、婚姻自由中冲突的最佳连结点。首先，规定夫妻同居权也是符合婚姻的目的的。人类的性本能是婚姻的自然基础，不可否认，男女自愿进行结婚登记表明彼此默许在婚后与对方同居。如果不打算承担与对方同居的义务，完全可以不与对方结婚。如果法律只规定公民有结婚的权利，但因结婚而享有的重要的同居的利益却不能正常实现，同时法律又以一夫一妻制和互为对方守贞操来规范夫妻的婚姻行为，显然，这是法律对公民的戏弄。[page]

　　其次，从实践上看，我国婚姻法把夫妻感情确已破裂规定为离婚的法定理由。其实，这是一个很抽象的理由。在实践中如何认定，给执法者带来了很大的困惑。如果法律明文规定夫妻间有同居权，违反同居义务到一定程度，对方可据此提出离婚，这就是一个比较具体的理由，实践中这种案例也不少见。如一方被判长期徒刑，或患精神病久治不愈不能履行夫妻义务，或长期在外工作无法履行同居义务。从道德立场考虑应该允许另一方提出离婚，但在法律上又没有明确的依据。如果法律明确规定夫妻有同居义务，则是明确的法律依据。

　　再次，规定夫妻同居权，在实践上解决了丈夫婚内不构成强奸罪的理论困惑。在实际生活中，存在丈夫对妻子实施了强行性行为而导致丈夫以强奸罪被判徒刑的案例。对此，很多男性公民慷慨陈词：夫妻间不存在强奸，即使丈夫在与妻子的性生活中使用了暴力，违背了妻子的意志，也只能说是夫妻性生活的不协调。近来，我国司法实践似乎也否认了婚内强奸罪的构成。

　　公众的认识，司法的判决，需要有立法和理论上的解释。如果法律明文规定夫妻间有同居权，那么对方就负有与其同居的义务。除了法定的特殊情况可以免责外，都要履行此义务，而这种特殊情况是绝不应包含其内心是否愿意的内容。因为法律如果规定夫妻一方不得以违背对方意愿来行使同居权或规定夫妻一方在不愿意与对方从事性行为可以免除同居义务，那么就会使夫妻之间因婚姻而带来的一项重要利益得不到正常实现。而性满足的权利则是因婚姻而产生的其他权利如生育权、扶养教育子女权等的基础。因此，不能把对方的意愿作为正当行使同居权的标准。而强奸罪的重要特征恰恰是违背妇女的意愿。可见夫妻同居权应该是丈夫婚内不构成强奸罪的立法解释。在理论上，这个问题又涉及到夫妻在婚姻关系内是否享有贞操权的问题。贞操按我国台湾学者的解释，是指不为婚外之性交之良好操行。在英美国家，认为贞操是一种不为非法性交的性的纯洁状态。总之，贞操是以法律上的婚姻关系为衡量标准的，婚姻关系的建立是以男女双方都放弃性自由的权利为代价的。所以在夫妻关系存续期间，不存在一方侵害另一方贞操权的问题，那么也就当然不存在丈夫在婚内是否构成强奸罪的理论困惑。

　　总之，同居权是夫妻间的一项重要人身权利，法律应加以明文规定，这样会更好地保护妇女的合法权益。

　　【作者简介】

　　李莉，现系暨南大学经济法系讲师。