反垄断法立法的必要性和可行性(1)

【摘要】反垄断法与反不正当竞争法是竞争法律体系的两大组成部份。从1994年开始，反垄断法就已经进入到国家的立法日程，但一直以来，由于社会各界对其立法的必要性和可行性争议非常大，直到现在反垄断法仍未出台。我国要建立公平、竞争、统一的市场秩序，需要一部适合我国国情且具有可行性的反垄断法。这部反垄断法中应该包含禁止行政垄断、禁止垄断协议、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位四个方面内容，而在自然垄断、知识产权和特定的卡特尔协议适用除外，同时要建立一个独立、高效、权威的反垄断执法体系，明确设置垄断违法行为的法律责任。

【关键词】反垄断 立法 必要性 可行性

一、反垄断法立法必要性和现状

竞争法律在市场经济法律体系中占有极其重要的地位，国外称之为经济宪法或经济基本法。据联合国以及经济合作与发展组织（OECD）统计，当前世界上约有80多个国家制定了竞争法律[①]。竞争是市场经济的灵魂，运用法律手段确保市场经济主体平等、公平、自由地参与市场竞争，是世界各国通行的作法。反垄断法被西方国家称为“经济宪法”，主要原因是反垄断法所维护的是竞争自由，完善的是有效竞争的市场结构，制止的是限制竞争、不公平交易的行为。反垄断法在维护竞争秩序、促进经济发展中发挥了积极的作用。反不正当竞争与反垄断是竞争法律的两大部份，我国第八届全国人大常委会第三次会议于１９９３年９月通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，但是《反垄断法》却至今没有出台。我国需要一部能确保市场经济主体平等、公平、自由竞争的《反垄断法》。

（一）反垄断法立法的必要性

1、 维护竞争自由和保护消费者权益需要一部反垄断法

打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国市场自由流动，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，创造公平竞争的市场经济环境，切实保护经营者和消费者的合法权益，就必须完善竞争法律制度，这是建设中国特色社会主义市场经济体制的需要。只有维护公平和自由竞争的市场经济机制才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。

2、 制定反垄断法对中国加入ＷＴＯ具有重要意义

随着我国加入世界贸易组织和国内市场进一步对外开放，更多的外国企业和外国商品将会进入我国的市场，竞争将越来越激烈。跨国公司对中国经济的影响越来越大，遏制跨国公司在中国的垄断违法行为，保护民族工业和国家经济安全，促进中国市场经济体制的建立和市场结构的完善，亟需制定反垄断法。

3、不合理垄断行为需要法律制约

我国要建立公平、竞争、统一的市场秩序，但一些垄断现象，如限定价格、价格歧视、划分市场、垄断协议、掠夺性定价、搭售、强制交易、公用企业限制竞争的行为等，严重地干扰了市场经济的正常运行，破坏了竞争和市场秩序。现行法律规定不健全，需要一部明确的反垄断法，对不合理垄断行为予以制约。

4、反垄断与发展规模经济不矛盾

反垄断法禁止的是垄断违法行为，而不是垄断状态。垄断组织作为经济组织形式，没有合法与违法之分，是中性的，只有当垄断组织是以限制竞争、取消市场为目的而成立，或垄断组织实施了破坏竞争秩序的行为时，才是违法的，反垄断法才予以禁止或抑制。反垄断法不反对经济规模和大企业，只是反对限制竞争的大企业滥用其市场支配地位的行为。反垄断法在保护自由、公平竞争的同时，也会促进规模经济的发展。

5、反垄断法具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用

我国当前正处于从计划经济向市场经济的过渡阶段，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。行政性限制竞争远比经济性的限制竞争严重得多，这也是我国当前建立有效竞争市场模式的主要障碍所在。反垄断法的出台有助于政府及其所属部门建立公平、公正、自由的市场观念，具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。

