论审判解释（下）(1)

关键词: 司法解释/法官解释/审判解释体系

内容提要: 司法权的特性和一般运作规则决定了司法权仅指裁判权,司法解释应当仅指审判解释,审判解释具有必然性。审判解释具有稳定的价值目标结构,在解释体制上,应建立“一元（法院解释法律）、二级（最高法院和省高级法院的规范性解释）、三层次（法官解释为中心）”审判解释体制。

三、审判解释的特点

1、解释对象的不可回避性。法官不能回避对案件的审判这是不变的法则。在有的国家,甚至将法官不得拒绝裁判权作为一条法律条文予以明确,对拒绝审判者科以刑罚。[25]不仅如此,法官在进行审判解释时不得进行不列举详细理由或者简单说明规则的方式进行,为逃避解释而又囿于法官职责因而进行所谓的解释者,只会加重法院的暴力成分。因为法本身是具有内容合理性与形式上的强制性的,是“理”与“力”的结合,因而既能被自觉遵守,又能被强制遵守。在“理”和“力”二者,只偏重哪一方面都是错误的,法官审判解释时,必须说明其中的“理”。[26]我们有理由相信,一个仅仅有“原告之请求正当,本院予以采纳；被告之辩解无理,不予支持”的解释是难以令当事人接受的。

2、解释内容的法律拘束性。笔者又称之为解释的杠杆性。一根木棒只有在特定的场合才能称为杠杆,因为杠杆的移动必须以支撑点为基点进行活动。正如审判解释一样,法官在进行审判解释时,不仅要受到审判程序的限制,还要受到已有的正在发生效力的法律的限制。虽然法官享有几乎等同于立法的“造法权”,但并不意味着法官可根据其个人意志,随意曲解法律,因为法官不是立法者。在审判实践中,法官所做的审判解释更多的是直接地对法律条文进行的文义解释,忠于法律是一个法官最基本的职业要求,在解释过程中,每个法官都应按照所谓的“杠杆基点”进行解释:有法律规范适用法律规范,无法律规范适用法律的基本原则,无基本原则则适用法律的精神。[27]因此,当出现立法漏洞、法规冲突或与恶法相逢时,也就是说只有杠杆已经失去基点,杠杆失去存在的意义时,法官才能“造法”,这时法官不应坐等立法的更新,法律的原则和精神、社会习惯乃至学理都应成为可资援用的资源。因为法官的基本信念是:“在他面前的当事人之间实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律,那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律。”[28]

3、解释的相对客观性。这涉及到解释的科学性的问题。通常理解解释结论是否站得住脚在于所做解释是否具有客观性。衡量审判是否具有客观性,即审判解释的正确与否标准往往是多元的,因为客观现实中有时并不存在绝对是与非的界限,法律本身便是有主观色彩的东西,而不是完全客观的反映。法官的判断也是“通过探求该规范,其中加入了具体制作依自己的价值判断认为是理想的法规范的意欲”,[29]所以最“主观”的解释也许是也许不是最“客观”的解释,纯粹的解释的客观性是可欲而不可求的。因此,这里的客观性只是相对的客观性,法官不是生活在真空中,其对于法律的理解必然夹杂着对客观现实的理解,法官的审判解释,除受上文所言的拘束性影响外,还要受现实利益、主流价值观、道德观、正义观等诸多的影响。如果法官能够比较全面地衡量现实利益等各种因素的利弊之处,则其审判解释必然比较客观,也就基本实现了解释的科学性；反之,则达不到或难以实现解释的科学性。当然,法官在权衡后所做的选择并非是唯一的,因为法官“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想,以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案”,[30]但却是法官通过评价所做的最佳选择。

4、解释内容的深远影响性。审判解释作为一种有权解释,其实现的方式主要可以通过具体的规定、意见、通知、批复、解答、判决等在某一系统内得以实现,特别是个案的审判解释,因其主要是通过裁判文书直接针对具体的当事人,其影响表面上看来是针对某一个具体的当事人,而实际上其影响范围却是不特定的。正如培根所言:一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。在审判解释中,法官不仅应当将受诉法院对当事人纷争案件的裁判结果明确公诸于众,而且应将法院据以作出裁判的全部事实和法律依据也详尽地公诸于众,以接受社会公众的评判。在美国“,司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院,但已逐渐走出学校和法院的大墙,扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民都沾染上了司法官的部分习性与爱好。”[31]由此可见审判解释的影响之大。

