试论缔约过失责任(1)

[内容提要]：
缔约过失责任理论的提出,推翻了传统契约法无合同便无责任的观念,对传统契约法形成了强大的冲击。我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范。因《合同法》对缔约过失责任规定得较为原则与简单,理论界和司法界对缔约过失责任的诸多方面尚有不同观点。本文试对缔约过失责任的法理基础、构成要件、适用情形、赔偿范围等有关法律问题作一粗浅探讨。

[关键词]：缔约过失责任 诚信原则 先合同义务信赖利益

引言

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则所负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给相对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。古代罗马法曾确认买卖诉权制度以保护信赖利益的损失，并已出现了一方在缔约过程中应当对另一方负有谨慎注意义务的观点，但罗马法并没有形成缔约过失责任的完整制度。1861年，德国著名法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”[1]《德国民法典》虽未完全接受缔约过失责任理论，但在法典的许多条文中因受耶林理论的影响而作出了对受害人的信赖利益的保护规定。立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定的是1940年的《希腊民法典》，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国、我国台湾地区的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任理论。我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第11条之规定，随后《经济合同法》第16条、《民法通则》第61条从本质上体现了缔约过失责任的内涵。而我国1999年3月15日公布的《合同法》第42条、第43条及第58条，明确确立了缔约过失责任制度。

一、缔约过失责任的法理基础

缔约过失责任的法理基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，具体言之即缔约过失责任的法律性质或者请求权基础是什么，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚信原则说四种主张：

（一）侵权行为说

这种观点认为有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就属于侵权行为的请求权。因双方当事人之间并未建立合法、有效的合同关系，受害方不能基于合同关系向对方当事人请求损害赔偿，缔约过失责任不是合同责任。故缔约过失行为实际上是一种侵权行为，行为人违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。在缔约过失责任理论创立初期，此观点在德国和法国颇为流行。如有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但在缔约过失责任范畴内，其法定义务为互相协助、通知情况、照顾对方、保护对方等依诚用原则所负的先合同义务，这些义务比侵权行为法所要求的注意义务为重。也就是说，在某些情况下，按照一般侵权行为法理论，缔约人并无过失，故不构成侵权责任，缔约过失的受害人无法获得公平合理的补救。该学说的这一致命弱点，致使它后来逐渐被其它学说所取代。

（二）法律行为说

这是缔约过失责任创始人耶林的观点，他认为，当事人在缔约过程中的磋商行为使得当事人之间形成一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有“类似契约的性质”，契约过失责任就是违背这种关系的结果，因此缔约过失行为的本质应视为违反约定的“先合同义务”的违约行为。即缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立并生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、等先合同义务义务，因此把缔约过失行为看作是违反约定的先合同义务之违法行为。法律行为说是继侵权行为说之后而兴起的一种观点，此说纯出于拟制当事人意思，即当事人在缔约过程中，已默示缔结责任契约，本身欠缺令人信服的力量，在理论及实务上存在弊病。法律行为说以先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限。因此，笔者不赞同这一观点。

（三）法律规定说

缔约过失行为是法律特别规定的独立的违法行为，是一种既不同于违约责任，又不同于侵权责任的独立的责任形式。缔约过失责任同契约、侵权、无因管理、不当得利一样是债发生的原因，主张缔约过失责任的信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为而非侵权行为或违约行为，缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界很多学者赞成此种观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。如王利明教授认为，缔约过失责任是一种法律直接规定的债，受害人可以直接依据缔约过失请求有过错的一方承担责任，采纳“法律规定说”解释缔约过失责任的请求权基础较为妥当。[2]法律规定说系采用类推适用方法，举凡因缔约上过失造成他人损害之一方当事人，均应负赔偿责任，而不论法律对此有无规定之情形。这样，实际上把缔约过失责任提升为一项法律基本原则，对缔约过失责任有责任扩大化倾向，亦属不妥。

