浅论医疗侵权的举证责任颠倒(1)

[提要]：本文本着“让存在自己展现自身”的征象学释义学精神。以“要领是主客体的中介，是看法的内在划定和工具的原则”作为引导，阐发《论法的精神》所贯串的“团体的、历史的、比力的实证研究要领”。这一要领使孟德斯鸠与古典自然法学派区别开来，由此对“孟德斯鸠属于自然法学派”的传统看法提出质疑。

［要害词］：孟德斯鸠实证研究法的精神自然法学派

一、《论法的精神》的要领论：配景、特点

“要领”一词源于希腊文，是“μετα(沿)”和OδOS(途)”意为“叙述(准确)举措的途径”。Hegel以为“要领”是与“内容”相对应的看法，当内容视察之后就应当讨论内容的广泛情势即要领。要领在探索的相识中是工具和手段；在真理相识中是看法从容和自为的划定性，是工具内在的原则和灵魂[1]（p236）。从上面的话中我们可以引出要领的几个看法：〈1〉要领是贯串内容始终的工具；〈2〉要领是形成看法的原则；〈3〉要领是相识的中介；〈4〉要领是把握客观工具的工具。再抽象点可以这样明确：要领是主客讨论的桥梁，主客统一的情势。因此只有研究相识效果的要领才气正确、全面地把握相识效果的特色，才气由此把握相识效果所反应的客观内容。也即是说，只有从客观内容和主体相识两方面出发，才气明确要领形成的一定性；大概说只有相识了相识效果形成的社会历史配景和要领配景才气把握住要领形成的一定性。?

(一)《论法的精神》要领形成的配景?

孟德斯鸠生存在17世纪末-18世纪前半期的法国，正值封建独裁糜烂消灭，1789年资产阶级革命即将到来之时。孟德斯鸠作为这个时期的产儿，以前进的法学思想同封建君主独裁作斗争，这些思想会集表如今他集20年之心血的巨著《论法的精神》之中。而《论法的精神》也以其富厚的内容，崭新的要领成为当时影响最大最深远的一部政治学、法学著作，一本“继亚里士多德以后第一本综合性政治著作。”[2](p17)

?社会存在决定社会心识，但社会心识具有相对独立性，即任何思想都是吸取、警惕、批驳昔人的思想资料、研究要领、理论看法基础上形成的。《论法的精神》也不破例，同样受到前代与同时期思想的影响，重要有(1)笛卡尔开创的理性主义哲学；(2)培根开创的经验实证研究要领；(3)自然法学派对自然法的研究。〈4〉孟德斯鸠的深厚法学功底，富厚的从政经验和恒久的实地视察形成了自己奇特的研究本事和理论特色。以下具体评析。

(二)要领特点：

1. 理性主义启蒙精神：

近代哲学的开创者笛卡尔的思想深深地影响了孟德斯鸠。笛卡尔从“我思”这一实体出发推论出“我”和“天主”的存在，从而突破了天主创造整个世界的宗教无知，将世界置于理性的基础之上。这一基础为科学和人自身的独立性争得了土地。《论法的精神》一书始终贯串了这种理性精神，从而在要领上由宗教信仰转向探求事物自身的理性。正如书中开篇指出“由此可见，是有一个基础理性存在的。法即是这个基础理性和种种存在物之间的关连，同时也是存在物相互之间的关连。”[3](p1)信托事物自身的理性而拒斥宗教神学信仰，从理性(存在的关连)出发为孟德斯鸠进一步研究奠基了基础。所差异的是：笛卡尔以主体组成世界，而《论法的精神》中的理性含有事物自己性子的寄义。笛卡尔“我思故我在”为人自身的独立性争得了土地，孟德斯鸠也在法的研究中为人为法的研究争得了土地：“天主有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们也有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法” [4](p2)。这一思想与同

时期的自然神论者伏尔泰有异曲同工之妙，为独马上研究人类社会的法奠基了基础。总之，理性精神使法的看法奠基在事物自身性子的基础上，而理性的广泛性——“基础理性的存在”——为以后团体、历史、比力地研究“法的精神”奠基了基础。

