法律是怎样革命的

　　上个世纪的第一个年头，我国著名的法学家沈家本通过翻译、介绍、移植，将近代西方资本主义法律制度嫁接到传统的中国社会，开始了中国法律近代化的历程。经过一个世纪无数仁人志士的艰苦努力，中国的法律在制度层面上已经告别了悠久的中华法系传统，走上了法律现代化的道路。然而只要我们仔细分析一下就不难看出，这条道路的艰辛，中西方法律文化之间的“婚姻”是多么的不和谐、不美满，其中一个重要的原因就是我们对西方法律传统的形成缺乏足够的了解，没有形成自己的法律文化。

　　那么西方法律传统是如何形成的，法律又是怎样革命的呢？对此，西方著名的马克思主义法学家伯尔曼（Harold.J.Berman）在他的《法律与革命-西方法律传统的形成》一书中以及另一位现代西方著名的马克思主义法学家泰格（Michael.E.Tigar）在他的《法律与资本主义的兴起》一书中分别作出了精辟而又深刻的研究。以西方法律传统的形成为主题，对大量的古代文献进行实证研究，他们各自所追溯的西方法律渊源及列举的重大事件基本相符，但是两人所反映的观念和得到的结论却大不相同，形成了两大绝对对立的观点，成为西方法制史研究上的一大奇观。

　　伯尔曼的《法律与革命》的主要论题，是被称之为法律体系的这个东西，在西欧各民族早期是不存在的，只是到了11世纪末12世纪初及此后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国、城市和其他世俗政治体制中被创立出来。伯尔曼认为，西方法律传统产生于一次“革命”，这个传统在后来几个世纪的过程中被革命周期性地打断或者改造。他认为近现代西方法律传统的形成开始于11世纪教皇格列高利七世（Gregory Ⅶ）对神圣罗马皇帝亨利四世（HenryⅣ）发动的授教职权之争。1075年，格利高利七世发布了一个文件-《教皇敕令》，在该敕令中教皇提出了27条十分简洁的主张，主要内容就是要求皇帝和帝国的主教服从罗马教延。神圣罗马皇帝亨利四世拒绝接受该敕令，由此产生了全面政教冲突。这一争端导致对立双方对法理学的狂热研究并对西方古代法典的大量搜寻。1080年，《查士丁尼法典》的重新发现，1087年，欧洲第一所法学院在意大利波伦亚的创办，推动了整个西方法律教育和法学研究。这场政教冲突的最终结果是，教皇和皇帝都无法维持他们最先的要求，双方在1122年达成了《沃尔姆斯协约》，从此，形成了宗教管辖权和世俗管辖权的分离、并存和相互作用的局面，这是西方法律传统的一个主要渊源。同时导致了第一个现代国家雏形即教延的形成。使得教皇的权威达到了空前的地位，凌驾于世俗君主之上，最终导致了第一个西方法律体系即罗马天主教“新教会法”的形成。历代世俗政治体都效法了这种法律制度并导致了王室的、城市的和其他的世俗法律体系的形成。伯尔曼在该书中详细地描述了作为西方法律传统背景的民俗法的历史，对日尔曼民俗法与基督教教义进行了比较，认为西方法律传统的历史渊源是早期通行于西欧各部族的日尔曼民俗法。他介绍了西方法律传统在教皇革命中和在欧洲大学中的起源和西方法律传统的神学渊源，认为基督教宗教理想是了解西方法律传统的关键。伯尔曼在回顾了随着教皇革命而来的新的法律科学和新的法律体系的诞生和发展之后，介绍了世俗法律体系的形成。他认为，世俗法律是植根于教皇革命中对抗势力之间的斗争，由于新的教会法是单一的而世俗的政治体制则有帝国的、王室的、封建的、庄园的商业的和城市的，因而世俗的法律体系也就有封建法、王室法、庄园法、商法和城市法之别。

　　伯尔曼在他的研究中，将美国著名的科学哲学家托马期·库恩关于“科学革命”的理论用于解释西方法律发展的历史进程以及基督教会和神学在西方法律传统形成过程中的作用。他提出西方法律传统在其历史过程中是由六次伟大的革命促进形成的。这六次革命是俄国革命（1917年）、法律国革命（1793年）、美国革命（1774年）、英国革命（1640年）、新教改革运动（又称德国革命，1517年）、教皇革命（1075年），指出西方历史上的每一次革命最终都产生了一种新的法律体系，改变了西方的法律传统，但是最终仍保持在该传统之中，在整个社会转变的前后关系中产生了一种新的或者大修改了的法律制度。教皇革命则是西方历史上的第一次重大的法律革命，它是反对皇帝、国王和领主控制神职人员的革命，旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治的和法律实体的革命，正是这场革命产生了西方法律传统。伯尔曼对西方法律传统的主要特征作了初步概括，提出了其10个基本特征，其中有4个主林的特征，就是：1.在法律区别于政治、宗教和其他类型的社会制度与其他科学的意义上，它仍是相对独立的。2.法律仍交由专业的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者培植。3.在法律制度被概念化的地方，法律培训中心仍是兴旺的。4.这样的法律学问构成一种超法律的因素，通过这种因素可以评估和解释法律制度和规则 .[page]

