分裂国家的主权和公投问题

　　民主化以后﹐国家认同已经成为台湾最大的政治问题﹐影响到国防、外交、经贸、教育、文化﹐乃至社会福利政策的形成﹐媒体不断传播的结果﹐甚至渐渐扩散为社会问题﹐从学校、社团到公司、家庭﹐许多层面的人际关系都起了微妙的变化。仔细追究﹐此一问题的越演越烈当然有其历史成因﹐不能厚责于什么人的煽风点火。但研究法政的人﹐不论本身的政治信仰如何﹐如果不能至少对一些浮流的错误观念加以澄清﹐指出问题的不当定性﹐乃至破除以讹传讹所造成的许多错误期待﹐实已枉为知识分子。

　　我说的观念错乱，可以十二月十日TVBS「全民开讲」节目中﹐执政党立法委员陈景峻为防卫性公投辩解的一段话作为例子，他说香港人可以因五十万人走上街头﹐而成功中止了基本法二十三条的修正，我们为什么不能办撤除飞弹的防卫性公投﹐让全世界的人正视496枚飞弹存在的事实？类此的对比在许多谈话节目中重复出现﹐只不过有时候把台湾比作英国殖民时代的新英格兰十三州﹐有时候更比作过去印尼统治下的东帝汶﹐虽然任何一个冷静的第三者都会看到﹐两岸的对抗和这些现实或历史的对抗情境完全不同。简单的说﹐台湾是一个根本不存在独立问题的分裂国家﹐台湾不需要捏造东帝汶人才有的悲情﹐台湾也从来不需要为了抗缴北京政府的税﹐而把茶叶倒进海里。香港人走上街头是向北京政府行使言论自由﹐和我们办防卫性公投﹐如何相提并论？台大法律系教授颜厥安在最近的一篇短文里﹐很深刻的描述了台湾的国家困境：「一部没有国家的宪法﹐一个没有宪法的国家」1﹐虽然这样的描述同样先否定了分裂国家存在的事实﹐强烈的暗示制定新宪法就可以摆脱分裂国家的困境﹐好象也以另一种方式过度简化了两岸的现状。在这样错误的定性上进行的无休止的讨论﹐到底可以深化民主﹐还是徒然消耗正常民主发展的机会成本？经常和国家统独﹐乃至国家认同问题放在一起谈的公民投票﹐是不是解开两岸问题之钥？这篇短文就针对这两个问题作引言式的讨论。

　　一、 分裂国家的主权问题

　　1、分裂国家的正确定性

　　分裂国家（divided nation）是一个政治学、国家学的概念。凡由统一而分裂为数个独立法律、政治秩序者﹐原则上即属之。高度自治﹐但不具有完整独立性者﹐如自治区（西藏、香港）、殖民地（一九九七年前的香港、一九九九年前的澳门）﹐或其分裂尚未达到相当稳固的程度﹐如处于内战状态（车臣）﹐仅属过渡秩序（科索沃）﹐或流亡政府（旧棉共流亡政权）等﹐都还不能归类于此。另一方面﹐各独立政治秩序之间﹐除在历史、文化、种族上有其深厚渊源外﹐并在人民的语言、观念上﹐很难摆脱「祖国」的影子﹐某种程度的「双重认同」﹐是分裂国家社会心理的最大特征。更重要的﹐分裂国家的各方﹐或至少其中一方﹐在其政治秩序的符号（如国名）、法律规范上﹐维持统一的原貌﹐或追求统一的未来。以上这些社会的、规范的牵连容或以不同形式﹐不同程度的存在于各分裂国家﹐惟一旦没有这些牵连﹐就不能再看作是分裂国家﹐新加坡和中国的关系就是一个例子。又分裂如果是基于国家成员的自愿﹐「各自」不附条件或期限的自组新国家﹐或在规范上限缩主权范围于其现实统治部分﹐当然也不能作相同的归类﹐九十年代解体的苏联与若干东欧国家便是如此。分裂分治的政治秩序可能在幅员、人口上相若﹐如南北韩﹐过去的南北越﹐也可能有相当差距﹐如东西德﹐甚至非常悬殊﹐如台湾海峡两岸﹐但只要具备以上特质﹐便不影响分裂国家的定性2.

　　台湾是一个从中国分出来的政治秩序﹐两岸的现状完全符合以上描述的分裂国家特征。此一分裂而尚未断裂的状态﹐所联结的只是社会的和规范的因素﹐完全不涉及任何实质的统治关系﹐换言之﹐以统治和被统治关系为前提的「独立」问题﹐完全不存在于分裂国家「之间」。台湾人自己统治台湾﹐事实上与法律上（当然指适用于台湾的法律）都不存在更高的统治权﹐因此台湾没有独立问题。[page]

　　台湾有的﹐是和所有分裂国家一样的：是否、如何走向断裂﹐或消除分裂的政治问题。这个状态已经存在了半个多世纪﹐因此过去威权时代岛外的独立运动﹐实际上是因为和岛内对抗少数「台湾统治者」－来自大陆但非「大陆统治者」－的民主运动结合﹐才有了一定的现实意义﹐也可以说﹐民主运动掩盖了它的空洞性。

