宪政和法律大革命

　　一 宪政，一个话题

　　宪政，是对一种良性生活体的建构。它是对真实世界的渐进改革，是对真实世界存在的问题，用通行宪法规则的尺度，重新进行比量和修正。因此，关于宪政的可靠话语，从来就是围绕真实世界“实在”命题而展开；也只有通过这样的话语方式，才能在每个具体的社会，和平地找出良性生活的可行方案。

　　为避免宪政话语进入话语世界的“虚构状态”，使用具象化的宪政话语方式，人们的宪政意志容易找到客体目标。这种具象化的宪政思路，是对现实和现实改造方案的认识强化。这是基于对我国人民半个世纪以来，务虚思维方式的改造设想：乌托邦式的迷恋思维，可能影响到我们宪政的思考。过往的人民，这些“推动历史前进的真正的动力”，常常迷醉于乌托邦式蓝图；这种蓝图，吸引了封闭环境下数代人民去追寻。但是，这种蓝图思维，往往并未充分考虑社会资源背景，忽视精神、物质的储备和生产供给能力，导致人民在话语世界不断从幻灭，走向幻灭。在这个过程中，话语世界的强者却始终处于“良好话语状态”；甚至在远不如今的过去，已自语为“超越成为了人类最美好、最完美状态”，陷入进步停滞的集体无意识境界。因此，以乌托邦的迷恋式思维，来理解宪政未来，仍然可能走向新一轮的失落。

　　而这样的结果，对于处于国际性竞争态势下的国家和人民，是“双双落败”；对国家政治、文化、经济、地理版图的整合影响将是巨大的。因为，国家政治、文化、经济、地理版图，在历史的角度上，本来不是一成不变的；一个国家处于力量严重不均衡状态，就可能出现不可控制的裂变。宪政法治是均衡利益的操作，是不得不进行的平衡化调整，是非宪政地区分裂教训的总结，是控制型社会向自主市场化社会转换中，避免社会巨大化分裂的可选择的社会整合措施。因此，宪政的话语必要性，是真实世界提出的问题。“虚构的话语方式”，已经满足不了社会用宪政话语进行整合的实在需求，解决不了国家和人民的现实互动合理化问题，形不成“良性生活体”，克服不了力量不均衡社会的分裂危险。故，秉着对中华文明存续的期待、统一国家的生活愿望、自由安全生存的需要，建立宪政紧迫性的话语体认是必要的。积极不断的宪政改造，将为社会频繁的渐进改良，提供出机会。

　　二、具象化宪政与法律大革命

　　在现实社会中，危害稳定和发展的主要因素，包括不良社会行为、不良公权行为两个方面。对不良社会行为，刑事、民事、行政法律制度，规定了惩罚。因此社会行为的合法化监督，已经具有一定的制度基础。但是，泛滥的公权，缺乏监督的有效制度，不良公权行为的惩罚代价体系建构极为原始，尚未进入市场交易社会的“规则之治”的状态。这样的状况，由于行为代价原理作用，缺乏代价制约的公权，恣意性不断趋强，从而威胁执政的社会认同，威胁到执政的有效性。在我们这样一个初建市场经济体制和现代法治的大转换时代，掌握了社会主要资源支配权的公权机构，没有必要的约束，放任的结果极大地威胁到社会交易人的安全和利益，从而形成社会稳定的最大威胁因素。如果我们从虚构的话语方式中解脱出来，我们会发现在社会生活中，国资的安全系数和社会资本的安全系数，在转型期的自由化公权作用下，巨大化的下降了；我们也可以发现，公权机构的敛财规模，随之巨大化了。行政收费，达到疯狂的程度。比如，某些地方政府对机动车征收年度“新建道路过境费”，一个城市政府一年就活活地从社会中掠取数以亿计收入。更不用说部门权力在收费方面的花样百出。这样的局面，通常具有违反宪法精神的法律作支撑。利益分流，仅仅是让损害国家统治威信的局部机构及其成员，获取了局部利益。这种情况，人民在产生普遍性反感之时，无法在可行的机制里获取救济。钱钱钱，权相连。市场主体，谁又没有一本被不当公权掠夺的“辛酸账”？政府，一个通过血腥革命付出巨大代价艰难建立、曾经志存高远要为民众谋利的政府，难道就如此堕落下去？难道我们的政治理念，落后到认不清公民财产权利完整性的地步？难道搞不清征用、象征性补偿、仅仅由物价部门审定未与人民丝毫协商的收费，既不符合市场经济社会公平要求，又与传统美德有千里之遥？拜金主义的行政方式，导致人民生活在没有安全感、社会信任感的丛林社会状态。这样的不良公权力行使方式，巨大地增加了社会危机可能性，并未增强国家的统治能力，已经成为危害社会稳定与发展最大的威胁因素。解析公权力滥用具象，用宪政下宪法与下位法逻辑统一的“规则之治”，取代公权机关在与社会没有沟通的单边主义立法支持下的侵权行政，已经到了刻不容缓的地步。宪政的话语，脱离了这样的国家实际，没有真实世界观照，就不会顺利出现有效的“中国特色”的宪政举措。唯有破除支撑侵权的陋法，方可夯实人民共同生活之基，出现具有认同感的政权形式。[page]