　　泰格的《法律和资本主义兴起》一书的主旨是，论证法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求把社会控制制度转变 到适合自己的目的上来，并将某种具体体制强加于社会关系之上并予以维护。该书同样是以11世纪为起点，同样明确指出罗马法被系统地发掘、收集、研究、发扬是罗马教会学者的功劳。但是该书的研究重点却是商人阶级（亦即资产阶级）对法律体系的影响乃至改造。泰格从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探讨了西方法律的历史渊源，其着重点是各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新的社会阶级逐渐取代旧的阶级的社会变革。他对威尼斯东方贸易的兴起、十字军东征、英国清教徒革命和光荣革命、法国启蒙运动和大革命及《拿破仑法典》的颁布等一系列重大历史事件作了详细的讨论。泰格认为商人阶层与法律体系的互动是一个反复而又漫长的过程，这个历史过程从11世纪至19世纪长达800年之久，资产阶级在18世纪走向最后胜利的斗争是始于11世纪的“城市起义”。

　　泰格在书中介绍了新法制的背景，提出资产阶级在18世纪为其本身设计的法律体制，主要是根据和承袭了6个不同的法律体系，即罗马法、封建法、公教法（教会法）、王室法、商人法、自然法。其所提出的现代西方法律体系的历史渊源与伯尔曼的观点是基本一致的。他介绍了十字军东征对商法发展的推动作用，认为商人在海上、陆上运输贸易等经济是资产阶级法律兴起的重要原因。由于这些经济活动，促使商人们为保护自己的经济利益充分运用在反抗封建生活限制的斗争中形成的各种城市文化典章制度，这些城市典章制度，是西方城市文化的根源。律师们在西方法律体系的形成过程中的身份既微妙又尴尬，他们由于专业训练而养成的保守与中立态度，以及由于实际复兴而与君主或者商人发展出来的主仆关系，无疑会产生内在竞赛，但是律师们最终还是以其所受法律训练为商人们寻求到了商人们经济活动的合法依据。对于伯尔曼推崇备至的教皇革命，虽然在泰格看来对罗马法的研究得以系统化、合法化和组织化方面也做出了贡献，但是却认为仅仅是格利高利七世改革运动的附带收获。他给我们描绘了现代法律体系的形成过程，那就是11世纪和12世纪时，商人希望自己所从事的经济活动有牢固的法律依据作为保障，便将他们当时各种要求以及后来赢得的胜利，都以特许状和条约形式体现出来，他们为自己在封建法律秩序中创造了一种地位。律师这个新的崛起的群体所做的工作则是寻找一些法律文本，用于证明手艺工匠和商人活动的存在及其运作是正当的。

　　他认为西方法律传统的形成可以称之为“革命”，但是这个“革命”却指是从11世纪至18世纪这800年间西方城市资产阶级的逐渐兴起[用他的术语就是一连串的“造反（insurgency）”]所依赖同时促成了西方法理学的革命，形成了他的“造反法理学”理论。所谓“造反法理学”就是指对现行社会关系体制提出挑战的一群人的法理学活动。他们不再谋求改革体制。而是想要推翻它，用另一种社会关系体制取代之。资产阶级每个时期都在力求巩固它的权力，并通过法律变革，将其法律意识形态的种种成份置于国家的保护之下。泰格从对资产阶级崛起的研究中得出一个重要的结论，就是法律意识形态仍是社会斗争的表现，而一个集团法律意识形态中的特殊成分，则是该集团所从事和卷入的种种实际斗争造成的。

　　西方法律传统是在西方近千年历史的风风雨雨中缓慢地成长起来的，它的历史渊源不是用某一种现象和理论可以完全解释清楚的，我们不能从任何一个单一的角度来理解这一漫长、曲折而又复杂的历史过程，宗教与经济、教皇与商人，对西方社会有着日尔曼民俗法的历史背景，有久裁定的罗马法根基，有更加久远的古希腊的法权观念，还有盛行于中世纪的形形色色的封建法制传统和基督教理念，这些都是西方法律传统的渊源。在政教冲突和商人在建立封建秩序中寻求法律地位的过程中，这些法律渊源被发现、发掘，最终致使现代西方法律传统得以形成。至于为什么同样的法律传统没有要中国形成，法律的革命为什么没有在中国发生，我相信睿智的读者在读完这两本关于法律的革命的著作后，作出深刻的思考后一定会得出自己的答案。[page]

　　湖南省高级人民法院·李宇先