　　等到民主化在朝野既推挤又合作的过程中完成以后﹐独立运动的空洞性就完全暴露﹐在野的民主进步党执政以后﹐更不得不正式承认﹐独立的问题早就不存在。但运动底层流泻的﹐源于早年反威权的悲情﹐还残留在许多人的意识里﹐才会不自觉的自贬为香港、东帝汶﹐或把两岸对抗的情境毫无缘由的联想到五月花号子孙把茶叶倒进海里的一幕幕。

　　2、反映历史的宪法纠结

　　如上所述﹐分裂国家不同于「正常国家」的﹐不在于统治权的不独立﹐而在社会心理层面的双重国家认同﹐以及法律规范上可能存在的「适用范围」、「规范对象」的游移性。不过通常只会表现于宪法上﹐而很少及于规范日常、具体的公私权义关系的法律上。

　　分裂国家的宪法必须面对一个普通国家没有的特殊难题﹐就是「国家」的定位。正由于有着统一的过去﹐在宪法的自我定位上﹐也就是规范的对象﹐便不外乎过去统一的大我﹐或现在分裂的小我这两种选择。前者把分裂的现状视为规范力一时的不达﹐正如社会发生重大脱序﹐不影响法律的「效力」（validity）。后者刚好相反﹐把统一的过去当成已经结束的历史﹐而从现在有一定实效（effectivity）的政治秩序重新出发。但分裂国家的宪法也可能一方面肯定大我的继续存在﹐使大我的国家潜在的仍在宪法规范范围﹐但另一方面又正视国家已经分裂的现实﹐使其规范只适用于治权所及的政治秩序﹐仅保留未来扩及适用于潜在大我范围，借用德国宪法学的概念，就是把原来一致的「主权」（Souver？nit？t）和「统治高权」（Hoheitsgewalt），在人和地两方面都做了涵盖范围的区分3﹐宪法上的国家遂有其「过去我」与「现在我」两种面向。如果用C代表宪法﹐N代表大我的国家﹐N1代表分裂后的政治秩序之一﹐则分裂国家宪法在国家定位上即有三种选择：C（N）， C（N1）与C（N/N1）。

　　二次大战后的南北韩（朝鲜）、南北越及台湾海峡两岸的宪法都采取或维持C（N）类型﹐对领土、人民的主权范围均以分裂前的国家为准﹐比如南韩宪法明定大韩民国的领土涵盖「朝鲜半岛及附属岛屿」﹐北韩人民也是大韩民国的国民。

　　西德的基本法（宪法）虽在国籍上保留1913年所订统一时期的国籍法﹐但基本法「地」的效力仅及于加入的邦﹐「时」的效力仅及于全部德国人共同制定全德宪法之前﹐因此东德人民也只在进入西德高权领域时受到基本法的规范﹐很清楚的区隔过去、现在和未来的德国﹐可说是C（N/N1）的典型。东德原来也是如此，一九七四年才依总书记何内克的意志修宪，删除追求统一的文字﹐凸显两德为互不隶属的两个德国人国家4﹐属于C（N1）类型。C（N）和C（N1）的宪法都选择不确认分裂的现状﹐不是在规范上坚守统一的历史状态（C（N））﹐就是彻底与历史断裂（C（N1））。分裂国家宪法的选择﹐和其制定的时点没有必然的关系﹐同样制定于分裂以后﹐南北韩采C（N）模式﹐东西德则采C（N/N1）模式﹐若用严格的制宪力（pouvoir constituant）理论来检验﹐这里恐怕都有民主正当性的问题5.值得注意的是﹐分裂的各政治秩序不论采用何种宪法类型﹐在「双方」宪法都选择C（N1）而切断所有法律上的牵连﹐或事实上达成统一、结束分裂之前﹐都不能改变分裂国家的状态﹐而只显示该分裂政治秩序单方面在法律上的自我定位﹐和精神上对于「国家」的愿景。

　　我国宪法对于国家的定位﹐则是经由多次修宪﹐逐渐从内战国家的宪法（C（N））过渡到反映国家分裂现实的宪法（C（N/N1））﹐使中华民国从事实上（defacto）的分裂国家﹐变成法律上（de jure）的分裂国家。民国六十一年第四次修改临时条款、八十年废止临时条款、制定增修条文可以说是两个主要的里程碑。[page]

