论“公共利益”的界定模式(1)

关键词: 公共利益/普通法律/列举式/立法模式
内容提要: 宪法关于“公共利益”的规定，需要在国家权力运行活动中具体化。如何将“公共利益”具体化呢？学界和实务界提出了三种基本模式。第一种是人大以“一事一议”方式界定“公共利益”；第二种是由司法承担对“公共利益”的最终界定；第三种是人大以列举式立法模式将“公共利益”具体化、固置化。第一种模式正确认识到界定“公共利益”属于权力机关的权限，但具体方式却不可行；第二种司法决定模式既缺乏实质合法性，又没有技术可行性；第三种模式在立法上虽有一定困难，但也有其他国家和地区成功经验可资，是实现宪法“公共利益”规定对公民权利保护和对国家权力制约的惟一现实可行之路。要在国家权力运行上界定“公共利益”，还必须解决目前我国“公共利益”泛化掩盖下的许多具体矛盾。


2004年现行宪法第四次修改之后，宪法明确规定了国家对农村集体土地的征收征用和对公民的私有财产的征收征用，都必须是“为了公共利益的需要”。由于宪法这一规范具有原则性，在具体解释时易生歧义，各地国家机关特别是政府将“公共利益”作随意扩张从而以“公共利益”名义侵犯集体和个人合法财产权的行为多有发生。能否在普通法律中或在国家权力运行活动中对“公共利益”予以具体化、固置化，成为社会各界特别是法学理论和法律实务界关注的热点问题之一。笔者之一此前文章中对这一问题有所涉及，拜读了法学界同仁新近文章之后，我们对此问题作一继续探讨。

（一）

“公共利益”界定模式的选择，归根结底是两方面的问题：一是“谁享有对公共利益最终判断权”；二是界定者“以何种方式来判断”。据我们所见，关于“公共利益”在普通法律或在国家权力运行过程中的界定模式，大致有三种意见。

第一种意见，主张“公共利益”由权力机关以“一事一议”方式界定。这种观点多见于法学理论界和法律实务部门一些人的口头意见。“公共利益”是什么？张千帆先生认为，作为一个法律概念，“公共利益”的重心在于“公共”。然而就是这“公共”二字，通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，成为压在真实个人身上的一个幻影。要驱除笼罩在“公共利益”上的魔幻，还原“公共利益”的本质——“公共”就是“私人”之合，“公共利益”就是“私人利益”之合。谁来界定“公共利益”呢？张千帆先生排除了学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”，而主张由民主条件下产生的国家权力机关（代议机关）来承担。他认为，民主制度和“公共利益”的选择有着本质上的一致性，都是体现多数利益，因而用民主（代议）的方式界定“公共利益”才可能具有最充分的正当性。[1]张千帆先生的基本观点，即“公共利益”应由民主方式去界定，笔者无疑是拥护的，然而我们需要继续追问下去，国家权力机关（代议机关）以什么方式界定“公共利益”？是“一事一议”地审查行政机关提出的征收征用事项？抑或是用立法的模式？如果用立法模式，对“公共利益”的表述采用概括方式，不作具体界定，实际上依然是把“皮球”踢出了权力机关（代议机关）。张千帆先生没有继续回答下去。我们和一些同志的分歧也就是从这里开始，他们主张，由于“公共利益”的复杂性、多样性，用列举式立法模式明晰界定“公共利益”事有不能，故主张由人大及其常委会用“一事一议”方式审查行政机关征收征用行为是否符合“公共利益”这一目的。

第二种意见，主张司法机关（法院）对“公共利益”的认定有最终审定权。这种观点可推郑贤君先生为代表。郑贤君先生先从德国公法理论出发，认为“公共利益”是与“征用权”关联密切的一个词语，“征用权”属于“警察权”，“警察权”属于国家主权，故体现国家主权的警察权及其属下的征用权具有绝对性、至上性和不可限制性的特点，这就使得“公共利益”只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。郑先生还认为，一项私人财产在何种情况下被认为与“公共利益”相冲突，事先根本无法确定，此时此地与“公共利益”相冲突，彼时彼地则两相无碍。因此，在较为具体的层面，“公共利益”的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此作出概括性规定，具体的判断则由行政机关来行使，惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入。采用这种模式界定“公共利益”，郑先生虽然认为是行政机关承担了大量的裁决所谓“公共利益”的主要事务，但她同时也认为，在发生纠纷时，是由司法机关行使决定权。郑先生因此也将这种模式称为“立法至上，司法最终”。[2]但明眼人则可看出，这里的“立法至上”是虚的，因为立法表述仅为“公共利益”这一笼统概念，有极大的自由裁量空间，“司法最终”则为实。这种模式实质上是把我国现行方式下由行政机关行使的自由裁量权转移至司法机关手中。