　　具象化宪政，就是通过剖析公权力具体活动方式，制度性解决危胁生活共同体稳定的法律规则和事实因素，消减无界公权力经由违宪法律孵化器生成的危害，形成在合意政治、法律秩序下，信息分布均衡化中的权力与权利之间的改进型关系。在经济型的社会，尤其需要对财产和人身等等权利，进行反思性认识和规则调整。宪政与行政， 需要统一。不遵守宪法规定的行政行为，即使符合一般法律的规定，也应在违宪审查机制中得以纠正：这就需要安排出可行的诉讼程序，安排专门化审查受理机制，对违宪行政进行矫正，通过裁决，完成对计划经济适应的旧法的清理。这是对“民告官”的改造：人民不仅可以对具体行政行为提出行政诉讼，还可以向与被告没有利益纠缠的独立的国家宪法监督机构，对具体行政行为赖以产生的抽象行政行为产生的侵害，提出救济的请求。这就打破了原有的官僚之间利益连带关系，改变了平行官员之间监督动力缺乏的局面，让人民通过法律诉讼这样一个合法的形式，改变国家权力“合法”部门割据、背离人民利益、代表落后官文化、压制和盘剥先进生产力的可怕局面。

　　具象化宪政， 要搞清我们民族的话语缺点，认清缺乏维护人类自然权利的精神资源储备的“事实”；要认识到公权行为，甚至通过计划经济社会形成的法律确认的“依法行政”对人类自然权利的侵犯，是不利于社会稳定、发展的。既然人民是“推动历史前进的真正的动力”，具象化的宪政，于是就有他们活动的身影。这是人民群众通过可行程序，参与的“法律大革命”；它是对话式、互辩式、没有暴力和血腥的和平式、不影响社会稳定和发展的宪政。

　　具象化宪政，是建立法律统一逻辑的专门化的法律技术活动。它是克服法律体系内“根本法逻辑”和“效力逻辑”冲突[1]的法律革命。它通过违宪审查制度，将计划经济社会形成的种种侵害公民权利、也违反宪法原则的法律规则，在违宪审查机制下，和平革除。这样的举动，是统一法制、稳定社会的举动。它是人民群众低成本参与的事业，是具有良好专业素养和现代法律观念的法律机构进行的专业化工作。这样可以改变过去单纯依赖公权力内部自我校正的非可行思路：因为自我校正，屡屡被证明无法实现公权合理整合，改制总是克服不了利益体的纠缠，必然进入困局。这是行政审批体制改革等等改革，无法深入，改革符号化和话语虚构化的真实缘由。

　　法律大革命，是设置宪法维护机制和独立司法体系这两种过往缺乏的新机制，实现对立法、行政权力的必要监督。它既是对行政权的必要监督制约，也是对立法权力的监督制约。通常，我们认为立法机关本身是监督机关，忽略了立法本身需要监督的必要性。由于我国立法机关的组成，是计划经济社会的遗留模式，对立法机关寄予制定合理法律规则的期望，不宜过高：因为一个没有职业化的议会，不会达到职业化的工作水准。代表大会是“伟大的二线革命家的俱乐部”，但是客观的讲，其立法能力是有限的。即使他们具有制定合理法律的良好愿望，但是没有法律知识和信息处理能力，他们也难免事后摸老壳。比如最近某地人大积极听取公民立法建议，就把某公民提出的名曰“触电伤亡赔偿条例”立法作为“加强政治民主的立法举措”，列入了地方人大立法计划。学习法律的人懂得，《立法法》规定民事法律的立法权是国家专属立法权，地方立法机关不应涉及民事领域的立法。但是“伤亡赔偿”这个字眼，就把老同志们迷惑住了，因而堂堂皇皇的将其确定为“加强政治民主的立法举措”。我们知道，这样一些非职业化的“政治行为”，后果往往是不良的：新的立法无疑会对公民的民事权利形成限制，或者与民事法律规定出现不一致。这样的法规，却会在上报国家之后，总会不被审查纠正；它们进而成为法院的“审判依据”，损害具体情形下公民的宪定权利。这样的事例，充分表明，专业化、独立的违宪审查机构，本身要进行立法监督的宪法监督机构，不宜设置在“伟大的二线革命家的俱乐部”，而是需要用新的机制去构造。立法机关的机构监督立法机关，这仿佛属于“制度逻辑之错位”。需要一个专业化的宪法审查机构，完成市场社会职业标准对非职业化行为的修正。这样可以避免将人民代表大会这个“伟大的二线革命家的俱乐部”开的大会，开成制定违宪法律规则的大会，非职业话语猖獗的大会，事后摸老壳的大会；即使开成这样的大会，由于违宪审查机制的存在，也有矫正的机会。这，并不影响“伟大的二线革命家的俱乐部”继续开会，或开成欢喜大会。我国人民是勤劳的人民，他们创造的综合国力，足以保持“伟大的二线革命家的俱乐部”继续存在；但是基于社会和平和发展的现实需求，立法行为合宪化也是必要的。[page]