　　详言之，民国三十七年依宪法选出来的政府，即使战败播迁到了台湾，一直还是适用国家统一时制定的中华民国宪法﹐以全中国为主权与治权所及范围﹐视中共为辖下叛乱团体而须「动员戡乱」﹐中央民意机关则主要仍由当年大陆选出的代表组成，甚至为维持法统而不改选。民国五十五年修改动员戡乱时期临时条款虽已有增补选中央民意代表的规定，但只是反映台湾省人口增加的事实而已，并未在宪法上明确认知国家已经分裂。一直到民国六十一年第四次修改临时条款﹐才第一次出现「自由地区」的概念﹐且授权总统不按比例的订定增额中央民意机关代表名额，已隐约寓有认知国家分裂现实之意。但一直到民国八十年正式宣告终止动员戡乱﹐在宪法增修条文里首度出现「国家统一前」﹐而大陆地区代表也于民国八十一年底全部退职﹐全部中央民意代表都由台湾人民选出﹐宪法上的中华民国才正式变成主权与治权分离的分裂国家。「国家统一前」这五个字，一方面间接陈述了国家分裂的现实，另一方面，这个「国家」在逻辑上当然仍仅指涵盖了全中国领土和人民的中华民国，换言之﹐依修正后的宪法﹐大陆仍为中华民国领土﹐大陆人民仍为中华民国人民﹐宪法第一章的「总纲」并未有任何更动。但中华民国政府的统治权自此仅及于台湾地区与台湾地区的人民﹐同时基于台湾优先（「自由地区」）的理念，授权制定两岸条例规范两岸人民的特别关系（第一次增修条文第十条，及现行增修条文第十一条）。至此，中华民国的宪法已经从C（N）的统一国家宪法转变为C（N/N1）的分裂国家宪法。形式上，虽不像当年的西德那样，以一个在时（限于分裂时期）与空（限于西德）的效力上都自我设限的基本法来表达，但在宪法本文之外，另以附期限（「国家统一前」）的「增修条文」来间接表达，也已相当明确。

　　宪法学者虽不见得都同意对中华民国的宪法定位做这样的解读6﹐但宪法到底该如何解读，最后决定于独占释宪权的大法官，不是学界的通说，更不是少数说。而历届大法官对于两岸统独这样高度敏感的议题，尽管一向戒慎恐惧，不像对人权争议那样问一答十，但在这漫长演变的过程中，大体上仍相当忠实的依各阶段宪法意旨去就相关争议作成解释，即使只是微言大义，也没有留下太多模糊的空间。比如在第四次修改临时条款以前的第一个阶段，大法官所作的第三一、八五、一一七等号解释，都在为维系中华民国政府的全国代表性提供正当性。到了第二个阶段，虽未放弃全国统治权，但已响应台湾民主化的呼声对国会结构做了调整，大法官的第一五○、二五九、二六○等号解释，也发挥了过渡、催生的功能；第二六一号解释更比国民大会先着一鞭的解除了第一届中央民意机关的终生代表资格。再早一年作成的二四二号解释，则适时的为开放两岸人民交流后衍生的家庭问题解套。民国八十年修宪以增修条文取代临时条款，而走入分裂国家的第三个阶段后，大法官也刻意在第三二九号解释理由书中强调两岸的协议非「国际书面协议」。另外就领土主权问题，第四八一号解释明确区分「事实上」能实施自治（治权所及）与不能实施自治（治权所不及）的省，认定福建为所谓「辖区不完整」的省，也就是实然（治权）与应然（主权）间有相当落差的地区。就国民主权问题，第四五四号解释检验大陆地区与港澳地区人民入境所受限制的合宪性，是以「迁徙自由」为其宪法基础，显然也把大陆地区人民当成中华民国人民7.两号解释都是站在增修条文的「一国两区」立场：即中华民国已经在统治权上分裂，但还是只有一个国家。大法官作为最高的宪法维护者，可以说亦步亦趋的阐明了宪法上的国家定位。

　　由此可见，增修条文迄今并没有把中华民国变成另一个小的中国，更没有让台湾变成一个独立于中国的国家；只是把依宪法组成的中华民国「政府」的统治权，务实的缩小到台湾（自由）地区。中华民国的大陆地区和人民，是中华民国政府治权所不及的主权范围，此一从宪法第一章、增修条文引言及第十一条可以很清楚推导出来的国家定位C（N/N1）－不再是C（N），但也还不是C（N1）－，不但得到释宪者的肯定，而且在法制上也充分落实于两岸条例，特别是第二条，以「台湾地区以外之中华民国领土」来界定大陆地区，以台湾地区和大陆地区的「户籍」（不是国籍）来区隔两地的人民，显示国会对「一个分裂中国」定位的认知与认同，也和释宪者完全一致8.[page]

　　值得注意的是，宪法增修条文仍只是藉「统一前」的中性文字（甚至不是「完成统一前」），描述了国家的分裂现状，并没有进一步对于未来发展的方向做积极的规范。既不像当初西德基本法那样规定「其它德国地区」的「加入」程序，以及「所有德国人以自由意志制定新宪法」；更未如南韩宪法那样宣示「国家应迈向统一，并为树立、实施和平、以自由民主基本秩序为基础之统一政策而努力」。

　　换言之，宪法只是区隔了过去的大我，和现实的小我，并没有对于小我和大我在未来的走向，做出任何规范。而大法官到现在为止，也还没有机会对于国家机关是否有追求国家再统一的积极义务，或至少如德国宪法法院所解释的，有不妨碍国家再统一的消极义务，做出解释。宪法似乎为政府的两岸政策留下了相当宽广的选择决定空间，包括大方向与实践的程序。