第三种意见，主张“公共利益”由立法机关在普通法律上以列举式立法例予以界定。以笔者所见，持此种观点的有以下几人：其一，笔者本人。笔者在先前文章中曾经主张，我国在普通法律中应对“公共利益”作明确界定，应仿效一些法制先进国家的经验，实行列举式的立法方式。作为补充，在列举式条款后增加一条“其他属于公共利益的行为”的概括性条款。对于概括性条款的动用应十分慎重，应经过相当级别的人大及其常委会（如省级人大及其常委会）“一事一议”的批准。对征用行为则可放宽限制尺度。[3]其二，范进学先生。范进学先生认为，鉴于“公共利益”是一个十分抽象与高度概括的词语，所以对“公共利益”的理解与把握较为可行的办法就是通过法律对“公共利益”作一具体的列举和概括。就此为限，笔者和范先生的观点并无二致，但范先生又认为，既然“公共利益”是一个不断需要被解释的概念，那么亦可以通过司法判例和法律解释扩展“公共利益”的范围，明确其具体界限。[4]用立法解释扩展“公共利益”的空间，笔者表示赞成；但用司法判例和司法解释扩展“公共利益”空间，笔者则不赞成。其三，胡兰玲先生。胡兰玲先生建议我国在修改《土地管理法》时，可采用概括兼列举式的做法，将公共公益性加以界定。但从其具体表述看，是主张列举加概括的立法例。[5]

（二）

我们认为，由人大及其常委会以“一事一议”方式界定“公共利益”，有以下几个主要弊端。

其一，现行人大组织工作方式决定了人大及其常委会无法承受这一职责。我国人大与国外代议机关一样，实行合议制工作方式，我国人大在组织工作方式上又有自身的特点，即人民代表基本实行兼职制，开会的会期短，代表人数多。兼职制，是说人大代表在国家权力机关行使职责对他本人而言只是一种兼职身份，他还有自己的主要职业、主要工作；会期短，我国人大一般一年只开会一次，会期一般两个星期；代表人数多，适应了我国人口众多，民族众多，职业众多的需要，有利于照顾各方面的需要，反映各方面的声音，但也有着不易形成多数，不易统一意见的缺点。这几个特点必然在相当程度上会影响人大工作效率。我国在县级以上人大设立了常务委员会作为常设机关，在人大闭会期间行使职权。但各级人大常委会一般两个月开会一次，每次会期一个星期左右，各级人大常委会与各级人大一样，具有法律效力的决定只能在会期内以一人一票的合议方式作出。人大常委虽然进行了专职化的试点，但步子较小。兼职制、短会期依然是常委会组织工作方式的特点。我国经济则在相当长阶段会保持持续快速发展，全国各地公益征收征用的数量是相当多的，以一个县为单位，一年少则数十起，多则上百起。每一次公益征收征用都由人大及其常委会审查，人大及其常委会难胜其任。

其二，标准不统一，造成社会混乱。“一事一议”的审查方式，从好处讲可以因地制宜，具体问题具体处理。但其弊端也是明显的，表现为对“公共利益”界定标准不统一，随意性较大。对于同一行为，某级人大及其常委会可以在以前认为是“公共利益”，在现在认为不是“公共利益”；相邻地区，在甲地认为是“公共利益”，在乙地认为不是“公共利益”。这种情况，会在被征收征用财产的群众中造成思想混乱，增加社会不稳定因素。我国是单一制国家，还是应讲法制的统一，全国各地原则上应遵循统一规则，规则本身也应相对稳定，不应频繁变动。做理论工作的同志应有一些实际知识，应体量实际部门的难处。每一次农村征地和城市拆迁政策的调整，对实际部门同志而言都增加了非常繁重的工作量。“一事一议”的方式，实际上是使“公共利益”始终处于一种不确定状态，而涉及的群众面又特别大，会影响社会稳定。