（二）反垄断法立法的现状

反垄断法的制定波折不断，我国早在1994年开始《反垄断法》的制定，起草工作由国务院法制办、国家工商行政管理总局和原国家经贸委联合负责，当时该法被列入第八届全国人大常委会立法规划，但并未出台。４年后，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，但期间仍未出台。２００３年１２月份，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，并作为本届人大要出台的重要经济立法项目。国务院也将该法列入２００４年立法计划，《反垄断法》草案终于在05年6月上交国务院法制办。由于对其中的一些问题争议过大，原计划在2005年10月由全国人大常委会审议的草案被安排在今年6月进行初审。根据全国人大常委会2006年立法计划的安排，制定《反垄断法》将是今年6月全国人大常委会会议的重要议程之一。

其实反垄断法的酝酿，时间更早。1980年，国务院就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，从此揭开了我国反垄断立法的序幕。１９８７年８月，原国务院法制局成立了反垄断法起草小组，１９８８年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。我国1993年开始实施的《反不正当竞争法》是一部制约不正当竞争行为和限制竞争行为的法律，该法禁止的11种不正当竞争行为中有5种属于限制竞争或者说是垄断行为，主要包括公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为，行政性垄断行为、低于成本价销售行为、搭售行为和串通招投标行为。据统计，全国已有25个地方性立法机关制定了《反不正当竞争法》的实施条例或实施办法。这些地方性法规依据法律规定不仅对工商部门履行反垄断职能作了细化，还做出了补充规定，特别规定了禁止一些联合操纵市场的卡特尔行为的反垄断法律法规等。[②]

现行反垄断法规是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法、国家各部委对垄断问题所作的行政性法规等众多规范性文件之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。

二、现行反垄断法的特点

1、没有反垄断基本法，而涉及反垄断的相关规定不健全、杂乱零散

现行的反垄断立法大多以规章、地方性法规的形式体现。如1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》，国家工商行政管理局1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问题，各个地方性法规规定也相互不同，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。没有一部基本法，这是一个法律体系统一和完整性的问题。其次，对一些垄断行为没有规定或者规定不健全，对滥用市场优势地位的其他限制竞争行为及经营者之间卡特尔协议限制竞争行为没有规定，造成监管缺位，而对于低成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为，都没有明确规定法律责任，对行政垄断行为的处理力度弱，不具操作性。

2、部门立法，争议不断

目前我国并没有一个统一的反垄断执法机构，而同时各行政部门为获取法案执行权，进而获得相应的机构设置权和财权，都在努力争取立法主导权。2004年3月，商务部将《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》单独提交了给国务院法制办，在关审稿中商务部将反垄断的执行权划归自己所有；发改委则在2003年通过了自己制定的《制止价格垄断行为暂行规定》，规定中明确赋予发改委对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力。2004年年末，发改委研究机构发布题为《当前经济形势及2005年的政策取向》的报告，呼吁“尽快制定和出台《反垄断法》，从依法管理、提高信息透明度和价格监管等方面加强对垄断行业的管理”。国家工商总局的表现相对较为低调，除了在2004年6月推出一份《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告外，别无其它行动。实际上，早在10年前，国家工商总局就在其公平贸易局下设了反垄断处。自1999至2004年，全国工商行政管理系统依据《反不正当竞争法》查处的垄断案件就有5200多起。[③]

目前我国对反垄断立法主要是由各部门根据其职责针对各种垄断现象进行分别地规定，如对兼并问题、公用企业的限制竞争问题、价格垄断问题等。这当然与转轨时期经济状况复杂多变，不能用统一的规则进行调整有关。而且各部门对反垄断的认识也有待深化。首先，它违背了市场经济统一规则的要求。不同的部门立法和对各个问题的分别立法会使对某一共同的社会关系形成不同的判断标准。其次，它违背了法律的整合性的要求。再者，它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低。这些缺陷都使得这种反垄断放在一起进行规定。