　　3、陷入国际的战略纠结

　　形成分裂国家的原因不一﹐多涵盖复杂的外在与内在因素9.德国、越南和韩国的分裂都源于外在因素﹐但德、越的统一却都不纯然是外力因素。中国的分裂肇因于内在因素﹐但一直到今天﹐若无外力因素介入﹐大概也很难持续下去。

　　不过所谓的外力因素当然也不是纯粹的自变项﹐影响两岸最大的美国﹐既受制于整体国际局势﹐其国内的民主体制为其外交政策设定的正当性底线﹐也很自然的纳入了两岸在经济与政治体制上的对差。分裂国家和任何正常国家一样﹐在完整主权的形式下﹐处处受制于一些外部因素。

　　冷战时期﹐台湾是美国西面防堵赤流的花采列岛的一个重要气眼﹐台湾因此可以在联合国待到一九七一年十月二十五日﹐并且和美苏英法这样的大国一起担任安理会的常任理事。国际从冷战到冷和﹐美国拉中抗苏﹐西德东进﹐南北越统一﹐南北韩对峙﹐台湾的国际地位直直落﹐没有一个分裂国家能自外于这些国际因素。大国的干预﹐有军事战略的考量﹐也有经济利益与体制认同的考量。若从外力的支撑﹐引申到对岸的容忍﹐继而推出分裂国家实质上并不存在的结论﹐如颜厥安对中华民国的质疑﹐当然是过度简化﹐甚至扭曲的描述。科威特的主权地位﹐并不因海珊失掉耐性可以在一天内摧毁其国家机器﹐又在美国人震怒下﹐而在几周内回复﹐有任何可资怀疑之处。七十年代年产值足以挤进五强之列的西德﹐也要拖到一九七三年美苏点头以后﹐才能和东德一起进入联合国。都可以说明主权国家的认知﹐不能从它实质或形式上对外的依赖程度去肯定或否定。

　　如果再从国际法的角度来看分裂国家﹐会发现它在面对这样一个特殊的国家状态时﹐和各自的国家法一样﹐会从找不到规范﹐到逐渐摸索出比较合理的规范﹐而这个过程也同样掺入了复杂的国际政治考量。国家同时为国际法与国家法（宪法）规范的对象﹐以其各自的最高性﹐各国的国家法对于国家的诠释虽不必当然与国际法一致﹐但以国际法适用范围与效力的不断扩张﹐国家法有关国家的认定若能与国际法调适﹐其运作自然较为顺畅。但一方面国际法对于国家的存续判断向来就很有弹性﹐原本已为国家法的解释留下了甚大的调适空间﹐另一方面有关国家的存续﹐国际法上的判断还刻意纳入了各国国家法的考量﹐包括相关国多数人的意愿和形成国家意志的程序﹐据此作成价值判断﹐比如二战时奥地利并入德国﹐八年后才又独立﹐但奥地利多数学者的意见认为﹐奥地利的统治权仅为一时遭非法力量控夺﹐国家并未中断；德国在一九四五年无条件投降后事实上已无政府﹐一九四九年且在西德地区与东德地区各自成立不同的国家﹐但西德的宪法法院自始认为德国并未灭亡﹐仅如自然人的丧失行为能力；这些异于传统国际法的主张﹐最后也都在联军支持下﹐终为国际社会接受﹐而形成国际法的新规范。和台湾「雄踞」联合国安理会常任理事达二十一年﹐同样可以看到国际法上「理念」对规范的形成力﹐并不下于「事实」。因此宪法在解释有关国家构成的规范﹐乃至检验其前提问题﹐即国家是否存在的问题时﹐固然要参考传统国际法的规范﹐仍应充分运用国际法为国家法保留的调适空间﹐反映其国家的特殊情况去作最有利的解释。德国在分裂时期形成的国家法理论﹐对分裂国家的国际法规范至少形成了重大的先例10﹐比如有关主权与统治高权不一致的理论﹐台湾在国家法上作自我定位时﹐当然有必要参考这些有利的先例﹐以争取国际法最有利的诠释。中华民国的存在既是国家法上的现实﹐也是国际法上的现实。对于中华民国的国民而言﹐这一点既不因当初留在联合国而有任何增加﹐也不因现在不在联合国有任何减少。如果只为一时一党的政治利益﹐随意否定中华民国的存在﹐不仅在国内政治上增加许多不确定因素﹐在国际政治上招来立即的危险﹐对于争取国际法的有利诠释﹐也看不出半点好处。[page]

　　4、几种可能的解决方式

　　二战后的主要分裂国家中﹐越南和德国结束于统一﹐韩国和中国仍处于不合不离的僵局﹐谁也不敢说﹐分离不是一个可能的结束方式﹐至少九十年代的东欧已经提供了足够的借镜11.在完全的统一和完全的分离之外﹐或之前﹐当然还有邦联、联邦或类似欧盟的主权结合形式﹐或至少如当初两德那样签署基本协议﹐可供选择12.