（四）诚信原则说

该说认为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人之间的关系已由原来的一般关系变为具有特殊联系的信赖关系。基于这种信赖关系，当事人可能为了订立乃至履行合同进行了不同程度的准备工作。由于当事人双方的信赖关系比一般社会关系更密切，因而任何一方的不注意都容易给对方造成损害。为使当事人都极为审慎地订立合同，法律应使其负担更重的义务，即依据诚信原则负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等先合同义务。当事人若违反上述先先合同义务，并致对方当事人遭受信赖利益的损害,即应承担法律上的缔约过失责任。

相对于其他学说而言，诚信原则说具有较强的说服力，能为缔约过失责任提供充分有力的法律依据，有利于缔约过失责任成为一种独立的法律责任。笔者赞同诚信原则说，理由如下：诚信原则说认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系，使得缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益，从而很好地揭示出缔约过失责任的本质。诚信原则萌芽于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，在历经近代民法典的编纂活动以及民法法系的形成过程中，最终被立法者奉为帝王条款，它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。徐国栋教授认为，“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展”。[3]诚信原则是法制社会发展到一定历史阶段，为克服成文法的局限性而出现，在此之前，民事法律已对侵权责任和违约责任作出了较详细的规定。诚信原则出现后才以之为指导对二者不合时宜的地方进行修改补充。在某些社会关系不能被现行法律所调整，但不调整却明显对该社会关系的当事人不公的情况下，为弥补这种不足，缔约过失责任应运而生，然后在诚信原则的指导下，对法律的直接规定调整不到的地方进行规制，发挥漏洞补充的作用，以维持当事人之间的利益、当事人的利益与社会利益的衡平。诚实信用原则在各国契约法与民法中的确立，使法的伦理道德性在私法领域中得到了张扬，追求私法正义和契约伦理的缔约过失责任实际上就是诚实信用原则的塑造物。缔约过失责任在诚实信用原则的精神指导下形成，以依诚信原则产生的先合同义务的存在为前提，以当事人违反该义务并造成对方信赖利益的损害为必要，信赖利益的损害赔偿责任即承担缔约过失责任的法律后果。

二、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的构成要件，是指借此推定缔结过失责任成立与否的法律依据。在司法实践中，准确确定缔约过失责任的构成要件，是人民法院公正处理缔约过失责任纠纷的重要前提。笔者认为，缔约过失责任的构成应当具备以下几个要件：

(一)缔约过失责任发生在合同订立阶段

缔约过失责任发生在合同订立过程中，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，有过错的缔约方才应当因造成相对方信赖利益的损害而承担缔约过失责任。如果合同成立并生效，双方互负权利义务，一方未履行义务而给对方造成损失，应追究违约责任，而非缔约上过失责任。在此，有两个问题应予明确：其一为如何界定缔约双方因缔约磋商而建立具有特殊联系的信赖关系；其二为缔约阶段系至合同成立时还是至合同生效时止。

一、关于如何界定缔约双方因缔约磋商而建立具有特殊联系的信赖关系，笔者认为：缔约双方的信赖关系因具体的予信行为而产生。缔约过失责任虽然发生在合同缔结阶段，但当事人之间显然已经具有某种缔约上的联系。换言之，为缔结合同，一方实施了某种具有法律意义的行为（如发出要约或要约邀请），并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。一方所实施某种具有法律意义的行为可以被简约地概括为“予信行为”，它是指因为一方当事人针对另一方当事人作出的某种将导致该相对人产生合理的信赖的行为。[4]例如，向他人作出基本同意订立合同的表示，就可能导致他人产生合同将会成立的合理预期，进而开始为履行合同做准备，并拒绝其他缔约机会。法律之所以要求当事人对其缔约阶段的过错承担责任，原因在于一方当事人的予信行为导致相对人产生合理信赖，影响相对人作出判断，进而改变相对人的利益状态。为保护相对人合理的信赖利益，法律对实施予信行为的当事人课以依诚信原则所产生之先合同义务，当事人若违反先合同义务就要承担缔约过失责任。

二、关于缔约阶段系至合同成立时还是至合同生效时止，笔者认为：缔约阶段系至合同生效时止。合同成立与生效是两个不同的概念，虽然通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但未生效的合同亦不鲜见。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同自依法办理批准、登记等手续时才生效；当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限届至时才生效；当事人之间约定合同采取特定形式或履行特定手续时生效的，合同自采取特定形式或履行特定手续时才生效。缔约当事人进行接触、磋商并订立合同的目的在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益。倘若合同成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现。故从当事人订立合同的目的考察缔约过程的时间界限，也不难得出结论，缔约阶段应当从双方建立合理的信赖关系时起至合同生效时止。[5]