5、解释结果的不可变动性。实际上,这属于法的既判力问题。纠纷在法官做出裁判前,当事人之间因纠纷而生的权利义务关系处于不稳定状态,一旦判决发生效力,不论该判决正确与否,当事人的权利、义务就相对确定下来。“既判之事项,应视为真实”,[32]体现在裁判文书中的审判解释除非经过法定程序,不能被宣布为无效或撤销。

四、审判解释的基本价值目标及审判规范的确定

审判解释绝不仅仅表现为单纯的操作技术,作为一种有意识有目的的行为,其要受到许多因素制约或影响。从这个意义上说,审判解释主要体现为一种价值上的选择与平衡,实际上审判解释的过程就是价值判断的过程,审判解释的结果就是价值判断的结果,就是对各种利益进行平衡的结果,而引导着法官进行公正裁判的基本价值中,首选秩序、公正与效率。

（一）秩序、公正与效率

在审判解释的基本价值目标体系中,秩序、公正与效率是基本构成要素。因为法官在进行审判解释中无论采用文义解释、限制解释等任何一种解释方法,还是发挥其“造法”功能亦或是填补法律漏洞、进行价值补充、回避“恶法”,这三者是法官必须予以衡量的标杆。

1、秩序。一般是指事物发展中进程的连续性、确定性和可预测性以及人们财产和心理的安全性。这种属性体现在人类对秩序的追求上,即社会秩序。社会秩序的存在是人类从事一切社会活动的必要前提,“历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的秩序形式”。[33]秩序成为社会制度最初的最基本的价值。

2、公正。同公平、正义一样,公正历来是一个颇具歧意的概念,博登海默说,“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[34]公正是一个多元的世界,各种公正观或公正理论都只代表了不同时代、不同文化圈、不同利益集团的关于公正的主张。公正和公平、正义等词意义颇为相近,有时可以互相替换。凡有人群且存在利益分配的地方就有公正问题发生,对公正的追求是人类的本性,公正具有对等、中立、平等、平权关系之意。公正的法律制度就是要求人们享受平等的权利,履行平等的义务。

3、效率。所谓效率是指从一个给定的投入中获得最大产出,以最少的资源（人才、物力、财力）消耗取得最大的效果,以最小的单位时间完成最大限额的工作,以最少的、最简单的程序或环节实现某一既定目标。效率是个相对的范畴,我们说效率高低总是参照一定的标准,标准是相对的,效率高低也是相对的。一个富有效率的社会,就是能够以同样的资源（广义的）投入取得比别的社会更多的有用产品,创造更多的财富,为社会成员提供更多的平等机会的社会。由此可见,效率问题也是一个利益问题,比较效率高低实质上是比较利益多少好坏问题。

（二）审判解释的终极价值目标——在秩序、司法公正与效率中选择最佳结合

社会是一个多要素构成的复杂系统,在这个系统中,有时难以判断到底哪一个要素是重要的,哪一个要素又是次要的,我们只能说在特定的时空,某一项要素占据较为重要的位置,但同时各个要素相互依赖不可缺少,法律所体现的价值要素同样如此。一般说,在秩序、公正、效率三者中,秩序是首要价值。秩序、公正、效率三者之间的关系,可以打这样一个比方来说明:效率所关注的是怎样制作一个又大又好的蛋糕；公正关注的是怎样合理分蛋糕以及制蛋糕责任的合理负担；秩序关注的是蛋糕的制作过程的组织、协调和分蛋糕时不至于发生混乱。如果没有蛋糕的制作过程的组织、协调和分蛋糕时的规矩,就谈不上制蛋糕与分蛋糕；如果没有合理分蛋糕和制蛋糕责任的合理负担,就会影响蛋糕的制作数量、质量及蛋糕的制作过程的组织、协调,分蛋糕时的混乱也再所难免；如果生产不出又大又好的蛋糕,那么不合理分蛋糕和分蛋糕时的争执就会发生；从这个意义上说,秩序、公正、效率三者又互为条件,互为价值。