3、经济垄断与行政垄断不分

我国现阶段是处于计划经济向市场经济的过渡阶段，尚不具备成熟的市场条件，特别是由于体制的原因，我国当前经济生活中形形色色的垄断主要地不是来自经济垄断，而是行政性垄断。目前法规都将经济垄断和行政垄断放在一起进行规定，这是有历史原因的，在传统的计划体制下，经济垄断与行政垄断的区分是很困难的，国家既是经济的参与者，又是经济的管理者，都是国家职能的表现，具体的表现就是国营企业。用行政的方法安排和管理企业及其生产是原有体制的基本特点。因而在社会主义市场经济改革实践中，对两种垄断进行截然区分是困难的，这也成为我国反垄断法长期难以产生的一个重要的原因。而行政垄断对市场竞争的危害更大，其最典型的表现形式是行业垄断和地方保护。

三、反垄断适用范围的可行性

垄断能带来规模效益，它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。同时依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，在特定领域实行垄断更有利于资源的合理配置，这时就不再适用反垄断法。 所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。为了规范我国社会主义市场经济的竞争秩序，建立有效竞争的目标模式，对禁止行政垄断、禁止垄断协议、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位四个方面内容，我国反垄断法应予以规定，同时根据我国的实际情况并借鉴一些国家的立法，在部份自然垄断行业、知识产权领域、特殊的卡特尔协议方面，反垄断法适用除外。

（一）应适用反垄断法的范围

1、禁止行政垄断

行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。目前经济生活中形形色色的垄断主要地不是来自经济垄断，而是来自旧体制下的行政性垄断。行政垄断的本质是以权经商，即依靠手中的权力与民争利，其不仅阻碍市场的发育和发展，导致社会资源的浪费，而且破坏了国内统一市场的形成，既损害了消费者的利益，也严重损害了企业的利益。此外，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。行政性垄断经过多年整治，并没有得到有效遏制，一个突出的表现是，石油、煤炭、钢铁等垄断程度原本就很高的资源性、基础性行业，近年来纷纷通过提高准入门槛、实施强制合并等手段，排斥中小企业和民营企业参与竞争，向大型国有企业集中。

是否将反行政垄断区别于反经济垄断作为重要章节列入《反垄断法》，是当前争议的焦点。有观点认为不应将反行政垄断内容列入反垄断法中，因为通过行政手段提高国有企业的垄断水平可以提升企业的竞争力、可以保证管理水平防范生产事故、可以维护国家经济安全。然而这种观点经不起推敲，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段整合。另外生产事故和国家经济安全与企业的大小、所有制也没有必然联系。还有另外一种观点认为，行政性垄断虽然是当前对中国正常市场竞争的最大制约，需要着力解决。但是，行政性垄断是转轨过程中的政治经济体制造成的，必须依靠进一步经济体制改革和政治体制改革，从源头上加以治理，一部《反垄断法》无法承担这个任务。这种观点的确有道理，我们不能指望一部《反垄断法》能够一劳永逸地消除各种垄断。但是，完善社会主义法制要求将禁止行政垄断列入法律规定，而不能仅通过人为决策的行政手段来解决。通过立法才能正确地向政府部门及社会传递禁止行政垄断的信号，才有助于行政垄断问题的解决。其次，将“禁止滥用行政权力限制竞争”列入法律规定，可以明确行政垄断的法律责任，有助于加强对政府及政府部门行使权力介入商业竞争的监督。

行政垄断是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和社会的合法权益，反垄断法应对行政垄断作出明确的禁止性规定。传统上占主导地位的国有企业通过与政府及其所属部门相互牵制形成垄断、地方政府对本地市场的保护是行政垄断的两个主要方面。所以在《反垄断法》应明确规定以下几点：

（1）禁止政府及其所属部门通过颁布规章或者授权，设置不合理的准入门槛，使个别企业处于人为的竞争优势，造成人为的垄断，而不公平地限制了竞争。

（2）禁止地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

（3）禁止政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买或使用其指定的经营者的商品 (服务、劳务 )，限制其他经营者正当的经营活动。