　　不合不离的国家状态﹐虽不发生统治者与被统治者之间的对抗问题﹐终究因为国民的双重认同﹐可能形成内政的紧张﹐两个政治秩序之间也可能因为外交上的相互掣肘而处于恒常的紧张关系﹐再怎么样也不能视为正常。故分裂国家对于未来国家发展设定目标﹐形成政策﹐毋宁是合理而必要的。惟究应走向统一或分离﹐或走向其它结合方式﹐本无客观的判准﹐而只能系于双方人民各自的多数决﹐且唯有通过双方共同的决定﹐才可说是理性、终局的解决。本文仅尝试性的提出五项理性政策选择的判准﹐作为评价分裂国家的「国家政策」的基础﹐那就是：1、对多数人自由意志尊重的程度﹐2、反映现实环境的程度﹐3、为以后国家发展提供的空间﹐4、过程的和平﹐5、执行政策的成本。

　　如前所述﹐由于我国宪法未对此一意义下的国家发展方向做出规定﹐政府的决策空间相对较大﹐但中国政策终究需要透过宪法来表达和实现﹐宪法从C（N）调整为C（N/N1）﹐未来如果走向分离﹐无疑要做较大的再调整﹐即使形式上不是制宪﹐实质上也是新的制宪力的发动﹐在大陆仍坚持C（N）宪法的情况下﹐两岸的对立将更加剧﹐这条路无疑要付出昂贵的成本。反之﹐若考虑到彼大我小﹐善用国际局势而不断促使对岸也朝C（N/N1）的方向调整－完全不违反「一个中国」（也就是双方共有一个N）﹐一如过去的两德﹐可能更有利于两岸和平相持。在C（N/N1） vs. C（N/N1）的架构下﹐不论走向统一﹐或走向分离﹐可随两岸人民自由意志﹐乃至国际情势的自然发展﹐都比较能水到渠成﹐以最小的成本来结束此一不正常的国家状态。

　　二、 分裂国家的公投问题

　　1、统独公投的法律效力

　　现在公民投票突然热门起来﹐新通过的公民投票法第二条第二项的正面表列规定﹐实质排除了超越体制的公民投票﹐该法所谓的公民投票﹐就是宪法第十七条所称的创制复决。但既曰超越体制﹐本来就没有以法律相绳之理。实际的政治力如果做得到﹐仍然可能在台湾举行超越体制的公民投票﹐包括重新制定宪法的公投﹐与决定台湾终局国家状态的所谓统独公投。

　　如果不考虑探测意向的咨询性公投（也已经为公投法第十三条明文禁止）﹐而只论有实际决定效力的公投﹐则这里真正要问的是﹐这类体制内不容许的公投﹐果真投下去﹐到底可以发生什么样的法律效力？制宪如果成功﹐也就是旧宪法秩序实际执行力已经彻底瓦解－不论是屈服于武力﹐或政治上继续维持的意愿普遍不复存在－﹐而公投产生的新宪法已被某一政治力有效的开始执行﹐则可以说制宪已经新创了一个法律秩序﹐原来的国家已经以新宪法重新组合起来﹐形成新宪的决定当然不再需要就法律秩序的认可。至于国家状态会不会因此改变﹐则要视人民在新宪法中表达的集体意志而定﹐最近陈总统所谓制宪不违反四不一没有的说法﹐即为单纯制宪﹐新宪法维持原有国名、国旗﹐在规范对象上也不改变现行宪法C（N/N1）的定性﹐甚至保持宪法上对统独的开放立场﹐完全不做任何愿景的宣示﹐这时就真的只是在旧国家的基础上换了一部宪法﹐一如一九五八年的法国第五共和宪法﹐台湾的分裂国家状态自然没有改变。但新宪内容如果是同李鸿禧教授表示的意见一样﹐已经明确改以台湾为其主权范围﹐国名改为台湾﹐管它几不几没有﹐则已经不只是换了一部新宪法﹐而可能同时改变了国家状态﹐至少在台湾这一方面﹐已经明确和中国切断任何主权的牵连﹐非常类似一九七四年的东德了。公投的内容如果不是制宪﹐而是直接针对国家的统一或者分离﹐由人民作成决定﹐又会发生何种法律效力？我们大概可以肯定﹐由于宪法并未改变﹐就中华民国的国家法而言﹐这种体制外而又不调整宪法的公投﹐应该不会发生任何法律上的效力﹐但政治上毫无疑问会对执政者发生强大的压力﹐使其依照公投决定去落实于法律（制宪或修宪）。[page]