（三）保障秩序、公正与效率目标实现的具体审判规范

上述的审判解释目标,是任何解释方法,包括文义解释方法,特别是漏洞补充、利益衡量、价值补充方法须臾不得离开的。可以想见,后三种解释方法充分体现着法官的自由裁量权,且三种方法之间似乎没有绝对的界限,它们都有一个共同点,即必须在法律原则、精神的框架内进行,并且不可偏离主流价值观、公共政策等。可以说,上述的价值目标就是这几种方法应当遵循的“法”,它又象各种解释方法的灵魂一样无时无处不在发挥作用。从这个意义上说,它们也可以作为审判规范,或者说是审判规范的规范,是最高级别的法律。而这里的审判规范是具体的审判规范,是法官可以直接发现所适用法律的地方,它们经过法官的解释直接适用于诉争案件。这些审判规范是在上述基本价值目标之下的具体的审判规范。这些审判规范从法的渊源分,主要有成文法、国家公共政策、法理学说、社会习惯、判例等。

五、建构我国审判解释制度的构想

中国的现行“司法解释”体制,已经招致许多批评。笔者认为,既然法官解释法律是不容回避的客观事实,既然除最高法院的解释外,各级人民法院及其法官在审判实践中实际上做着大量的法律解释工作,那么就非常有必要承认并明确他们的审判解释权并在此基础上着力研究以建立一套解释法律的体系和方法。当前,应科学地设定规范性审判解释与个别性审判解释各自的空间,并据此建立多层次、多主体的具有不同效力、不同作用的符合中国实际、具有中国特色的审判解释制度。笔者认为可以从四个层面上考虑最高审判解释、法官解释及下级法院（这里只讲省、自治区、直辖市高级法院）解释的划分:

第一,从解释的总体方法上考虑,原则上应采用大陆法系的解释体系和思路。从历史渊源看,我国从日本、德国等大陆法系国家大量地移植法律,采用大陆法系的解释体系和思路成为自然。同时,大陆法系法律解释之目的在于根据成文法规定确定法律规范的基本意图,并且要在一定的原则和价值目标下进行解释,而非英美法系法官解释实质上是立法的依据。即“大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中,英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚,条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用”。[35]基于这种考虑,以法院为整体做出的规范性审判解释可以从宽解释为主,即在一般法律原则下从广义解释的角度——不拘泥于法律条文的文字含义——来把握规范性审判解释；而法官针对个案进行的具体性审判解释应以从严解释为主,即在一般法律原则下从狭义解释的角度——严格按照法律条文字面含义进行解释——来把握法官针对个案的具体审判解释,进一步说就是法官解释的主要目的是展示法官裁判的理由而非找到裁判依据。当然这种划分也不绝对,应该承认和允许二者之间有适当交叉,也就是说规范性审判解释也可以是狭义的解释,同时也不能一概否认精英型法官根据特殊个案的具体情况突破狭义的解释所做的填补漏洞、熨平皱折的工作。事实上,也只有这样才能真正出现更多

的精英型法官,法官队伍总体水平才会不断提高,出色的解释也会不乏其例。

第二,从解释的主体、层次上考虑,应建立多级审判解释体系。即除法官的审判解释外,原则上应赋予各级审判机关审判解释权。当然,考虑到当前条件以及加强司法统一协调性的问题,我们认为应把广义法律解释权留给最高法院及省级法院,暂时排除中级法院和基层法院的规范性审判解释。因为我国东西、南北地区、民族、文化间有着很大的差别,如果将这类审判解释权下放至基层审判机关,势必造成审判解释的混乱和无序,形成各行其是的混乱的解释局面。

第三,从解释的效力上考虑,应分别确定不同解释的效力,即法官针对个案的解释只是对个案产生强制效力,并且要通过裁判文书来体现,是具体而特殊意义上的解释；而规范性审判解释是对各级法院普遍遇到的法律问题,在抽象而一般的意义上进行解释,其效力如同立法,具有普遍的拘束力。因此,按照这一标准,当前应取消最高法院目前以“批复”、“通知”等形式出现的对个案的解释,这部分解释权留给法官行使比较妥当,因为事实上“批复”、“通知”等的绝大部分都是肯定了请示中办案法官的意见,法官有权也有义务对具体案件进行解释。最高法院、省高级法院可以通过正式发布判例的形式承认法官的解释,并使这种解释在对个案具有拘束力之后又获得一般的、普遍的拘束力。