（4）禁止政府和政府部门滥用行政权力，设立兼具经营和管理职能的公司，从事经营性行为。

2、禁止垄断协议

垄断协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议，又称联合行为或卡特尔。垄断协议的核心是共谋，特征是为了加入垄断协议的企业的共同利益，限制和排除合理竞争，排除其他企业和消费者的利益，形式可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调性行为。垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此应将禁止垄断协议列为《反垄断法》的核心内容之一。 禁止垄断协议在《反不正当竞争法》中并没有明确规定，而是分散在《价格法》《招投标法》中，不利于监管，因此在《反垄断法》中应对禁止垄断协议的违法类型和违法责任作出明确规定。

在判断企业间的协议是否构成垄断协议时，应以该协议是否导致限制或排除竞争为判断标准。根据对竞争的影响程度，可以分为两类。一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等。我国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。另一类则适用合理原则，凡属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为等。

3、控制企业合并

企业合并的概念是以实际控制为前提条件，这里的企业合并是指一个企业通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式，实际拥有了对另一个企业施加支配性影响的能力。

控制企业合并是世界各国反垄断法中共有的一项法律制度。在市场经济的条件下，企业为了摆脱竞争的压力，本身就有着追求垄断的愿望和限制竞争的自发倾向。如果法律上对企业合并不加限制，合并就会成为企业谋取垄断地位和限制竞争的一种手段。反垄断法对合并行为制约的目的主要在于防范已产生独占地位的企业的经济力量过分集中，通过兼并消灭潜在的竞争对手，设置进入市场的障碍，限制公平竞争。　

改革开放以来，我国政府实行了推动和促进企业联合的政策，并大力发展企业集团。随着经济体制改革的深化和企业组织结构的不断调整，我国企业联合和兼并的浪潮将会继续大踏步地向前推进，同时也将会涌现更多的跨地区、跨部门和跨行业的大企业集团。在我国这有利于改善我国企业过度分散和规模过小的状况，有利于促进企业间的人力、物力、财力和技术方面的流通和合作，提高企业的生产效率和竞争力，对促进我国经济发展、技术进步和改善人民的生活有着重要的意义，而且还有助于打破地区封锁和部门垄断，促进政企分开，从而有利于深化我国经济体制和政治体制的改革。近年来，国际上大的跨国兼并此起彼伏，强强联合形成了新一轮兼并浪潮，且这些兼并大都得到有关国家反垄断主管机关的批准。在全球经济一体化的背景下，我们关心的不应是企业的绝对规模，而是其相对规模，并且以全球市场作为标准，确实有些强强联合提高了效益，促进了全球范围内该领域的竞争，对消费者是有利的。

反垄断法应当规定对超过一定规模的企业合并、跨国大企业兼并本国企业实行申报、批准程序，同时还应制定合理的分析方法，对企业合并的后果进行慎重的评估，对可能限制竞争的企业合并进行制约。

4、禁止滥用市场优势地位

滥用市场优势行为是指在市场竞争中占有优势地位的企业限制市场竞争，应受反垄断法规制的不当行为。作为对滥用市场优势的禁止性规定，反垄断法应当列举滥用的主要表现，包括：索取不合理的垄断高价、强迫交易或者搭售、歧视、抵制等。