2.团体的、历史的、实证研究要领--与自然法学派相比阐发：

从亚里士多德开始，就对政体举行了的形貌和历史性的研究，但整部《政治学》照旧范例研究占主导。近代的资产阶级思想家对政治理论、法学理论的研究重要是“自然法学派的抽象阐发”[5](p63)，这种抽象阐发预设一种自然状态，然后推论出范例性的看法，形成宪政理论。其代表人物重要有格老休斯(Hugo Grotias 1583-1645)、托马斯·霍布斯(Thomns Hobbes 1588-1679)和约翰·洛克(Jonh Locke 1632-1704)。格老休斯“使自然法世俗化并把它从纯粹神学学说里解放出来”[6](p102)从而形成了自然法的第一个特点：人本主义倾向。“在自然状态下人的理性提出了一些条款，在这些基础上鉴订协定，这些条款即是自然法。”[7](p6)“自然法，即理性向导全部乐意屈从它的人类：既然各人同等，独立，任何人都不应该侵占于他的生命、健康、自由和产业。”[8](p124)自然法的第二个特性是“自然法理论的真正性子是品行哲学”[9](p2)：由于自然法的提出不是经过实证的因果阐发得出来的，而是预设了一个现实上并不存在的应然的自然状态，再从应然推到应然；是一种应该的品行哲学，是关于善恶的价钱坚定。?孟德斯鸠在《论法的精神》中虽然也专辟一节讲自然法，但这里的自然法按作者的想法来看已不是虚设的状态，而是“基础理性”是“种种存在物之间的关连，同时也是存在物相互之间的关连”[10](p7)的表现。不是应然的原则而是作者所谓的人类社会之前的实然状态。不是洛克所谓“天赋的生命、健康、自由、产业权”而是“清静、探求食品、羡慕、乐意过社会生存”的存在物。同时《论法的精神》的主旨也不再是建立出自然法的“应然”原则，“所创建的原则，不是我的私见(我指孟德斯鸠——引著注)，而是从事物的性子推演出来的。”[11](p7)；是实证地阐发与执法相干的全部因素及其关连，而“这些关连综合起来就组成所谓‘法的精神’”[12](p1)。 自然法学派的理论逻辑的生长一样平常都履历了这样一个历程，即从自然状态的自然法出发推出非自然状态下的社会左券和宪政理论。并以这样的逻辑来论证政府、政制(政体)的正当性、公正性。孟德斯鸠虽然也在《论法的精神》第一卷第一章第二节中讲了自然法，但他的条件因此为“统统存在物都有它们的法”[13](p186)即差异的领域的法(规律、秩序)有自己的奇特性。讲自然法的目的只是概括出自然状态下的规则，而不因此此为逻辑出发点，直接推论出缔结左券的须要、一定性。即，不是从应该到应该的范例阐发，而是经验取向的实证形貌阐发；试图议决对历史资料的总结和现实视察、比力归纳出“法的精神”，归纳出执法与政体的关连、执法与军事气力的关连、执法与地理情况、执法与文化、执法与经济、执法与自身及执法所划定的秩序的关连。这一逻辑要领显着有别于自然法学派。然而，这一要领却始终贯串于全书。

在对“法的精神”举行具体的视察时，《论法的精神》一著采用了比力的研究要领,在这一点上，也是显着差异于“自然法学派的”。自然法学派的理论中没有比力研究的视野，由于他们以为自然法是天赋的，是永恒的人性的表现，因此在这一永恒人性基础上所缔结的社会左券和创建起来的宪政制度也是永恒的、稳固的、广泛适用的。比力要领包括横向比力和纵向比力。

所谓纵向比力是对执法、政制的历史比力研究。找出统一种情势的执法、政制的历史演变历程；大概研究历史上存在的执法、政制的形成历程。好比在对三权分立制约的政体原则的叙述时孟德斯鸠不光对“英格兰政制”举行了具体的阐发，而且还对古罗马的立法

权、行政权、执法权的状态及演变举行了阐发；以致对政治自由思想也作了历史性的比力阐发。虽然孟德斯鸠所采用的历史阐发回未真正到达与逻辑阐发的完美团结，但也算是对自然法学派只重“逻辑阐发”的矫枉。

所谓横向比力是指搪塞同暂时间或统一历史时期的差异地域的特性举行比力。从相比中找出差异，再从差异中总结出差异的缘故原由。这一要领，使孟德斯的研究具有壮大的经验支持的气力，从而使研究的说服力大大增强了。

纵向比力与横向比力两者是细密交织在一起的，像一张经纬交织的网，对“法的精神”举行了较为全面的展示。同时比力阐发与实证阐发是相统一的，是在实证的经验质料上的比力；是贯串了比力的实证阐发。

总之，《论法的精神》的研究要领与“自然法学派”[14]（p14）的研究要领显着差异：首先，自然法学派的理性是人本主义的人性；《论法的精神》的理性是具有客观取向的“基础理性”；其次，自然法学派的逻辑要领是抽象阐发；《论法的精神》的逻辑要领是实证阐发；再次，自然法学派倾轧历史阐发，是思辩的玄学体系，而《论法的精神》广泛采用历史比力要领；着末，自然法学派以为理性是永恒的广泛的原则，从而倾轧横向比力；而《论法的精神》全书贯串着从团体出发举行横向比力的要领。一句话，团体的、历史的、实证研究以得到客观理性是《论法的精神》的要领特点。?