第四,从解释的方法上考虑,两种审判解释应采取不同的解释方法,即法官对个案的解释应主要采取文义解释、体系解释、扩充与限缩解释、系统解释、当然解释等与法律文本比较贴近的解释方法,一般情况下要以文义解释为主,其他解释方法为辅,并且在适用过程中这些解释方法应严格掌握。而规范性审判解释除上述方法外还可以较多采取目的解释、法律漏洞补充、价值衡量、社会学解释等方法,在适用过程中则要求相对宽泛和灵活。

对于当前我国的审判解释体制的建立和健全,在进行上述理论论证的同时,应当考虑到我国当前的审判实践。正如张志铭先生所言“,与任何特色性的事物一样,中国法律解释体制的形成,可能更多的不是一种预先设计的结果,而是一种经验性事实,因此,其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实,在于它在事实上是不是切实有效。”[36]从我国的审判体制以及审判实践的发展需要出发,笔者主张建立“一元、二级、三层次”的审判解释体制。一元,即司法（审判）解释权统归法院系统,其他机关包括检察机关在内不再享有具有法律效力的解释权；二级,即最高法院和省高级法院的规范性解释；三层次,即最高法院、省高级法院的规范性解释和各级法院审判组织、法官在裁判过程中的解释。

具体来说,就是规范性审判解释权由最高法院和省级法院行使。在这一体制中,最高法院处于第一级和核心的地位,对于法律适用过程中带有普遍性、共同性的问题有权制发审判解释；省级法院作为多级审判解释体制的第二级,有权就本辖区内法律适用过程中带有普遍性、共同性的问题有权制发审判解释；[37]第二级审判解释的内容不得与最高法院解释相抵触,最高法院有权撤销或者变更下级法院制发的与最高法院解释相抵触的解释；各级法院在制作法律文书时,除援引法律条文外,应在其中注明作为其依据的解释,以便在重审、二审时,有针对性地进行审查监督,建立两级法院解释工作的沟通和协调机制。“一元、二级、三层次”审判解释体制的确立,大致有以下方面的理由:

第一,确立法院一元的审判解释主体有理论根据,即宪法赋予的职能使法院从本质排斥其他机关对法律的解释,而法院对法律的解释权源于宪法赋予法院的审判权,或者说,审判权中天然地含有在适用法律时解释法律的权力。正如本文上述,立法机关不应存在需要解释法律的问题,而对检察机关来说,其权力性质使其不可能象审判权那样处于终极的、最高的地位。审判权具有中立、终极、被动、消极、判断等特征,法院的职能就是适用法律审理案件,没有法院对案件进行审理的权力则无所谓审判解释权,一个没有法律解释权的司法机关只能是孟德斯鸠所称的适用三段论的“机器”,而这种观点早已经被实践所否定。[38]审判解释权与审判权结伴而行,审判解释权是审判权的延伸,审判权的结构与审判解释权的结构呈现出重合性特征。不仅如此,审判解释体制与审判体制密切相关,可以说,有什么样的审判体制就有什么样的审判解释体制,大陆法系与英美法系审判解释体制的差别根源于审判体制的不同。无疑,正是因为我国很长一段时间把审判机关等同于一般的行政机关,不承认审判是一门艺术,单纯将之作为一种工匠式的简单堆砌的技巧,才使法院没有建立起真正的审判解释体制。因此,应当建立单独属于法院、法官的法律解释权,即“一元”解释体制,其他机关不应当承担对法律解释的具体任务。

第二,建立二级的审判解释体制与我国实际情况相适合。我国幅员辽阔,地域广大,各地区、各民族的发展状况、习惯、传统不尽一致。不顾实际情况,现行的采用“一刀切”式的确立一个级别的审判解释体制,即只赋予最高审判机关享有审判解释权的审判解释体制是不合适、不切实际的,将具有普遍法律效力的规范性审判解释权的行使限制在最高法院和省高级法院,既可以照顾到各个省区的不同情况,又能够较大限度地保障审判解释的统一。