目前，滥用优势行为主要表现在两个方面一是在传统自然垄断行业，如铁路、邮电、供电、供水、供气以及带有国家垄断性质的行业如银行、保险、石油等部门；即使经过经济体制的改革，这些自然垄断或者国家垄断的经济部门也不可能消除垄断所固有的缺陷，因此，对它们必须要以反垄断法予以制约，加强监督，防止它们滥用市场优势地位，限制自由竞争。二是在跨国公司，跨国公司凭借其雄厚的资本，通过企业横向并购、品牌控制等方式迅速扩大规模和实力，在我国取得市场优势甚至是独占的地位。他们滥用其优势地位采用低价倾销、过高定价、价格歧视等不正当手段破坏市场公平竞争秩序。由于法律法规不健全，执法部门对滥用市场优势地位限制公平竞争、破坏市场秩序的垄断行为却无法查处。因此，对跨国公司隐性垄断问题必须给予高度重视，迫切需要制订一个反垄断政策和反垄断法律，以便遏制跨国公司在我国市场的垄断行为。

（二）不适用反垄断法的范围

1、自然垄断

所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制，只允许一家或少数几家企业垄断全部生产。一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。这些行业的特点是，它们对用户或者消费者的服务主要是通过管道和线路进行的，如果允许竞争，就会造成社会资源的浪费，不能为社会带来良好的经济效益。因此，在这些行业中就应当限制竞争。

2、知识产权领域

知识产权实际上是赋予人们对其智力劳动成果拥有排他性的垄断权利，这是尊重知识、尊重人权、保障公正、正义的法律精神的体现。因此，对于因依法享有的知识产权和形成的独占，反垄断法是不加以禁止和限制的。但如果权利人行使知识产权时超过了界限，构成权利滥用，则反垄断法就要从社会本位性出发，对其进行必要的限制。

3、特殊卡特尔领域

卡特尔又称“横向协议”，如果某些协议，没有产生限制竞争的效果，反而提高了市场的竞争力，则应受到法律的保护，适用除外制度。例如中小企业卡特尔，只要是为帮助中小企业弥补在与大企业竞争中的结构和规模的不利地位，提高中小企业的竞争力，并且未实质性的损害竞争的中小企业之间的联合协议，都是应当允许的。其实这些做法对我国是很有借鉴意义的，我们的技术水平还比较落后，法律更应支持类似的技术卡特尔鼓励技术创新提高企业的竞争力。另外我国农业还比较落后，基础薄弱，,国家有必要对农业实施保护政策，推动和支持农民在生产、销售、储存、加工等各方面的联合和互助活动，在反垄断立法中给予适用除外。

四、设置反垄断法执行机构的可行性

确立反垄断执行机构及其职责是一个关系到反垄断法如何有效实施的问题。要保证反垄断法的有效实施，必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。我国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制。因此,需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构,以保证反垄断得到有效和统一实施。

（一）现行反垄断法的执行机构存在问题

我国现行立法确定的反垄断执法机构存在一些不完善之处，主要表现在三个方面：

1、反垄断执行机构主体规定模糊不定

长期以来，我国在反垄断执法领域已经形成了多头监管的状况。中国有五级政府，每一级政府由许多职能部门构成。因此，除中央和省一级政府外，任何一级政府或任何一个职能部门，其同级或上级机关都不是唯一的。

2、我国市场经济秩序监督多头执法、局面混乱

国家工商总局、商务部、发展和改革委员会以及一些行业主管部门分别负责职责范围内的反垄断执法工作。

3、我国反垄断执法机构的执法能力有限

目前我国反垄断执法机构中查处垄断行为较有成效的主要是工商行政管理部门，其他部门执法能力有限，执法效果很不理想。据统计，1999到2004年底，全国工商行政管理部门共查处垄断行业限制竞争案件5200多起，涉及供水、供电、供气、铁路、保险、电信、邮政、商业银行、烟草、石油、盐业等垄断性行业的强制交易、强制服务、差别待遇、搭售附加不合理条件、滥收费用等行为，同时工商系统还建立一支执法网络和体系完备的近7万人的竞争执法队伍。但工商部门也有其局限的方面：首先，工商行政管理部门采取省政府垂直管理，其工作经费都是地方政府负担，人事任免权也由地方政府掌握，很容易受到地方政府的影响和制约。其次，工商行政管理部门还不具备反垄断执法机构应有的专业性要求，达不到法学家、经济学家、统计学家以及其他市场竞争相关的专业人士的人员素质要求；最后，工商行政管理部门作为反垄断法的执法机构，只是一个兼职机关，它还有管理市场、企业登记、打击假冒伪劣商品等诸多职责。