（二）缔约当事人违反先合同义务

民事责任是民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。[6]缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务系指：法律为保护缔约人的信赖利益而规定的自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始至合同有效成立止，依据诚实信用原则逐渐产生的注意义务。从先合同义务的定义可以得出这样的结论：其一，先合同义务是一种法定的义务，先合同义务的效力源于法律的强制性规定，无须当事人事先约定，也不允许当事人约定排除。其二，先合同义务以诚实信用为基础，是缔约人为合同有效成立而实现预期利益之目的过程中理应履行的义务。其三，若合同的成立时间与生效时间相同，则先合同义务存在于合同成立时之前；若合同的成立时间与生效时间不一致，则先合同义务存在于合同生效时之前。其四、先合同义务不是给付义务，先合同义务与合同义务的重大区别之一在于它不以给付为内容，这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容。

先合同义务以诚信原则为基础，具体包括：（1）使用方法告知义务。这主要是指产品制造人应其在产品上附贴使用说明书，或向买受人告知标的物的使用方法。如果商品在使用中可能发生危险，应当在说明书中或由出卖人向消费者作明确说明。（2）瑕疵告知义务。缔约一方应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品的瑕疵。（3）合同缔结前重要事情的告知义务。如如实告知财产状况、履约能力等情况。（4）协作、照顾和通知的义务。在缔结合同中，应尽力考虑对方利益，尽力为对方提供便利，不得滥用经济上的优势地位胁迫对方，或利用对方的无经验或急迫需要而取得不当利益，因不可归责于债务人的事由造成给付不能时，债务人应及时通知债权人，以免债权人遭受意外损失。（5）不得欺诈对方。（6）保守商业秘密的业务。当事人在缔结合同的过程中，对其知悉的一些商业秘密，承担以下义务：一是不得泄露。即不能将所知悉的对方当事人的商业秘密公开，为他人所知。二是未经许可，不得擅自使用。

（三）造成缔约相对方信赖利益的损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。损害是指财产或其他法益所受之不利益，通常有固有利益、履行利益、信赖利益的区别。固有利益又称维持利益，它是缔约一方享有的不受缔约他方和其他人侵害的人身权益和现有财产。履行利益是谓法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，亦称为积极行为上之利益或积极契约上之利益。信赖利益，即信无效之法律行为为有效所受之损害，亦称为消极行为上之利益或消极契约上之利益。[7]缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指因一方基于其对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益；信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不成立并生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。尤其应当指出，受到法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，此种合理的信赖意味着，当事人虽处于缔约阶段，但因一方的予信行为已使另一方足以相信合同能够成立并生效，而另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖方的利益丧失。如果从一方的予信行为不能对合同能够成立并生效产生合理的信赖，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。此外，如果仅有一方的过错行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿，亦不能产生缔约过失责任。

　 （四）违反先合同义务与信赖利益的损失之间有因果关系

所谓因果关系，是指各个客观现象之间的内在的、合乎规律的联系。引起某种现象产生的现象是原因，被引起的现象是结果。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。只有行为人违反先合同义务的行为与缔约相对人信赖利益的损失之间有内在的联系，行为人才要承担缔约过错责任。如果行为人违反先合同的行为与缔约相对人的信赖利益的损失之间没有这种因果关系，即使缔约相对人遭受了信赖利益的损失，行为人也不承担缔约过失责任。

三、缔约过失责任的适用情形

我国《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中在下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其它违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

根据以上规定，结合司法实践，本文按照缔约过失责任发生的阶段，大致将缔约过失责任归纳为以下几种适用情形：

（一）合同不成立时之缔约过失责任

合同因一方当事人的故意或过失而不成立，另一方因信赖合同有效成立而遭受损失的，过错方应赔偿对方的损失。一般来说，合同成立的时间取决于缔约一方当事人对另一方当事人的要约作出承诺的到达时间。司法实践中，合同不成立时之缔约过失责任主要有七种：