　　三、公平话语辅助宪政法律大革命

　　为了实现社会的和平渐进，需要在宪法规则中预设公民权利，将国际通认、我国也承诺的公民权利，预设于宪法规则之中。宪政话语，表象是公民权利话语，其源头却在公平理念。缺乏公平理念，或者历史上稀疏出现过公平理念，但没有弘扬传承的具体社会，要建立宪政制度，精神资源是匮乏的。公平，是指人在自然权利基础上的社会交换合意性。公平交易，是人类文明最伟大的成就。这个环节，我们传统的话语资源比较稀缺。我们的社会组织文化，历来承认和维护君主权力，但是疏于对社会普罗大众权利的甄别；以致于发展到限制君权和固化民权，构成社会普遍性的不适应，造成限制君权和固化民权的话语对立。但是，正因为此种视平权不可能的“民族习惯”的促进，王朝总是陷于周期性衰亡，盛世也只能成为史学家捕捉的“闪光历史时刻”。历史中的“水之覆舟”，根源在于民众自然权利巨大损害的反抗，也就是人的自然权利基础上的社会交换合意性的彻底丧失。反观稳定政体和社会，人的自然权利基础上的交换合意性总是能够通过法律制度确保。

　　宪政确保人的自然权利，或者说保障国际公约约定的公民权利，有利于国家治理和繁荣，这是因为，社会和平的可能性增加了。如果我们耐心观察，忽视人的自然权利的国家，经常陷于内外战争状态：上个世纪的世界大战发动者，德意日这些国家，哪个国家又是维护人类自然权利的话语和话语凝结物精神的“资源大国”？落后国家的内战军阀，谁又懂得维护人的自然权利的必要性？当然，历史也总是不断地惩罚侵犯人的自然权利的恶劣行为，原子弹、历史审判、血腥复仇，常常成为侵权行为的代价。但是，对侵权人的大规模复仇，很可能加大社会的分裂，无助于新的和谐社会的构建。因此明智的人们，通常采取节约社会费用的方案，控制大规模复仇，用宪政来克服过往社会之弊。二十世纪以来的大动荡社会，总是在社会废墟上积极进行宪政改造；践踏人类自然权利的国家，因而也才出现和平的可能。

　　以宪政领跑的现代法治，这种发端于宗教情怀、具有忏悔和宽恕精神的制度设计，推动的是人定制度和人的精神两方面的进步，它既是法律大革命，也是社会组织文化的文化革命。这种新的、经济的、着眼未来的社会改造话语，将替代斤斤计较的复仇和清算言说。宪政法治，作为文明化生活的固化措施，从来就是在惩罚严重恶行的同时，自动闭一只眼的大智慧体现：对自然形态社会小恶的必要隐忍，是对人的怜悯，这也是真正善行的开端。宪政与博爱是兄弟关系。单纯地言说宪政，不讲公平博爱，是清末和民国宪政话语失败的一个可察觉到的成因。

　　在国际化竞争的时代，适宜采用“效益良好”的具象化宪政话语方式。这就是我们期待的、与清末和民国宪政极为不同、一种宪法完善和宪法监督机制构建并举、积极主动维护人类自然权利、限制无界公权力、人民群众低成本参与、具有现实改造能力的“先进法治文化建设”。它的实质，就是法律大革命。如此宪政，方才可能在纷繁话语世界中，不致于逐渐沉沦。