为什么私力救济？（上）

　　内容提要：本文运用经济分析等跨学科方法，从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济进行系统、全面、深入的比较，解释了为什么私力救济，提出私力救济行动内含着一种经济逻辑。从私力救济角度切入，结合一个民间收债案例，本文论及司法和法治的基本问题，展现了司法的弊端和改革的紧迫性，并指出一些可能的发展方向。

　　关键词：私力救济，公力救济，经济分析

　　长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑，私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。①私力救济易生流弊，“现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”②私力救济的观念被荡涤到边缘，但其实践依然盛行。有必要追问：私力救济对社会的作用究竟如何？为什么有人选择私力救济？本文试结合一个民间收债案例，③但放宽视野更一般性回答：为什么私力救济？私力救济为何存在？以及为什么公力救济？

　　一、方法与框架

　　本文通过私力救济和公力救济的比较来回答提问。纠纷解决机制④多样，但在此仅比较两者，对公力救济只考虑司法救济，对私力救济主要以陈鸿强收债个案为例。这样比较难免有缺憾，但也有优点：（1）私力救济和公力救济对比度大，便于说明问题，其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释；（2）自韦伯以来理想类型的分析进路运用广泛，类型化比较技术上更便利，条理更清晰；（3）深刻重于广泛，广泛可能影响深度，为深度可适当牺牲比较的广度；（4）深入的类型比较足以展示人们行为选择的机理及制约因素，不必以穷尽和对比一切解纷机制为前提；（5）这种比较方法有助于从私力救济切入公力救济、司法和法治问题。本文立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比，而非面向一般结论的普遍主义视角。不同当事人置身于千差万别的纠纷中，其行动必定是个性化的选择。有人选择公力救济，有人选择私力救济，有人先诉诸私力后转向公力救济，有人先寻求公力后倒向私力救济，还有人回避或不了了之。不论选择私力救济或公力救济，当事人皆有自身逻辑。我无意证明两者谁更优越，这不重要，不同救济手段各有利弊，关键在于何种方式更适合特定个体、以及他何以选择。

　　纠纷解决行动适合经济分析。经济学假定人是理性的，理性人追求自益，以收益最大成本最小为目标，个人行为（并因此集体行动）将对未来可预测的成本收益变化做出反应。理性人行动基于多种动机，追求物质利益只是一方面，他还可以有感情、信仰、正义或荣誉感。成本—收益比较是经济分析的基本方法。经济学上行为人直接承担的成本为私人成本，直接获取的收益为私人收益。但个人行动还可能给他人带来成本或收益，产生外部性问题。私人成本加外部成本为社会成本，私人收益加外部收益即社会收益。理性人基于私人成本与收益比较进行选择。边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优；边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。公力救济和私力救济都可能涉及外部成本。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化，将社会成本和收益内化为私人成本和收益，行为人对行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，国家为什么鼓励调解，因为合意解决纠纷可节约交易成本和社会成本。科斯1960年《社会成本问题》揭示外部性存在并非政府干预的适当基础，交易成本高低成为制度选择标准。在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。若交易成本为零，任何外部成本和收益都可通过当事人谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零，如谈判需付出时间和精力，也可能失败，对方可能违约。纠纷可分为无实质争议和有实质争议二种，前者接近于明确界定的产权，如当事人对权利归属无争议、只是欠债不还。此时若交易成本较低，当事人可能通过谈判确定权利归属并履行。若交易成本超过一定限度，当纠纷有实质争议、产权归属模糊、谈判解决可能性较小时，便出现对公力救济的需求。[page]

　　经济学解释常遭非难，矛头主要指向理性人假定。认为私力救济是理性选择结果，暗含着行为人在私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们对私力救济的印象不尽相同，许多私力救济源于一时冲动。理性假定越来越受质疑，科斯突破了制度不相关假设，博弈论突破了行为孤立假设，信息经济学突破了信息完全假设，行为经济学解释了有限理性、有限意志、有限自利、环境相关等理性选择一些“反常现象”。尽管理性行动者模型有简单化特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术，若一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。经济分析的缺陷不会掩盖其说服力，而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学等多元框架弥补不足。

　　二、成本—收益比较

　　（一）收益比较

　　对纠纷解决，人们首先考虑实效性，尤其是预期收益的实现是否确有保障。在陈鸿强收债个案中，能否追债、能追多少、分多少，债权人可事前预测，收益一般为追到金额的60-90%.即使当事人自行救济，通常也是在权衡双方实力和私力救济成功概率基础上行动的。当事人也会因冲动而私力救济，除以人性解释外，还可理解为当事人追求广义的精神收益-“报”所带来的精神上强烈的快感。私力救济也不尽表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性，当事人还可能长久等待，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。

　　而公力救济不确定因素多，结果难以预测，判决相当程度上不具终局性且执行难。法之生命在于法的实现，执行难严重损害了当事人合法权益和司法权威。被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动。自1995年，执行收案绝对数、实际执结案件数和执行未结数逐年增加，案件执结率逐年下降。1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率分别比上年下降1.5%、6%和0.93%.