其三，潜伏着立法权与行政权合一的危险。我国不实行“三权分立”的政治制度，而实行人民代表大会制度。各级人大及其常委会是权力机关，同级政府是同级人大的执行机关。但人大与政府之间仍然实行权力分工，人大及其常委会行使立法权、任免权、决定权、监督权，政府负责日常行政事务。具体到公益征收征用问题上，人大及其常委会制定一般规则，政府执行之，人大及其常委会再监督之。由人大及其常委会对公益征收征用“一事一议”地审查，存在着立法权吸收行政权的潜在危险。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手时，自由便不复存在了。” [6]立法、行政两权合一对公民权利的潜在危险是不待多言的。

主张司法机关对“公共利益”最终审定说的学者，一开始就设置了一个逻辑前提：“公共利益”与“征用权”关联密切，“征用权”属于“警察权”，“警察权”属于国家主权，国家主权具有绝对性、至上性和不可限制性，故“公共利益”只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。对这一所谓的逻辑前提，我们是有疑问的。日本著名宪法学者美浓布达吉指出，国权（主权）的最高性、不可限制性的真实含义是：“除（国家）自己限制之外，不能反乎自己的意思，受其他任何权力所限制的意味”，“国权的自主性，决非含有国权的无限制性的意味；唯仅含有不反乎自已的意思而受他人意思力的限制的意味。国权绝不是万能无限制的，不特有事实上的限制，即在法律上亦必不能无限制。但他的限制，不是从他人加来的，而是依自己意思自行加上的，这是自主的权力之所以为自主的权力的原故。”[7]“主权”一词现在主要是在国际法层面上使用，国家“主权”在国际关系上的不可限制性，也不是国家不受其所加入的国际条约的约束，而是指是否加入其条约受其约束，依国家自主意思力所定。宪法作为人民之间建立国家的契约，对国家权力予以限制，更是天经地义的事情。从这一层面讲，国家权力是可限制的，英国的《人身保护状》和美国的《权利法案》，基本内容之一就是限制警察权。况且，在德国古典国家理论中把征用权归属于警察权，是因为当时国家的主要职能是防务和治安，国家征用从属于这两个目的。在二十世纪进入福利国家阶段后，国家征收征用的目的已大大突破防务和治安的范围，更多的是提供社会福利这种公共服务，征用权能否再为警察权所包容本身尚存在很大疑问。

至于郑贤君教授所指出的公共利益具有具体性的特征，因时因地而不同，故无法适用统一标准的问题，这其实是成文法立法模式在任何时候都必须面对的问题，也是两千多年前中外思想家都已认识到的法治缺陷。古希腊的柏拉图指出法治具有一般性的特征，无法顾全所有个体差异，故法治只是贤人之治下的次优选择。我国战国时代以韩非为代表的法家，也意识到“法治”只是适合“中人之君”治理国家。我们说公共利益会因时空条件的变化而变化，但我们也认为在一定时空条件下公共利益有相对的稳定性，故而可以抽象为具体的规则，这也是法治得以成立的一个基础条件。我们不要忘记，法治相对于“人治”，至少从形式上看，法治就是规则之治。