3、着实这一要领并不是突如其来的。

《论法的精神》的团体的、历史的、比力的实证研究要领也使孟德斯鸠对执法的研究由“内部研究”转向“外部研究”。即由单纯研究执法条文，转向从执法之外的历史、生存、风俗、风俗、自然地理条件等去研究执法。从社会的演进中去探究这些因素对政制、执法方所起的作用和一样平常规律，这无疑是一巨大的尝试，是对昔人的逾越。

以上从主客观两个方面叙述了《论法的精神》的要领论的配景和特点。但这只是要领的外在研究。还有须要议决内容的视察展现出要领的具体表现。

二、从内容中展现灵魂：《论法的精神》的要领的具体阐发??

(一)团体的要领与内容的焦点?

“要领是活动的情势，而活动的全体组成内容”(Hegel)?

《论法的精神》虽然内容富厚、章节众多，但全书都是在“团体的、历史的、比力的要领”之下牢牢围绕一个焦点睁开。这个焦点即是“基础的理性”，即是“基础理性”的表现“法的精神”。正如孟德斯鸠所说：“如果本书得到一些乐成的话，那么，重要应归功于主题的尊严性”[16]（p7）“执法应该和国家和自然状态有关连”；“和寒热、温的天气有关连；和地皮质量、形势与面积有关连；和农、猎、牧种种人民的生存要领有关连”。“执法应该和政制所能容忍的自由水平有关连；和住民的宗教、性癖、产业、生齿商业、风俗、风俗相顺应”。“着末执法和执法之间也有关连，执法和它们的渊源和立法者的目的，以及和作为执法创建的基础的事物的秩序也有关连”。“这即是我打算在这本书里所要举行的事情。我将研讨全部这些关连，这些关连综合起来就组成“法的精神”[17](p38)这种团体性的视野虽然为历史比力研究开发了平台，但是孟德斯鸠未能在众多关连中找到规律性，没有得出一样平常性的结论，显得“综”而不“合”。即,不像“唯物史观”那样找到全部这些关连之间内在的逻辑的、历史的讨论，而只是得出了“许多原则”许多“从事物的性子推演出来的”原则。虽然这
些原则创建在实证的基础上的，还具有真理的成份。也即是说只要“我们越思考到细节、便越会以为到这些原则简直实性”[18](p4)?

(二)从团体到比力：法的看法及其分别?

《论法的精神》对法的看法不是狭义的执法条文。[19]孟德斯鸠将法的看法推广了。“从最普遍的意义上来说，法是由事物的性子孕育发生出来的一定关连”。从这个看法出发，接下来即是阐发研究差异事物的特别性子从

而得出特别的一定关连。虽然从总体上孟德斯鸠区别于自然法学派，但也受其影响，他将法分别为自然法和人为法。“自然法即是单纯渊源于我们生命的素质”。[20](p4)它所视察的工具是“社会创建曩昔的人类”。[21](p4)“自然法即是人类在这样一种状态下所继承的规律”。[22](p155)包括四条：〈1〉清静〈2〉探求食品〈3〉羡慕〈4〉愿望过社会生存。从自然法向人为法的过渡这一要害，孟德斯鸠的要领也是先经验归纳后分别，而不像自然法学派那样抽象地演绎。议决实证视察，孟德斯鸠以为“天主有他们的法；物质世界有他们的法……兽类有它们的法，人类有他们的法”。但全书的焦点在于视察人为法的方方面面，即“法的精神”。虽然孟德斯鸠也谈到由自然法向人为法之间有演变的相干性，但孟德斯鸠更看重法的现实的历史状态，看重对影响法的诸因素之间的因果关连的视察。在人为法中孟德斯鸠分别出国际法、政治法和民法。为在反面的叙述中对这三种法的成因举行相比阐发奠基了基础。

(三)比力的实证的研究与“法的精神”的方方面面?