1、一方违反初步协议或允诺，双方在缔约磋商中已就合同主要条款达成初步意向，但未以法律规定或双方约定的书面形式记载与确认，一方违反缔约双方在意向书、备忘录等初步协议或允诺中规定的义务，应当承担缔约过失责任。

2、一方违反有效的要约邀请，要约邀请只是引诱他人发出要约，是当事人订立合同的预备行为，不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请后，要约邀请人撤回其要约邀请，只要给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。但在特殊情况下，要约邀请的内容足以使相对人产生合理信赖，相对人为此发出要约并支付了一定的费用，若因要约邀请人的过失甚至恶意的行为致相对人信赖利益的损失，要约邀请人应当承担缔约过失责任。例如悬赏广告的悬赏人随意撤回广告或随意变更广告内容，致使因信赖其悬赏而作相应努力的相对人受到损失，悬赏人应当承担缔约过失责任。

3、要约人违反有效要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约到达受要约人时生效。为了在维护要约的法律效力的前提下兼顾市场经济发展的需要，要约人对其要约可以撤回或者撤销。根据《合同法》第17条、第18条之规定，“撤回要约的通知应当在要约到达之前或者与要约同时到达受要约人，”“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”否则，要约仍有法律约束力。《合同法》第19条规定了两种要约不得撤销的情形。如果要约人违背生效要约，造成受要约人信赖利益损失，受要约人可以要求其承担缔约过失责任。

4、假借订立合同，恶意进行磋商。所谓恶意磋商，是指一方当事人假借订立合同，以损害对方当事人为目的，恶意进行磋商的行为。假借订立合同恶意进行磋商，虽然在现实生活中并不普遍，但也并非鲜见。一方为了谋取不正当利益，以签订合同为名，于他人进行磋商，以套取他人经营信息，或者以拖延时间的方式使对方丧失订约机会等损害了谈判对方的利益，受害方可以要求其承担缔约过失责任。

5、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。在司法实践中，下面几种情形一般可作为“与订立合同有关的重要事实”：（1）隐瞒己方真实的财产状况和履约能力，为达到订约目的，任意吹嘘，夸大其词；（2）对产品的隐蔽性瑕疵不予告知；（3）对产品的性能、使用方法等故意不予正确告知。受害方因此信赖利益损失的，可以要求过错方承担缔约过失责任。

6实践合同的当事人未交付标的物。实践合同对合同的成立有特定要求，双方已经就合同实质内容协商一致，但一方因过错未实际交付标的物，致使合同不成立，过错方应对信赖合同成立的相对人所受到的损失承担缔约过失责任。

7、违反保密义务。当事人在缔约过程中，应当承担不得泄露对方当事人的商业秘密和不正当使用对方商业秘密的义务。 当事人在缔约的过程中，由于相互的信赖，将自己的商业秘密告知对方，或对方在缔约过程中知悉了他方当事人的商业秘密，该当事人完全有理由相信，对方不会作出损害其利益的行为。可见该保密义务是基于诚信原则而产生的，知悉者负有保密的先合同义务和不得不正当使用的义务。将知悉的商业秘密泄漏给他人或自己使用或准许他人予以使用，给对方当事人造成损失的，过错方对此应承担缔约过失责任。

（二）合同成立但未生效时之缔约过失责任

合同成立与生效是两个不同的概念，虽然通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但未生效的合同亦不鲜见。司法实践中，合同成立但未生效时之缔约过失责任主要有三种：

1、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在批准、登记等手续尚未办理完毕前，一方过错导致合同未能生效，另一方因此遭受信赖利益的损失，过错方应承担缔约过失责任。

2、当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，在所附条件尚成就或期限尚未届至时，一方过错导致合同未能生效，另一方因此遭受信赖利益的损失，过错方应承担缔约过失责任。

3、当事人之间约定合同采取特定形式或履行特定手续时生效的，在合同尚未采取特定形式或履行特定手续前，一方过错导致合同未能生效，另一方因此遭受信赖利益的损失，过错方应承担缔约过失责任。