除此之外，我们认为，在我国“公共利益”由司法最终审定尚有以下弊端：

其一，导致司法权对抗民主，以法官的统治代替人民的统治。“公共利益”并不存在一个先验的标准，这一点直接决定了对其准确界定的艰难。甚至有学者指出，公共利益只能定义为一种抽象的秩序，作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标。[8]从亚里士多德到当代的许多政治哲学家们，都把某种意义上的公共活动归结为政治的一个特性，这些都涉及到公众意图、公益、公德或人类社会生活的其他明显的“公共”方面。从这个意义上讲，“公共利益”本质上是政治的一种反映。然而，无论是普通的经验还是系统的研究，似乎都不能充分支持这样的假定：从事政治的人们的主要动机在于对公共利益的关心。 [9]因此，在哈耶克看来，无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的，因为“公共利益”实际上它是不指向任何特定的具体目标。哈耶克对“公共利益”所关心的话题，实质上转化为如何选择“公共利益”最佳提供渠道问题。[10]虽然对于哈耶克的自由主义学说，从整体上笔者未必赞成，但仅就这一点来说，笔者是赞成哈耶克的观点的。要从理论上辩证什么是“公共利益”，必然是聚讼纷纭，纠缠不休，不如删繁就简，去折取直，直接讨论应以何种方式界定“公共利益”。

在前引张千帆先生文中，他提出“公共利益”应通过民主方式来界定，并作了很好的论述。正如他在文中指出，公共利益的问题不应是由学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”决定的，而必须在民主代议过程中自动决定。根据社会功利主义学派代表边沁的观点，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”，国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福”。[11]依此，公共利益与个人利益之间存在这样一个逻辑，即“公共”是“私人”之和。将公共利益简化为个人利益的某种组合，而现代的民主制度则成为沟通两者之间的最佳纽带，对“公共利益”这一复杂概念的认定问题从而便置换为代议制度下的民主问题。

对“公共利益”的界定，应该是民主政治的产物。法官并不是人民意志的直接代言人，法官作“公共利益”的解释者，实质上是以法官的意志替代人民的意志，是司法对人民主权的僭越，是一种法官专制，没有合法性。在我国，全国和地方人大应该在决定征收征用过程中发挥实质性作用，这在理论还是实践中才具有实质合法性。

这里还需指出,仅就我们所掌握的资料来看,美国在“公共利益”的界定上，也并非实行“立法笼统、司法审定”的方式。法院在审查国家对私人财产的征用是否符合美国宪法修正案第五条“公共用途”的规定时，只有在议会立法存在违宪嫌疑或者在立法空白时，才直接适用宪法修正案。法院就征收征用的“公共用途”启动违宪审查极为鲜见。所谓在司法个案过程中形成的“公共用途”的“检验标准”，一般也是适用议会立法的结果。[12]这说明，美国在对“公共利益”的界定上，仍然是以民主方式为主，稀少的违宪审查案例不过是对民主方式缺点的一种弥补而已。[①]也因此，司法权在对“公益”征收征用案件的审查中，更多的是审查由于公民对征收征用补偿金额不满而提起的诉讼，更多的是处理征收征用中“是否公正补偿”问题（just compensation）。[②]

其二，技术上不具操作性。主张“公共利益”司法最终审定说的学者，忽视了我国法律体系的一个根本特点，就是我国实行的是制定法主义，而不实行判例法的先例拘束原则。在普通法系国家，实行先例拘束原则，上级法院的判例对下级法院有拘束力，同级法院先前的判例对后来的案件判决有拘束力，故对“公共利益”的解释，在这些国家并非没有统一规则可循。我国地域广阔，情况复杂，在“公共利益”的理解上本身就歧义丛生，法官水平又参差不齐，如果不由规则限制，任由法官根据自身理解来解释，其解释必定是五花八门，千奇百怪，蔚成“洋相”大观。同一法院的同一法官在同一时间对情况类似的不同案件的审理中就可能会对“公共利益”作出不同的解释。那真是贻笑法治，贻笑国人，也贻笑友人。有同志也许会说，可以用司法解释和法院内部文件方式[③]制定规则，指导办案，避免法官在“解释”上的混乱。但这样做不就是用司法解释取代立法吗？

其三，司法资源不支。公益征收征用案件数量多，涉及群众切身利益，很多还是群体性案件。在有规则的情况下，群众对规则有意见，对抗焦点不在办案人员本身。在无规则情况下，办案法官成为矛盾焦点，稍有责任心的法官，也会踌躇再三，难以下判。以我国目前的司法资源（包括法官数量、法官素质等），是难以应付数量众多的对“公共利益”存在争议的案件。