　　但不论在中华民国的国家法上发生何种效力﹐对于中华人民共和国的宪法而言﹐台湾本属其主权及统治权范围﹐新宪法的国家新定位﹐或统一、分离的公投决定都不会改变此一立场﹐也就是不生任何效力﹐一九七四年东德修宪走自己的路﹐西德基本法对于德国的解释丝毫不受影响﹐东德人在西德基本法上还是和西德人一样的「德国人」﹐东德还是西德基本法上的「德国其它地区」﹐从而具有「加入」西德的资格－后来果然据此条文加入西德13.台湾人民若作成与中国分离的公投决定﹐对中华人民共和国的国家法而言﹐除非先经其同意﹐否则不会发生类似当年外蒙古公投的国家法效力（指领土变更）。又因为在现行中华人民共和国宪法看来﹐台湾根本「已经」在其主权和统治权范围﹐因此即使发生最不可能的结果﹐即台湾多数人民决定统一于一国两制的框架下﹐都不会创设类似当年西德基本法上的「加入」效果﹐不过政治上当然会促成展开统一谈判﹐一如香港那样经由实质磋商﹐而由中华人民共和国片面制定属于其国内法的台湾基本法。由于台湾任何一种改变国家定位的公投决定﹐都不会改变大陆国家法上的国家定位：C（N）﹐在政治上也就无法成功的摆脱「分裂国家」的定位﹐一如一九七四年以后的德国。

　　因此剩下的只有「国际法」的问题：这类统一或分离的公投决定﹐会不会发生某种国际法的效力？从而至少由外而内的突破两岸僵局。最主要的﹐就是分离公投﹐会不会发生国际法上自决投票的效力？联合国宪章第一条第一项就提到「尊重人民平等权利及自决原则」﹐自决原则也反复见于世界人权宣言、公民权利及政治权利国际公约、经济社会文化权利国际公约﹐以及联合国大会决议﹐国际法庭判决等﹐因此早已成为有拘束力的一项国际法原则和规范。只是当它适用于去殖民地的情形时﹐问题不大14﹐用于国家内部特定区域或少数族群独立或取得自治地位时﹐很容易就会和国家主权完整应受尊重的原则发生冲突15.分裂国家既不同于殖民地﹐严格说也和独立或自治问题有一段距离﹐所谓的外部自决（external self-determination）﹐总要有个外部抗争的对象﹐非殖民地的外部自决﹐如九十年代在若干东欧地区进行者﹐都以分离的两个主体之间还存在某种或强或弱的统治关系为前提﹐不是像本文定义的分裂国家那样﹐已经不存在任何统治关系﹐而是已经持续分裂的两个主体﹐其间只存在文化、历史的牵连﹐以及各自国家法的牵连。因此真正的问题在于：既没有民族自决的需要﹐如殖民地或非殖民地的外部自决﹐也没有保障人权的需要﹐如追求自治的内部自决﹐则自决到底可不可以用来作为已经分裂国家寻求统一或「分离」（断裂）的决定方式﹐是否已经逸出自决的原始精神？

　　在所有战后的分裂国家中﹐只有德国认真讨论过这个决定方式在国际法上的条件和效力。西德基本法自始就选择了以自决为国家未来完成统一的方法（旧第一四六条）﹐其国际法学者多就此发挥﹐强调联合国宪章所称的自决应不限于殖民地的情形﹐分裂的民族有权共组民族国家﹐特别是当分裂非因人民自愿时﹐人民有以自决方式完成再统一的权利16.很明显自决是因为占领国还保有一定国际法上对德国的决定权﹐因此自决的意义﹐很重要的一部分就是摆脱占领国的「他决」。此所以在一九九零年九月十二日四强与两德签订「二加四条约」﹐而使德国回复完整主权以后﹐德国实际上到现在也未进行制宪的自决公投﹐如其基本法原第一四六条所期待﹐两德最后完成统一﹐双方都没有举行过任何公投﹐更没有「共同」举行过公投﹐而只经由各自的国会修宪﹐即告完成17.因此对于没有四强占领问题的中、韩而言﹐德国国际法学者有关自决投票的讨论有多大参考价值﹐自不无疑问。

　　2、分合不能靠单方公投

　　不过唯一讨论过自决问题的德国﹐西德和东德对于自决的主体和内涵仍有不太一致的看法。西德坚持自决的主体应该是全部民族﹐而不能是民族的一部分。东德国际法学者则认为﹐自决权的主体可以是一项或多项共同点集合而成的一群人﹐共同点可以是文化、语言、宗教或其它﹐比如共同的历史命运、经济或社会生活﹐藉此强调东德人民实际上已经行使了自决权﹐建立了一个社会主义的社会﹐并呼吁西德也以相同方式行使自决权。不过两德对自决权主体的争议﹐到了一九七四年东德修宪﹐不再自我定位为「德意志民族社会主义国家」以后﹐基本上已经自然解决﹐没有进一步的发展。至于东德国际法学者基于列宁学说﹐排除任何「倒退」的自决－指从社会主义转回资本主义－﹐则更少见呼应18.[page]