第三,实行三个层次的审判解释权有利于调动各级人民法院法官的主动性、积极性和创造性。我国审判机关的设置为四级,各级人民法院各有不同的受案范围,案件的类型、性质及情节表现得千差万别,最高法院、省高级法院所进行的规范性审判解释总是针对发生在全国、全省带有共性的一些问题,因此,无法覆盖每一个具体的案件。立法是抽象的,案件是具体的,而判决必须是肯定的。因此,赋予各级法院法官的审判解释权是非常必要的,即在承认最高法院、省高级法院的规范性审判解释权的同时,赋予各级法院法官在裁判过程中对个案的审判解释权。这样,一方面,能够充分调动法官的主动性和积极性,发挥法官的主观能动性,在审理案件中综合考虑社会现实、法律原则和精神、法理学说、风俗习惯等因素,给出一个圆满的解决纠纷方案；另一方面,也能够促使法官转变观念,在不断提高自身法律水平的同时逐步形成独立的意识“,公正地对每一个案件作出判决,不害怕也不偏袒特定诉讼之中或以外的某人或某个机构”。[39]

在建立上述“一元、二级、三层次”审判解释体制的同时,也要适当考虑地区中院、县（市）基层法院进行规范性审判解释的问题。任何一个从事审判工作的法官都有这样的体会:进入办公室,琳琅满目的是各种各样、版本不一的司法参考手册,其中包括最高法院、省高院、地区法院乃至基层法院自己制定下发的一些针对审判实践中存在的共性问题所进行的解释,尽管有的解释并没有法律效力,仅仅是一种参考意见,但如果没有这些解释,不但法官审理案件寸步难行,而且一个地区甚至一个县（市）法院针对同一个问题所进行的审判解释结果都有可能是五花八门的。因此,虽然我们不承认地区中院和县（市）基层法院具有规范性审判解释权,但是无论如何,不能无视这两级法院针对本地区的一些共性问题所进行的解释。我们不否认基层法院法官的素质相对较低,而同时,基层法院的职责就是审理案件,所以说,基层法院可以不享有规范性审判解释权。而作为中级法院,不仅审理了大量的有一定典型意义的案件,而且具有承上启下的作用,是联系省高级法院和基层法院的桥梁。除了带有共性的问题可由最高法院、省高级法院制发解释文件予以解决外,中级法院还有不少带有地方性特色（在该地区亦有普遍性）的问题,而法律没有规定,也没有相应的司法解释。虽然在当前不适宜将规范性审判解释权下放至中级法院,但要充分注意到中级法院有关规范性审判解释问题事实上存在的现实。

注释:

[25]《法国民法典》第4 条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之”,不仅如此,在第5条更是对法官的审判解释给予了明确,“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决”。见罗结珍译《法官民法典》,中国法制出版社1999 年版,第1 —2 页。
[26]参见孙国华、黄金华:《法是“理”与“力”的结合》,载《法学》1996 年第1 期。
[27]《意大利民法典》第12 条（法律的解释） 第二款对此给予明确,在无法根据一项明确的规则解决歧义的情况下,应当根据调整类似情况或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问,则应当根据国家法制的一般原则加以确定。见费安玲、丁玫译《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997 年版,第5 页。
[28]丹宁:《家庭故事》,刘庸安译,法律出版社2000 年版,第174 页。
[29]转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学1995 年版,第152 页。
[30][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998 年版,第556 页。
[31][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988 年12 月版,上册第310 页。
[32]叶自强《论判决的既判力》,载《法学研究》1997 年第2 期。
[33][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998 年版,第252 页。
[34][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998 年版,第252 页。
[35]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999 年版,第90 页。
[36]张志铭:《中国法律解释体制》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998 年版,第180 页。
[37]我国省级人大都有制定地方性法规的权力,我国许多立法都准许省级人大根据本地区实际情况制定具体办法或标准,最高人民法院也事实上允许省级法院在与立法和最高法院解释不抵触的情况下解释法律,因此,省高级法院制定规范性审判解释既合理也有基础。
[38]转引自张志铭:《当代中国的法律解释问题研究》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998 年版,第220 页。
[39][美]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998 年版,第280 页。