（三）

在普通法律上用列举式立法例界定“公共利益”，最大的问题是立法技术上的困难。由于“公共利益”涉及面广，能否用列举方式确定，人们有所疑虑是十分正常的。对这一问题的最佳讨论方式，就是看其他国家和地区相关立法有无采取列举式立法例？列举式立法例是否成功？为了详细说明列举式立法例在界定“公共利益”上的可行性，笔者不惮烦人，对搜集到的其他国家和地区在“公共利益”界定上的列举式立法例罗列如后：

1、德国巴伐利亚邦1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条规定：财产之征收，系以达成公共福祉为目的之计划。尤其在下列情形，可予征收：（1）为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。（2）为建造或改造学校、大学及其他文化、学术研究设施。（3）为建造或改建公用（水电供给及垃圾排水）设施。（4）交通事业设施之建立或变更。（5）为建造或改建维持公共治安之设施。（6）各级政府及公法人团体达成法定任务之需。（7）其他法律有规定征收之情形者。（8）为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再行征收以补偿之。[13]

2、日本《土地征用法》第三条规定，可以征用或者使用土地的公益事业包括：（1）依据道路法建设的公路，依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道，以及依据停车场法建设的路外停车场；（2）适用或可以援用河川法的江河，其他与公共利益相关的江河，以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。条件包括三十五项内容，主要涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面，[14]其内容之详尽，令人叹为观止。

3、《韩国土地征用法》第二条对公益事业列举以下方面：（1）有关国防、军事事业；（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征用或使用土地的事业。[15]

4、我国台湾地区《土地征收条例》第三条规定：国家因公益需要，与办下列各款事业，得征收私有土地；征收之范围应以事业所必须为限：一、国防事业。二、交通事业。三、公用事业。四、水利事业。五、公共卫生及环境保护事业。六、政府机关、地方自治机关及其他公共建筑。七、教育、学术及文化事业。八、社会福利事业。九、国营事业。十、其他依法得征收土地之事业。此外，该条例第四条还以列举的方式，规定了五种可实行区段征收的具体情形。 [16]

采取列举式立法模式的国家和地区，还包括印度、德国、意大利和我国的香港地区等，他们在土地征收法中均采用列举式限定了公共目的范畴。与采用一般原则规定的方法相比较，这种方式对征地的目的限制，显得更为严格，对政府机构征用土地的权力有切实的约束力。

此外，一些国家宪法也明确规定了对公用征收征用必须依法律来进行。例如：荷兰宪法第13条规定：“如因公益所需而征用财产，须依照法律规定”；韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此付的补偿，均由法律规定”；印度宪法第31条规定：“国家不得征用现行法律所规定的有关土地限额以内的土地，以及这些土地上的或者依附于这些土地的房屋和建筑，除非该法律同时规定以不低于市价的价格进行赔偿”；埃及宪法第35条规定：“除非考虑到公益，并有法律依据和赔偿，否则不得收归国有”。

从上述国家和我国台湾、香港地区立法经验看，“公共利益”在普通法律上采用列举式立法模式是可行的。如果说我国现在还没有条件制定一部完整统一的《公益征收征用法》，在单项公益征收征用法律中，则完全可以先行推行列举式立法模式。我们在“公共利益”于普通法律上立法模式的主张，要点有三：

之一，从根本上看，我国必须采取列举式立法方式界定“公共利益”。在我国现行权力体制下，如果不依靠中央立法对公共利益的界定作硬性规定，依靠地方政府的自律解决不了“公共利益”的滥用，依靠司法裁判也解决不了“公共利益”的滥用，只有全国人大立法方式才是切实可行的。不如此，宪法“公共利益”规定对公民权利的保护始终只是水中之月，镜中之花，可望而不可及；不如此，宪法“公共利益”规定对国家权力的制约始终只是自欺欺人之语。道理至为明显，毋须多言。

之二，由于实际生活的复杂多样性，采列举式立法例可能有挂万漏一之虞，可在列举式立法条款后加上一条“经省级人大及其常委会专门审议后认为是公共利益的”概括性条款。对这一条款的用语应十分缜密，要使动用这一条款有相当难度，需要相当层级的人大及其常委会才具有此项权力，且形成决议属“一事一议”性质，不形成规则，对此后的征收用途认定不具有约束力。如此慎重，绝非多虑。如果对概括性条款的动用与效力不严加限制，地方国家机关会滥用这一条款，使这一条款形成“漏斗效应”，从而会把所有约束国家权力的努力化为乌有。