　　表1：我国法院执行案件情况（1995-2001年）⑤

--------------------------------------------------------------------------------
　 | 年份 |执行收案（件）|执结案件（件）|未结案件（件）|执行率|执结标的占申请执行 |
| | | | | | 标的金额的比例 |
|------|--------------|--------------|--------------|------|-------------------|
　 | 1995 |　 1337168 |　　　　　　　|　　　　　　　|87.92%| |
|------|--------------|--------------|--------------|------|-------------------|
　 | 1996 |　 1687790 |　　　　　　　|　　　　　　　|86.42%| | [page]
|------|--------------|--------------|--------------|------|-------------------|
　 | 1997 |　 1847020　　|　 1727439　　| 　420542　　|80.42%| |
|------|--------------|--------------|--------------|------|-------------------|
　 | 1998 |　 2201816 |　 2078038 |　 536338 |79.49%|　　　63.56% |
|------|--------------|--------------|--------------|------|-------------------|
　 | 1999 |　 2597258 |　 2645341　　| 　487963　　|84.5% |　 　71.12% |
|------|--------------|--------------|--------------|------|-------------------|
　 | 2000 |　 2615079 |　 2639066 |　　463976　　|　85% |　　　68.32% |
|------|--------------|--------------|--------------|------|-------------------|
　 | 2001 |　 2514634　　|　 2541595 |　　　　　　　|84.8% |　　　67.86% |
--------------------------------------------------------------------------------

　　颇有意味的是，重建司法信心诉诸的却是法治外手段。中共中央[1999]11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》要求，各地区各部门领导认真落实解决“执行难”问题的具体措施，以实际行动维护社会主义法制的统一和尊严。此后不久，按官方表达，执行难问题有所缓解。执行收案至2000年增速放缓，与上年基本持平，2001年开始下降，未结案1999年就开始下降。法院执行工作步入新的发展阶段。⑥从统计上看，我国案件执行率在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额比例在63%至72%区间。但统计的技术性操作⑦明显是个问题，执行率的概念也并非判决切实执行的比率，而指执结率。我对广东、湖北、贵州三个中级法院的调查表明：三个法院执行率都在80%以上，但其中执行终结、执行中止和实际执行大致“三三开”，切实执行到位的只占1/3强。执行难仍然是困扰司法和社会的难题。

　　公力救济实效性欠缺导致更多人寻求私力救济。如陈鸿强追收的债务中至少5宗曾取得判决，但长期无法执行，陈协助“执行”判决。2002年11月，四川泸州龙马潭区法院一起三年未执行的案件，私人侦探十余天就令执行落实，⑧这一对比令人深思。债务人欠债不还的一个主要原因是，法院威慑无效。而有些情形下，私力救济却能以其实效性和高效率实现权利，对债务人构成有效控制。上述事件清晰体现了公力救济与私力救济实效性的对比。当然，实效性也是私力救济面临的问题。当事人寻求公力救济前通常会考虑私力救济，只有不能凑效、预期缺乏效用、成本过高或风险太大，当事人才会选择其他。总之，为什么私力救济，正如为什么公力救济一样，与行为人追求收益最大化和救济实效性密切相关。[page]

　　（二）成本比较

　　私力救济可视为当事人依私人力量的合意或强制交易，其自行或借助他人实施救济将耗费成本。私人有充分的成本最小化动机，若交易成本超过公力救济成本则会选择公力救济。若实施强制，私人还面临错误成本-因可能违法而产生的负成本。但许多私力救济并不明显违法，而只在法律边缘，陈鸿强收债就是这样。即便违法，被发现的概率也不大，否则一位理性行动者在计算利害后就不太可能诉诸私力救济。当然有人属风险偏好者，愿为更大利益冒更大风险。