（二）国外竞争执法机关的设置特点

竞争执法机关的设置是各国竞争立法的重要内容。国外在反垄断执法机关的设置主要有以下几个特点：

1、大都是独立的行政执法机关，不隶属于任何行业管理部门和综合经济管理部门。例如，澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）、日本的公平交易委员会、韩国的公平交易委员会以及俄罗斯的联邦反垄断局等。在市场经济发展过程中都依法建立了独立的反垄断执法机构，并由法律规定了这些机构执法反垄断法的专门职权及工作程序，以确保其独立行使职权，保证反垄断法能够得到严格和统一的实施。

2、大都是集反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护职能为一体，最大限度地保护消费者的利益，增加社会福利成为各个国家反垄断的共同目标。

3、具有较高的执法权威。鉴于国家的竞争政策与产业政策常常会出现冲突，作为市场有效竞争的维护者，有权对国家执法机关制定的涉及市场竞争的法律草案以及行业主管部门和地方政府制定的涉及市场竞争的行政法规提出意见和建议，这个机构具有较高的级别和权威。如韩国、日本、美国等国的竞争执法机关具有强有力的行政权、准司法权、准立法权。

4、建立中央和地方两级执法队伍。如日本、韩国、俄罗斯等国的竞争执法机构具有在全国按经济区域设立的垂直领导的地方机构。

（三）建立符合中国国情的反垄断执法体系

建立符合中国国情反垄断法体系是为了严格、统一、高效地执行《反垄断法》的立法宗旨。许多专家提出在中央和地方建立一个统一的反垄断执法机构，赋予这个机构较高的独立性和权威性，以便其独立、高效、公平地负责反垄断职责。但是他们却忽略了这个执法机构应具备的规模、预算以及和原反垄断执法机制衔接的问题。针对我国目前反垄断执法的情况，参照国外反垄断执法经验。我们认为应在中央设置一个独立的反垄断执法机构，这个机构直接隶属于国务院，其人事编制和财务由人事部和财政部编列预算，在审理反垄断案件中具有高度的权威性和独立的裁决权。然后由这个机构在各个省、自治区、直辖市派驻省级分支机构，负责本行政区域内的垄断案件。为保证其独立性，省级反垄断执法机构不隶属任何地方政府领导，其经费和人事关系完全由中央反垄断执法机构统一掌握。这个独立的反垄断执法机构主要负责反行政垄断和垄断企业合并的受理和审批。另外，还应利用全国工商行政管理系统原有反不正当竞争执法力量和经验，取消其他执法部门的相关反垄断职能，统一将反垄断协议和禁止滥用市场优势地位的反垄断职责主要赋予工商行政管理系统。同时为解决工商行政管理部门现有的局限性问题，可以规定中央反垄断执法机构指导、协调、监督工商行政管理部门反垄断执法工作之外，还享有对重大案件的直接处理权。这样的设置既可以解决反垄断执法机构的独立性、权威性、统一性问题，还可以有效衔接原反垄断执法机制。

（四）赋予反垄断执法机构应有的权力

在执法程序方面，大多数国家竞争法律都赋予反垄断执法机构比较强有力的权力。根据我国反垄断执法机构的设置情况以及反垄断的职责、任务，其至少拥有：规章制定权、审核批准权、调查检查权、行政处罚权、行政裁决权、建议咨询权等。赋予反垄断执法机关行政裁决权、规章制定权，就是政府采取立法和司法方式进行管理市场，这是政府在机构改革中为适应社会经济迅速发展的需要而推出的管理新模式。按照现代法治强调司法对行政的监督制约原则，当事人对中央反垄断执法机构作出的审批决定和处罚不服的，可以由其提出复议，也可以按照行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼。为保证反垄断执法机构的权威性，在涉及行政垄断和企业合并审批方面，其具有最终裁决权。