概括性条款中的“一事一议”，从理论上讲也具有标准紊乱和立法权吸收行政权的危险，但由于只是规则外的变例，概率极低，故在现实生活中不会有太大的副作用。

之三，公益征用范围比公益征收更广，对相对人的可能损害也较轻，为保证行政效率，“公共利益”的立法模式似可采取概括式立法例。

（四）

不论采用何种方式，只要实际对“公共利益”进行界定，还有两个非常大的难题，需要深入讨论。
之一，与现行宪法另一规范的可能冲突。

我国目前的“公益征收征用”，相当部分是对农民集体所有的土地的征收征用。我国目前在农村的征地实行国家统一征收、统一出让制度。对“公共利益”予以具体化，目前相当一部分征地行为肯定要被排除在“公共利益”之外，依宪就必须改变目前国家实行的农村土地国家统一征收、统一出让制度。一些学者包括笔者也曾建议将国家统一征收、统一出让制度改变为国家公益征地和农民集体直接商业出让土地并存的方式。但细一追究，就发现宪法上的难题，我国宪法第10条第1款明文规定“城市的土地属于国家所有”。宪法这条规定是一条硬规定，是目前农村土地国家统一征收，统一出让制度的宪法基础之一，并有一系列相关法律法规具体化。农民集体直接商业出让土地，出让后的产权在一般道理上应属受让人所有，受让人经济成份各异，这就直接冲突了“城市的土地属于国家所有”。广东等地目前正在试点，农民集体将土地使用权出租给企业，土地产权仍保持为农民集体所有。这虽然表现了广东人敢为天下先的改革勇气，但这样做是违宪的，因为将土地出租给企业几十年，企业在这块土地上盖厂房，修商场，建住宅，实际上将原先的“农村”和“城市郊区”城市化了。在城市化后仍保留土地的农民集体所有权，不过是钻“城市”和“城市郊区”界定上的空子，有意规避宪法规定。如果不解决这一难题，至少在农村土地占用上界定“公共利益”与“非公共利益”很难实际推进。

那么，怎样解决这一难题呢？土地是我国最重要、最稀缺的资源，保持土地的公有性质，城市土地的国有性质，关系到国计民生命脉，应该坚定不疑，容不得半点含糊。但是我国目前农村土地国家统一征用、统一出让制度，也的确在相当程度上以“公共利益”名义侵犯了失地农民利益。笔者有一初步设想，在改革目前农村土地国家统一征收、统一出让制度，允许农民集体直接商业出让土地时，对后者用国家法律形式设定两个限制条件：（1）出让行为必须符合国家土地用途管理；（2）出让人出让土地后失去土地产权，受让人也不因此取得土地产权，只能取得一定时段内的土地使用权，土地产权自出让合同生效时始自动转归国家。笔者以为，这样既可以保证我国土地的公有性质和城市土地的国有性质，又尽可能保障失地农民利益，让他们在市场交易中获得较多益处。对广东等地农村“出租”土地的“良性违宪”试点，应予坚决制止。

之二，界定“公共利益”后可能产生的实际困难。

我国的公益征收征用，主要还是农村征地和城市房屋拆迁。目前我国“公共利益”泛化的做法，虽然政府以“公共利益”为名侵犯了公民权益，但确也便于解决一些实际困难。以立法或其他方式对“公共利益”具体化后，非“公共利益”行为将不能再纳入国家强制行为之中，一些现在被掩盖的实际问题就会“冒”出来。笔者就自己搜集到和想到的问题，列举于后，这些当然不是问题的全部。

1、如将目前国家对农村土地统一征收，统一出让制度改变为国家公益征地与农民集体直接商业出让并存方式，一般说来，前者补偿价格会较低，后者购买价格会较高，失去土地的农民会相互比较，前种方式下的失地农民心态会更失衡，抵触情绪会更大。有的学者曾提出对国家公益征地下失去土地的农民“以社保换土地”的设想，但未见有具体的、可操作性的方案提出。