1、例证：

“法的精神”的方方面面包括：①执法与政体原则的关连。②执法与防御气力、打击气力的关连。③执法与自由的关连。④执法与天气的性子、土壤性子的关连及一样平常精神的关连。⑤执法与经济的关连。⑥执法与宗教的关连。⑦执法与自身的关连等。在对诸多关连的研究中都贯串了同样的要领：比力的(纵向的、横向的)实证要领。这一要领赋予了“研究工具内的原则和灵魂”。以下举例说明：在叙述“政体原则对执法的关连时：孟德斯鸠承袭了传统政治学的看法，“执法的性子取决于政体的性子”:[23]（p37）“应该看什么执法是直接从政体的性子孕育发生出来的，这种执法即是最初的基本执法。”接下来孟德斯鸠将政体分别为共和政体、君主政体、独裁政体，并对三种政体的性子与原则举行了横向的比力阐发。孟德斯鸠对政体的研究奇特之处在于区分了政体的性子和政体的原则，并对政体原则及政体演变举行了历史的实证研究。对“自由与执法”的关连的探究可谓“法的精神”的最有价钱的地方。而这一价钱的表现与其采用的团体的、历史的、比力的实证研究要领是分不开的。在逻辑要害上表现为：〈1〉对政治自由看法的历史比力。〈2〉对影响自由的三大实证因素的阐发。〈3〉对古代政制与英格兰政制相比阐发后，细致地叙述了英格兰政制的三权分立与束缚的思想。〈4〉对亚里士多德、洛克政治自由思想的相比阐发。〈5〉对古罗马三权分另外历史阐发。着末孟德斯鸠总结出了关于自由与权力的几多经验性的科学结论：诸如“从事物的性子来说，要警备滥用权力，就必须以权力束缚权力”[24]（p20）“自古以来的经验评释，统统被赋予权力的人都容易滥用权力。”[25](p150)正由于“团体的、历史的、比力的实证要领”的引入使孟德斯鸠对政治自由的研究已经逐渐走出了传统思辩要领的领域。在力图找到影响政治自由的现实因素时，虽然对某些因素的阐发未到达量化阐发的水平，但这种实证要领却是值得赞美的。?

2. 关连的逻辑和内容：

“法的精神”是一个内含非常富厚的看法。但以一向之的要领的灵魂却是始终如一的。在“执法与天气土壤性子的关连”、“执法与经济的关连”“执法与宗教的关连”等中表现尤为突出。以至于这种要领的综合性、团体性导致人们形成这样种看法：“在法国，人们通常把他(——孟德斯鸠，引者注)视为社会学的先驱，而以为奥古斯特·孔德是社会学的首创人”[26]（p20）。但实质上,这一要领照旧服务于“每个国家的政治规则和民事规则应该只把这种人类理性适用于个体的情况”[27](p38)这一研究宗旨的。以下举行分析：

从逻辑上来说，要讲清两个差异质事物的讨论，应该分析两种差异质事物的特别性，然后找出两种事物之间是怎样须然地讨论起来的，即要找出两者之间讨论的中介。《论法的精神》在对诸对关连的研究中采用了经验形貌和历史相比阐发的要领；两者之间讨论是议决经验的团结来展现的。因此“在这里，有许多真理是只有在看到它们和其他的真理之间的讨论时才气被觉察出来。我们越是思考到细节，便愈以为到这些原则简直实性。”[28]（p4）也即是说，作者所概括的真理是经验性子的，而不是“玄学的思辨理性的”。

从内容上来说：孟德斯鸠叙述“执法与天气之间的关连”时首先叙述了天气差异；然后叙述由此引起人们身段、生理、性格的差异，从而引起执法(包括民事执法、家庭奴役、政治奴役的执法)宗教、风俗、风俗上的差异。这种逻辑在叙述执法与经济、执法与宗教关连时也有所表现。不外对经济、宗教与执法关连的叙述中还举行了历史比力和横向比力。

总之，“法的精神”的方方面面的灵魂、

情势在于团体的、历史的、比力的实证研究要领。

三、质疑：孟德斯鸠是自然法学派吗？

我们以“要领是主客体的中介，是看法的内在工具和原则”；“要领是活动的情势，活动的全体组成内容”(Hegel)为引导，全面视察了《论法的精神》所采用的“团体的、历史的、比力的实证研究法”。这一要领与自然法学派显着差异。那么我们不禁要对传统看法提出质疑：“孟德斯鸠属于自然法学派吗?”如果属于，那为什么他的理论“范式”与自然法学派竟云云差异?如果不属于，那他的归属怎样?鉴于这一题目已凌驾本文的中心《论法的精神》的研究要领，故不再叙述。