五、违反反垄断法的法律责任

区别于一般经济违法违章行为，垄断违法行为有其自身特点，对垄断违法行为能否进行有效的法律制裁关系到反垄断法能否有效地得到实施。根据到我国目前反垄断的情况，借鉴我国的反不正当竞争法及其他国家的有关法律，我国反垄断法可设置几种专门法律责任形式：

1、发布警告和训诫

警告和训诫是针对政府及其部门滥用行政权力限制竞争的一种特殊制裁手段。《反不正当竞争法》30条中规定对政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为由上级责令改正，这个规定不仅缺乏可操作性，更由于地方保护主义的盛行而成为一句空话。对政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为由反垄断中央执法机构公开发布警告和训诫更可具操作性。同时，还可规定，对经警告或训诫后仍不改正的，由监察部门追究直接责任人员的责任。

2、规定行政垄断的可诉性。

《反垄断法》应规定因政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为，例如因地方保护主义而受到损害的当事人，可以直接向人民法院提起行政诉讼。如果政府及其所属部门行为构成违法的，当事人还可根据《国家赔偿法》的规定，请求国家赔偿。赔偿应由滥用权力的行政机关负责，行政机关赔偿损失后，应责令有故意或者重大过失的行政工作人员承担部分或者全部赔偿费用。这样就能明确了实施行政垄断的政府及其所属部门的法律责任。

3、高额行政罚款

我国现行《反不正当竞争法》中罚款最高限额是20万元，相对于垄断能带来高额收益，对追求垄断而采取不正当手段的企业来说，这个最高限额是构不成任何威慑的。而国外对垄断企业滥用优势地位限制竞争通常处以高额罚款。我国对垄断违法行为也应规定更高的罚款额度，或者规定以违法行为所获收益的三倍为罚款额，只有这样，《反垄断法》才能具有强大的威慑力。

4、民事损害赔偿责任。

反垄断法还应当规定，因他人实施限制竞争等违反《反垄断法》的行为而侵害到自身权益的经营者和消费者，可以向反垄断执法机构提出申诉，也可直接向人民法院提起民事诉讼，要求违法当事人赔偿相应的损失。这实际上是一种双轨制的保护模式，更能使反垄断法得到有效的贯彻和执行。

六、结语

目前，《反垄断法》正处于立法程序中，各方面对反垄断法部份立法内容争议很大，《反垄断法》能否顺利出台还无法预测。为了进一步规范我国的社会主义市场竞争秩序，完善我国的竞争法律体系，我们需要一部适合我国国情，能确保市场经济主体平等、公平、自由竞争的《反垄断法》。我们认为，在这部《反垄断法》中应包括禁止行政垄断、禁止垄断协议、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位四方面内容，规定有效的反垄断法制裁措施，还应建立一个独立、高效、权威的反垄断执法体系，保证反垄断法的有效执行。

除了抓紧反垄断法立法外，我们还应对《反不正当竞争法》等涉及垄断规定的法律法规等规范性文件进行修订。总之，《反垄断法》的制定将会促进我国竞争法律体系的进一步完善，将会进一步规范我国的市场竞争秩序，有助于社会资源的有效配置。

参考文献

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[4]周汉华：《反垄断法执法模式的思考》，经济观察报 2005年3月12日

[5]康宏亮 段剑南 蔡昆阳：《试论我国反垄断法律制度》，中国法院网 2005年9月1日

[6]王娟：《关于反行政垄断的几点法律思考》，中国法院网 2006年4月3日

注释：

[①] 参见江林、刘安伟：《加大反垄断执法促进竞争法律制度完善》，工商行政管理半月刊2005年14期，第26页

[②] 同上，第26～27页

[③] 同上，第27页