2、农民集体商业出让土地后，其出让土地的收益是全部归农民所有，抑或由国家与农民集体分享？因为城市近郊土地地价的抬升，与国家大量的基础建设投入密不可分，由农民集体独享高地价的好处，实际上是侵占了由国家代表的公共利益。农民集体出租土地的地租，实际上也存在这个问题。

3、在对“公共利益”做具体界定后，城市房屋拆迁相当程度上会退出公益征收范围。可是按传统的民事方式，很难解决交易中的困难。开发商开发楼盘，一般地块较大，拆迁户较多，在传统交易方式下，一户人拒绝拆迁，整个开发计划就会落空。开发商与拆迁户“一对一”交易，开发商开出的价码不会一致，更会助长拆迁户的攀比心理。故城市房屋拆迁如要实行市场交易方式，对传统交易方式也要作一些变通。

我们认为，只有以上问题（不限于）寻求到解决方案后，对“公共利益”予以界定才具有了现实条件。

宪法是一种生活方式，解决宪法上的问题必须面向生活，生活是宪法的永久源泉。宪法问题的研究必须以生活为依归。宪法学也不是二三静心人在荒江野老里探究的学问。可是在我们的一些宪法学研究者那里，对解决实际问题漠不关心，宪法学研究从理论到理论，从概念到概念，自娱自乐，与实际生活严重疏离。宪法学是一门经验科学，笔者呼唤宪法学界对宪法问题作实证的研究——当然也希望如张千帆先生等对西方宪政制度有真实知识的学者对西方宪政思想、宪政制度作真正的介绍。笔者也真切希望对“公共利益”定位模式的研究能持续深入地开展下去，取得真实成果，真正有助于公民权利的保障，有助于我国宪政制度的推进。而不要浮光掠影，浅尝辄止，风过无痕。



注释:
参考文献：
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[15]黄河、杨为乔.土地征用若干法律问题探讨[J].1998年中国民法经济法年会论文集.西安:陕西人民出版社.1999.23.
[16]台湾地区《土地征收条例》（2000年公布）
[①]在此特别感谢美国宪法学专家Professor Elizabeth Spahn (New England School of Law) 在她与笔者的信件中对此问题上的解释。鉴于美国各州情形并不完全一致，她信中表述观点既是一种普遍理论，也是一种经验做法。因此，笔者将其来函的部分原文引用如下，以资佐证：
Generally in a constitutional common law system, the original power to define public good would be in the legislature (Congress at the federal level, or state legislatures). Normally a statute passed by the legislature would define public good. Sometimes an administrative agency might have received power from the legislative statute to issue additional interpretations or regulations further explaining the legislative intent in defining public good. But the administrative agency cannot change the meaning of the statute, or go against the legislatures intent.

The courts would then apply the legislative (and administrative if any) interpretations of public good to a specific factual dispute. Normally the administrative agency would not apply the statute to a specific dispute where the government is taking private property. This would be done by the courts. Sometimes in order to apply the meaning of public good, the judges would have to interpret the statute or administrative regulations, but the judges would not go against the intent of the legislature or the administrative agency.

The exception to this normal procedure would be if the legislative statute definition of public good conflicts with the Constitution. Happily this is a very rare situation, but if it does occur that the Congress statute conflicts with the Constitution, then the judges are bound to apply the highest law (the Constitution) and strike down the legislative statute. (The power to strike down a statute because it conflicts with the Constitution is fairly rare, and the judges have many techniques to try to avoid such a result.)

[②] 在这一点上，法国存在相似做法。据法国埃克斯--马赛第三大学公法学者Christine CHAIGNE向笔者介绍，法国在公益征收征用时对公共利益的界定，是由行政机关依据一些基本原则确认，相对人若有争议，则诉之行政法院，由行政法院法官最终裁定。笔者以为，法国采取这种模式的原因：一是公益征收征用案件较少；二是公众对法官的信任程度高；三是据她介绍，由于法国补偿额高，往往超过市价，相对人对公益征收征用是“偷着乐”，故无多少争议。
[③]目前许多省级法院用文件形式制定办案的实体或程序规则，实际是一种违法行为。