（三）合同无效时之缔约过失责任

无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其缺乏生效要件而当然不发生法律效力的合同。合同无效以后，合同关系自始不存在，双方当事人不再享有合同权利与履行合同义务。但造成合同无效的原因在合同订立时就已存在，并含有当事人过错因素，缔约过失责任便有了产生可能。司法实践中，合同无效时之缔约过失责任主要有三种：

1、因一方当事人过错致合同无效时之缔约过失责任。一方当事人故意或过失致合同因违法而无效时，有过错的一方应对另一方因此遭受信赖利益的损失承担用缔约过失责任。我国《民法通则》第61条第1款，《合同法》第58条对此情形均作了规定。合同无效，则合同双方当事人的权利义务自始消灭，但当事人双方毕竟进行了要约和承诺，先合同义务已经产生。值得注意的是，合同无效时，并不都适用缔约过失责任。如当合同当事人恶意串通违法而无效时，不适用缔约过失责任，因为双方当事人对合同无效均有故意过错，法律并不保护其中任何一方。但如合同违法无效是一方当事人以欺诈或胁迫等手段造成或过失致合同因违法而无效时，则会产生缔约过失责任，或者合同违法无效是由双方过失造成，则当事人根据自己过失相互对对方负缔约过失责任。

2、效力待定的合同因未被承认而无效时之缔约过失责任。 诸如无民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人无权单独订立合同，未得到法定代理人追认而无效时之缔约上过失责任；无权代理人以被代理人名义订立了合同，未经被代理人追认而无效时之缔约上过失责任；无权处分人处分他人财产而订立的合同未经权利人追认而无效时之缔约上过失责任。上述合同均系受害方对过错方具有签订合同的主体资格存在的信赖，但因合同无效致使其遭受信赖利益的损失，受害方可以基于缔约过失责任要求过错方赔偿损失。

3、担保合同无效时之缔约过失责任担保合同无效后，担保之债自始不产生效力，担保人不再负担保责任。但是，从缔约过失角度看，债权人因信赖担保合同的有效成立而与债务人缔约合同，因担保之债无效造成债权人遭受信赖利益的损失，担保人若具有过错，应当对债权人承担缔约过失责任。[8]

（四）合同被变更或被撤销时之缔约过失责任

合同成立生效后，可因意思表示不真实而被撤销，这主要有重大误解，因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实。一般说来，撤销权总是赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益。因为在合同实践中，如果合同不被撤销，意思表示不真实方可能会遭受重大的损失，法律因此赋予其撤销权以保护。但这并不意味着意思表示不真实方是一个单纯的利益受损者。当意思表示不真实是由于自己的过失造成的时候，如果对方当事人因此受到损害，意思表示不真实方亦应承担缔约过失责任。但当相对方具有缔约上过失行为时，则意思表示不真实方不但享有撤销权，而且还有要求赔偿损失的权利。此外，当事人申请变更或撤销的期限为1年， 届满后合同即转变为完全有效合同，此时缔约过失责任便无适用余地。

另外，这里需要探讨的是，我国《合同法》亦应规定合同因重大误解、显失公平或欺诈、胁迫、乘人之危而被变更时而产生缔约过失责任。笔者认为，此种合同无论是被撤销还是被变更，对于无过错的受害人均有保护的必要，责令有过错的缔约人赔偿受害人信赖利益的损失，都具有相同的理由。

四、缔约过失责任的赔偿范围

我国《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条、第43条、第58条均规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对缔约过失责任的赔偿范围却没有具体规定。理论界及司法界在这方面颇有争议，本文试对以下问题予以探讨：

（一）缔约过失责任赔偿的利益范畴

如前文所述，损失有履行利益、信赖利益、固有利益之区别。缔约过失责任赔偿的利益范畴包括信赖利益当无异议，但对履行利益、固有利益应否赔偿尚有争议。我国台湾地区民法学者王泽鉴认为，“若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。若加害人所违反者，系信赖义务，例如未适当阐明或者告知致他方支出无益费用时，加害人所应赔偿的，亦也不以履行利益为限度。”[9]即缔约过错方应当赔偿固有利益，且不以履行利益为限。笔者对此不敢苟同，缔约过失责任赔偿的利益范畴应仅限于信赖利益，理由为：固有利益是缔约一方享有的不受缔约他方和其他人侵害的人身权利和现有财产，系绝对权利之范畴，受侵权行为法保护，属于侵权责任的赔偿范围；履行利益是指合同债务人完全履行债务时，债权人所能得到的利益，与生效合同的履行有关，属于违约责任的赔偿范围。