　　公力救济成本指诉讼主体实施诉讼行为所耗费的人、财、物力的总和，包括当事人诉讼成本和法院司法成本。当事人的成本涉及经济、时间、人力、机会、伦理、错误成本等。时间成本可用诉讼期间衡量。人力成本指因诉讼耗费的精力，包括心理成本如诉讼产生的压力。机会成本指诉讼导致的机会损失。伦理成本指当事人因纠纷和诉讼招致的负面评价，如名誉损失。错误成本如败诉风险、从事不当行为的消极后果等。败诉者不仅无法达到预期目的，还损失了诉讼成本，并导致心理愤怒。若试图反败为胜，则需进一步投入成本，并冒更大的不确定性风险。

　　经济成本主要包括：法院收费；代理费；诉讼辅助费（如差旅费）；其他费用（如灰色费用）。还有间接成本，如法院采取保全措施、保全财产及担保财产不能正常使用的损失。总体上我国诉讼成本较高系不争的事实。⑨诉讼成本只有小部分理论上可从败诉方补偿，但还面临无法执行的风险。实践中诉讼费由原告预缴，法院通常判败诉方将应负诉讼费径付原告，而不直接退还胜诉原告预缴的诉讼费。因为若法院先退费再向败诉方收取，也很可能收不到，法院不愿承担这种利益损失和权威削弱的风险。寻求公力救济旨在期待法院保护，判决却连预缴诉讼费也由败诉方径付，旧帐未结又添新债，似有鼓励私力救济之嫌。

　　当事人只关心私人成本和收益，公力救济还涉及司法成本，包括建立并维持司法机构运作、司法及辅助人员薪金、办案支出等。司法成本由国家主要是地方财政承担。我国许多地区法院经费不足，有些法院和当事人之间还存在围绕资源获取的互动机制。⑩当事人诉讼成本与法院司法成本有一定关联：法院收费越多，司法成本通过当事人获得补偿就越多。棚濑孝雄分析了这种影响人们利用审判购买正义行动策略的成本转嫁机制：第一次转嫁即审判成本转化为诉讼成本的诉讼费用化政策，第二次可分为转嫁给对方（如败诉者负担制度）和转嫁给第三者（如法律援助）。？国家实力越强，当事人诉讼成本相对更少，如美、德法院只收取极少讼费。

　　（三）成本支付方式

　　公力救济需预付费用，私力救济即便借助他人力量需付费，一般也不预付。既然无需事先投入，何不尝试？依心理经济学，人们宁愿获得不愿付出，付出令人不快，付出越多不快越多，而在失去未挽回前又付出则更痛苦，尤其当救济不确定、法院又告知诉讼风险、且预付费金额不菲时。这种心态甚至会引发“拔毛”效应：寻求救济者通常认为自己受侵害，在最需帮助时法院却先收费，有雁过拔毛之意味。由此可导出一个有关成本支付的推论：事前支付比事后支付更不受欢迎，即便事前支付小于事后支付。对当事人而言，“朝无暮四”优于“朝四暮无”、甚至“朝三暮无”。在收债人通过私力救济成功追债后，当事人付费即便再多，也毕竟有所收获，且约定在先，并满足了“报”之快感。上述分析很容易解释成本最小化之悖论：即使公力救济成本不高于甚至低于私力救济，人们还可能选择私力救济。这种行动还可诉诸现货与期货的区分、或个体对风险的态度来解释。期货预期兑现值影响人们对现货的态度，公力救济预期收益不确定或较低将导致一些人转向私力救济。个体对公力救济不确定性及费用难以补偿风险的态度也影响行动。因此可以理解，为什么废除执行费用预收制度在广东高院一开先河，几个月后便为许多法院采纳，并成为最受当事人欢迎的执行改革措施之一。[page]

　　成本—收益比较展示了公力救济的缺陷：成本偏高，收益较低，成本占收益比例高，小额案件成本超过诉讼金额的情形普遍，且成本收益皆不确定。私力救济的收益可能是当事人希望的全部，故许多时候被视作司法的低成本替代方式，当事人试图以此回避公力救济昂贵的交易成本。若通过收债人追收，收益可能是追到金额的60-90%.40%的成本当然不低，但就法律可能无法切实保障权利而言，当事人也许会更重视收债的实效性、成本确定、无需预付费等优势，而选择私力救济。