　　因此国际法上对于不存在独立、自治问题的分裂国家﹐是否仍就其统一或分离﹐肯定实施公投的效力﹐在何种条件下进行公投﹐而且究竟是不论大小﹐由全体民族进行一人一票的公投﹐还是各自举行﹐各自举行又如何对其结果认定对双方都有拘束力的效力﹐比如一方以悬殊比数赞成统一﹐而另一方却以些微多数赞成分离时如何？又若一方在未得到他方同意的情形下举行统一或分离的公投﹐其结果有无效力？到现在都没有答案。因此比较稳妥的说﹐对于分裂国家能否比照统治关系下的独立或自治公投﹐而发生断裂的效力﹐现在国际法还欠缺原则或规范。解铃终须系铃人﹐不论公投或修宪﹐最后恐怕都还是要经由分裂各主体协议解决﹐现行国际法的架构﹐最多只能对协议的和平完成加以监督。

　　3、公投无改于人民认同

　　可以确定的是﹐即使自决投票对于解开分裂国家法律上的纠结﹐多少会有一些帮助﹐对于分裂国家面对的另外一个困扰﹐即人民的双重认同﹐仍不会有太大的帮助。在一个民主社会﹐公投可以决定影响层面单纯的政策﹐如要不要盖核能电厂﹐要不要延长国教﹐当然也可以决定影响及于各个层面的国家定位﹐但公投不能建立集体的信念、价值﹐公投当然也不能建立集体的国家认同。因此即使在公投以后﹐原来困扰分裂国家的双重国家认同问题还是会继续存在﹐居于少数的一方可能会凝聚更浓的焦虑感。如果事实证明公投的「决定」并不能解开两岸法律的纠结﹐而公投作为一种直接民主的方式﹐又并不排除人们过一段时间重新再来一次－去年瑞士的拥核人士就在冻结核电十年后﹐成功的以新的公投开放核电﹐这会使得统独公投处于少数的一方﹐投入更多精力去做下次「翻案」的努力﹐社会不但不会因为公投而一次解决认同的对立﹐对立反而因为公投而变得更尖锐。这在真正的自决投票﹐因为实质改变了统治关系﹐比较不会发生。分裂国家的统独公投﹐其决定若不能发生外部的影响﹐而变成单纯内部的事件﹐恐怕就很难阻挡人民提出第二次投票的要求。

　　足见分裂国家在国内面对的认同问题﹐和完成了state-building，但还须为nation-building而努力的新兴国家有着微妙的相异和相似之处﹐新兴国家的人民欠缺强韧的国家认同﹐分裂国家的问题却在它原是一个有悠久历史的nation-state﹐正因「过熟」的国家认同才使得国家即使分裂了却还无法完全断裂﹐加上两头牵扯﹐剪不断﹐理还乱。相同的是﹐不论新兴国家或分裂国家﹐都无法透过政治的决定改善这种情况﹐从state到nation﹐或从divided nation到两个nation（或重修旧好）﹐都需要多种因素的不断累积﹐共同命运感、归属感的长期培养﹐不要想用什么速成的方式达到目的﹐公投很可能只是揠苗助长﹐激化而不是减低原来已经因时间而降低的双重认同。

　　4、公投不影响国际布局

　　公投当然也改变不了影响分裂国家现状的国际局势﹐不论是有利或不利于维持现状的各种因素。以海峡两岸来说﹐关切其变化的除了美国以外﹐还包括邻近的日本、南北韩﹐乃至东南亚各国。台湾片面举行的统独公投﹐只在足以影响两岸关系﹐也就是动摇分裂现状的情形下﹐会改变这些国家的对策。台湾公投的决定如果是赞成一国两制﹐和平统一指日可待﹐当然会大大牵动国际布局﹐这种可能基本上可以排除。公投的决定如果是彻底分离﹐虽因大陆不同意而不会实质影响分裂而未断裂的现状﹐相关各国因此也不可能大幅变动其中国政策﹐但因为在这种情形几乎一定会引起对岸的强烈反应﹐转而伤害特别是美国的利益﹐美国当然会不留情面的进场干预。最近执政党从暧昧的统独公投﹐退到体制内的防卫性公投﹐甚至连不痛不痒的飞弹公投也告流产﹐正说明了形势比人强﹐公投既不是有效的法律工具﹐也不是好用的国际政治武器。只能在国内政治上相机运用﹐最后可能连国内萌芽的直接民主﹐也受到挫伤。

　　三、 台湾统独争议的效应[page]

　　1、掩盖真正的社会分歧

　　2、斫伤多元社会的基础

　　3、自绝于最佳市场地位

　　4、错估时间空间的形势

　　[注释]

　　1颜厥安﹐智者﹐问题在中华民国﹐中国时报﹐92年12月19日﹐时论广场﹐观念平台；让我想起分裂时期的西德﹐学者也常自嘲「有国籍而没有国家﹐有国家而没有国籍」（战后建立的德意志联邦共和国一直沿用帝意志帝国的国籍法﹐而未新订国籍法）。

　　2德国当代重要的国家学作者Martin Kriele在区隔法律意义的国家（Staat）、民族（Staatsvolk）和政治意义的国家（Nation）时﹐也特别强调后者的心理因素﹐与民族强调的种族学因素不同﹐在两德统一前﹐两个德国都存有不同的国家认同﹐正是分裂国家的特征﹐可参所著Einführung in dieStaatslehre， 5A.， 1994， 90-92