（二）信赖利益损失的具体内容

缔约过失责任的赔偿范围仅为信赖利益的损失,包括直接损失和间接损失。直接损失是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。司法实践中，对缔约过失的直接损失一致地认为包括以下几个方面：1、订立合同所支出的费用，如交通费、通讯费、餐饮住宿费、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用； 2、准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；3、因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；4、上述费用的利息。所谓间接损失，是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。[10]主要包括：1、因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2、利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3、其他可得利益损失。

上述赔偿范围中争议较大的是间接损失，该部分难以确定，且实践中分歧较大。笔者认为，丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始可认定：1、受害人与第三人之间曾存在订约机会；2、受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成；3、丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。

（三）信赖利益赔偿的最高界限

《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 此条虽然是关于违约赔偿责任的规定，但存在于其中的精神也能够适用于对缔约过失责任赔偿范围的确定。对于缔约一方来说，要求其对缔约相对方的信赖利益进行保护只有在其能合理预见的范围之内才有意义，因为超出了合理预见范围之外的损失很难说是由于缔约过失方的过错引起的，因为其根本就预见不到，无法作为。所以，笔者认为合理预见原则在缔约过失损害赔偿中理应适用，即有过错的一方所赔偿的信赖利益不应超过当事人在订立合同时所能预见到的因合同不成立、无效或者被变更、被撤销可能造成的损失。

此外，信赖利益的损害赔偿亦应以履行利益为限，即也不得超过合同成立生效后的履行利益。《德国民法典》第307条第1款规定：在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。在一般情况下，基于信赖利益的赔偿，不可能达到合同成立生效时的履行利益的范围，但以此来限定信赖利益的赔偿范围，仍然是必要的。因为信赖利益不得超过履行利益乃是一项基本原则。[11]

结 语

缔约过失责任促使人们意识到，缔约阶段并不是法律调整的一块飞地，人与人之间在这个阶段的相互接触，亦应受到法律的调整。其法理基础是建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。其构成要件有四：一、发生在合同订立阶段；二、缔约当事人违反依诚信原则所负的先合同义务；三、造成缔约相对方信赖利益的损失；四、违反先合同义务与信赖利益的损失之间有因果关系。其适用情形主要为：合同不成立时；合同成立但未生效时；合同无效时；合同被变更或被撤销时。其赔偿范围受害方信赖利益的损失，该信赖利益不应超过当事人在订立合同时所能预见到的因合同不成立、无效或者被变更、被撤销可能造成的损失，也不得超过合同成立生效后的履行利益。 缔约过失责任 制度在我国立法上被确认，具有积极意义 ：第一，责令在合同订立过程中违反依诚实信用原则所负先合同义务的缔约过错方承担缔约过失责任 ，有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济的交易安全与经济秩序。第二，现实生活中，因缔约阶段产生的损害而引起的纠纷日益增多，缔约过失责任为受害人的信赖利益损失提供了法律保障，有利于维护受害人的利益。 第三、缔约过失责任作为一项独立的债权请求权，与合同上的请求权、侵权行为请求权、无因管理请求权、不当得利请求权一起构成了了债权请求权的完整体系，缔约过失责任制度的建立有利于完善我国的债法制度。

注释：

[1]、转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），台湾兴丰印刷厂1986年版，第79页。

[2]、王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第316页。

[3]、徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992版，第79页。

[4]、 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第107页。

[5]、晏景：《论缔约过失制度的责任体系及司法现状》，《人民司法》2005年第7期。

[6]、魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第43页。

[7]、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），台湾兴丰印刷厂1986年版，第100~101页。

[8]、晏景：《论缔约过失制度的责任体系及司法现状》，《人民司法》2005年第7期。

[9]、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），台湾兴丰印刷厂1986年版，第100~101页。

[10]、最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》（上册），第184页。

[11]、 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第344页。