　　三、效率、机制比较

　　（一）效率比较

　　纠纷解决效率是个时间维度，耗费时间越少，效率越高。私力救济成本可能相当或高于公力救济，但效率却远胜过公力救济。陈鸿强收债期间通常为15天，多数纠纷一个月内终结。而公力救济普遍过分迟延，迟来的正义等于非正义。时间还与费用紧密相联，且影响心理成本。不少人选择私力救济主要因其快捷和简便。

　　许多国家诉讼迟延突出，如英、美、法、西班牙、葡萄牙、巴西等。意大利司法法院一审普通民事案件平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为476、498、493、616天，大审法院分别为1199、1118、1138、1271天；最高法院民事及刑事案件平均审理期间，以上年份分别为883、927、857、934天；1994年上诉案件平均审理期间，大审法院951天，上诉法院1341天；经三审的民事案件平均审理期间近10年。？也有少数国家提供了相对快捷的司法服务，如德、日、荷、奥地利、瑞典、瑞士等。一些学者与莱克斯。盟带律师事务所109个国家和地区成员所合作，就驱逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案调查法院程序，发现即便这些最简单的纠纷，大多数国家司法程序都特别冗长，全球平均审结时间分别为254、234个工作日。？

　　为缩短诉讼周期，我国《民事诉讼法》规定了审限。2000年全国法院清理超审限案件13.8万余件，清理执行积案47.5万余件，？且只要依法办理简单的延长手续，就不算超审限。尽管无法准确估计我国的诉讼周期，但二审终审加申请再审和申诉，周期漫长，这导致利用司法成为民众再三犹豫的问题。

　　（二）机制比较

　　效率与机制相关。公力救济一个突出特征是程序性；而私力救济是非程序性的，当事人可在法律范围内或边缘上随心所欲，故具直接性和便利性。程序当然有积极功能，但一项研究表明，尽管更严格的程序形式主义理论上有貌似合理的存在原因，却带来了高成本、诉讼迟延、回避法院及最终的不正义。这有助于解释，为什么在许多国家个人不愿诉诸司法，为什么保护财产和合同的替代策略（包括私力救济）在发展中国家盛行，并暗示司法改革一项可行措施：程序形式主义的弱化。？但司法改革至多令复杂程序稍稍缓解，决不可能接近夏皮罗所谓“没有程序形式主义的理想法院之模型”？。

　　与程序性紧密相关的是“进入”问题。当事人可自行实施私力救济；而诉诸公力救济需跨越司法门槛，首先需符合诉讼要件，如属法院主管和管辖，当事人适格。即便人们在法律上拥有权利，若无通过法院获至救济的适当资源，则权利也很可能只是空中楼阁。现代司法理念要求当事人拥有实效性接近司法救济之权利，而不仅是理论上的诉权。但现实中接近司法障碍大量存在，不少人便转向私力救济。此类障碍如：（1）对有些可司法事项法院拒绝受理；（2）司法不公大量存在；（3）司法行政化；（4）程序复杂，技术性强，不确定因素多；（5）诉诸司法成本高昂，过分迟延；（6）当事人诉讼知识欠缺；（7）司法权威失落，如再审程序频繁启动。这些消解了公力救济的效用，有违拉兹所谓法治原则之要求-法院不至于令人望之生厌。

　　尽管通过司法实现正义是法治的基本要求，但司法不一定导向正义，通往正义之路也并不必经司法之途。通过司法难以实现正义，正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定，但却根深蒂固生长在人们心中，司法方式受阻或无效用、不效率、不可行时，人们必然转向其他救济。为保障正义实现，国家大力推行司法改革，促进司法公正，降低成本，提高效率，简化程序，消除接近司法之障碍，保障民众实效性接近司法。本文目标之一，即试图通过私力救济消解公力救济之惰性，促进司法服务质量的提高。[page]

　　既然公力救济存在许多缺陷，为什么仍有许多人且越来越多人利用它？诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。公力救济确有优势，如正统性、权威性、效力性，私力救济也有弊端；反之亦然。这些优劣势对比当然构成行动选择的因素，但关键在于，对个体而言能否切实解决问题。选择乃是特定个体基于自身情形考虑各种因素的行动战略，甚至还可能因迫不得已，即便明知公力救济有缺陷。选择公力救济还可能因为没有适当的替代，没有太多选择自由，以及法律强制和诱导导致对司法的路径依赖，信仰法治者除法院外很难想到其他途径。故为什么公力救济，其实是一个问题，诉诸司法并非理所当然。事实恰恰相反，人们发生纠纷时通常只在迫不得已时才诉讼。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则，但公力救济普遍成为最后选择。