　　3可参Verdross/Simma/Geiger， Territoriale Souver？nit？t und Gebietshoheit， Zur v？lkerrechtlichenLage der Oder-Nei？e-Gebiete， 1980﹐这几位德国国际法学者所区分的领土主权和领域高权﹐有点类似所有权和占有﹐主要不同就在对于土地「处分权」的有无。

　　4参阅张亚中﹐德国问题：国际法与宪法的争议﹐民国八十八年﹐页156-157

　　5西德有人用「无因管理」的法理（为无法参与的德国人制定符合其意志与利益的宪法）﹐建立基本法的正当性﹐参阅Carlo Schmid， Politik als geistige Aufgabe， 1976， 268-396；南北韩所订全国宪法的正当性问题，可参拙文，分裂国家的统一宪法，收于宪法与社会，民国七十七年，页142-43

　　6比如许宗力认为宪法以一九九一年的修改为分水岭，已从一个中国变成两个中国，可参：宪改后两岸关系的法律定位，收于耶鲁两岸学会编，「迈向21世纪的两岸关系」，1995，页80-99；黄昭元也从国际法观点批评一个中国的解释﹐两国论的宪法分析－宪法解释的挑战与突破，收于黄昭元主编，两国论与台湾国家定位，2000年，页1-37

　　7现行国际法只承认外国人的出境自由，迄未肯定外国人的入境自由，可参世界人权宣言第十三条，公民及政治权利国际盟约第十二条，故宪法第十条规定的迁徙自由，其中入境自由应该只限于国民得为主张。治权以外地区进入统治地区，亦仅有国民得主张其迁徙自由受到限制。

　　8有关主权范围的解释，行政机关与法院也都与立法一致，比如法务部（85）法律决字第08886号函释，即以两岸条例与国籍法为据，认定大陆地区人民具有中华民国国籍；而最高法院89.4.20台非字第九四号判决，更引据宪法第四条、增修条文第十一条及两岸条例有关国土的规定，明示大陆仍属我国领域，对于台商在大陆所犯轻罪不能认其为「领域外」的犯罪而放弃刑事高权。

　　9参阅张五岳﹐分裂国家互动模式与统一政策之比较研究﹐民国八十一年﹐页10-121

　　10就此石之瑜早年在批评德国模式运用于我国时有相当大的误解﹐他当时不知道基于什幺资料断言：「统一后之德国要在法理上证明德国一直存在着﹐所以是要掩饰曾经分裂之事实﹐故为事后说词」﹐「许多台北的策士把德国在统一后拿来圆说自己不曾真正分裂过的理论﹐用以来主张台北和北京可以一面分裂一面号称一个主权犹存」﹐参阅所着：当代台湾的中国意识：对集体认同的反思﹐民国八十二年。事实上西德自始采取主权和统治高权分裂的立场﹐相当长的时间对于统一几乎不抱希望。

　　11相关理论可参许云翔、江佩娟、叶锦娟、刘中文合译﹐分离主义的理论﹐民国九十一年﹐原着：Percy B. Lehning， Theories of secession， 1998

　　12参阅「一国良制」研讨会论文[page]

　　13统一前的西德基本法因为基于「大德国继续存在」的前提﹐而基本法的规范力却只及于现有及「未来加入的其它德国地区」（旧基本法第二十三条）﹐五十年代一个普遍的看法就是，基本法有关「加入」的规定代表对统治权所不及地区的「要约」，一旦有其它德国地区的人民表示「承诺」，即已构成合意，此使行使统治权的西德联邦政府没有拒绝的余地。可见一方的加入表示（公投决定统一）﹐将可发生拘束对方的效力。换言之﹐基本法只要求加入﹐而非加入的「请求」（Beitrittsgesuch），参阅Maunz-Dürig， GG-Komm.， 1989， Anm.40 zu Art.23；仅有极少数学者对此持保留看法，如Spies， JA 1990， 158f.

　　14第三世界国家的公民投票统计上近半数发生于一九四五到一九五九年间﹐反映了亚非殖民地脱离欧洲强权独立建国的趋势﹐详参谢复生主持﹐公民投票（创制复决）制度比较研究﹐民国八十六年﹐页17-48

　　15参阅比如Eric Ting-lun Hunag， The evolution of the concept of self-determination and the right ofthe people of Taiwan to self-determination， New York International Law Review， Winter 2001， 167-169

　　16 Günter Decker， Das Selbstbestimmungsrecht der Nationen， 955， 224ff.？ Dieter Blumenwitz， in：Blumenwitz/Meissner （hrsg.）， Das Selbstbestimmungsrecht der V？lker und die deutsche Frage， 1984

　　17两德统一的法律程序分析可参苏永钦﹐两德统一的宪法问题﹐收于「走向宪政主义」﹐民国八十三年﹐页50-8118有关两德对自决权的争议﹐详参张亚中﹐前注4，页158-165