　　在我国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。许多人认为，我国案件数量不断增长，法官负担不断加重，中国步入诉讼爆炸时代。？但诉讼率提供了相反证据。1980年代末，意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件，奥地利5020件，比利时4008件，西德3561件，法国1950件。？中国尽管案件增长迅速，但人均数低，如2001年各级法院审理民事案件5076694件，每10万人平均民事案件仅390件，其中还包括大量适用简易程序的案件。有人提出，中国每10万人中一审民事案件为2271（1989年）或3948件（1997年），？但误算为10倍。中国仍是一个诉讼率不高的社会。诉讼率低受制于多种因素，尤其是司法供给短缺和不平衡，中国人口众多，地域辽阔，资源有限的法院实际上无法满足人们利用司法之需求，广大农村司法资源短缺，9亿多农民很少利用司法。近年来案件总量增长、法官负担加重、法院积案增加，可用地区和城乡差别、法官素质、工作效率、激励动机等因素来解释。

　　表2：几个国家每10万人口民事案件的数量

----------------------------------------------
　 | 　国家　 | 年份　　　|每十万人案件数|
|------------|----------------|--------------|
　 |　 　　| 　1750-1900 |　　　50 |
| |----------------|--------------|
　 |　 | 1936　　　|　 　 83 |
| 中国 |----------------|--------------|
　 |　 | 1989　　　|　 　163 |
| |----------------|--------------|
　 | | 　1997　　　|　　 389 |
|------------|----------------|--------------|
　 |　 　　　|　　　1980　　　|　　 6356 |
| 美国 |----------------|--------------| [page]
　 | | 　 1989　　　|　 　5968 |
|------------|----------------|--------------|
　 |　 德国　　| 　 　1989　　　|　　 9400 |
|------------|----------------|--------------|
　 |　 日本　 |　　　1985 |　　 680 |
|------------|----------------|--------------|
　 |　 法国　 | 　　 1987　　　|　　 2412 |
|------------|----------------|--------------|
　 |　 英国　　|　　1982/1992 |　　 5300 |
----------------------------------------------

　　参考文献：

　　1贺卫方：《法学：自治与开放》，载《中国社会科学》2000年第1期。

　　2 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第252页。

　　3 陈鸿强，1989年从事民间收债至今，14年间收债近300宗，多数情形和解终结。详见拙作《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

　　4 纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。

　　5 资料来源：a.《中国法律年鉴》（1995-2000）；b.《人民司法》有关法院案件审理情况；c.高法工作报告。

　　6《党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段》，载《人民法院报》2002年11月8日。

　　7 如浙高法[2001]67号文载：“有的地区未结执行案件底数不清；有的法院执行统计口径不一致；有的地方以结代收，存在”抽屉案“；有的法院把权利人并未申请执行又不属依法移送执行的案件也进行执行；有的把当事人自动履行尚未进入执行程序的案件也列入执行案件统计；有的把中止执行案件仍作为结案统计，等等。”浙江省高院编：《执行改革探索与实践》，人民法院出版社，2001年版，第171页。

　　8 《法院首请私家侦探揪老赖》，载《江南时报》2002年12月13日。

　　9 诉讼成本高昂也是个世界性问题。

　　10 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第167-196页。

　　11 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第282-296页。

　　12 Adrian Zuckerman & Sergio Chiarloni， “Towards procedural economy：reduction of duration and costs of civil litigation，” in International Association of Procedural Law，Procedure Law on Threshold of a New Millennium，Vienna：LindePress，1999，pp. 41-75；[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第124-134页。

　　13 Simeon Djankov etal， “Courts，” Quarterly Journal of Economics，vol. 118， no. 2 （2003），pp. 453-517.[page]

　　14 《全国法院清理超审限案件又创佳绩》，载《人民法院报》2002年1月17日。

　　15 Simeon Djankov etal， “Courts，” Quarterly Journal of Economics，vol. 118， no. 2 （2003），pp. 453-517.

　　16 Martin Shapiro， Courts， Chicago： The University of Chicago Press， 1981.

　　17 如何兵：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期。

　　18 Sergio Chiarloni，“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies，“ in Procedure Law on Threshold of a New Millennium，pp. 65-75.

　　19 朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版，第238-239页。

　　20 在黄宗智和朱景文基础上，我重新计算了中国1989、1997年数据。黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第170页。