试论必要的共同犯罪

　　纵观大陆法系国家和地区的刑法分则以及《中华人民共和国刑法》分则中的大多数条文，其规定的犯罪都是以一个人犯一个既遂罪为标准而加以规定的，这一部分犯罪如果由二人以上共同实施的话，就称为任意的共同犯罪。它是指刑法分则规定的一个人单独能够实行的犯罪（又称单独犯），由二人以上共同实行因而构成〔1〕的共同犯罪，行为人的行为是否构成共同犯罪以及对于共同犯罪人的处罚原则都是由刑法总则加以规定，刑法总则关于共同犯罪的规定是对刑法分则中单独犯共同实行犯罪的构成要件的修正形式。任意的共同犯罪是与必要的共同犯罪相对而言的，是指本来单独个人就可以构成犯罪的行为，由于在二人以上取得共同意思联络的情况下共同实施犯罪而构成共同犯罪。所谓“任意”，在这里就是指这一犯罪可以由一个人实施，也可以由二人以上来实施，行为者有任意的选择性。刑事立法上以及司法上通常所说的共同犯罪，就是指的这一类共同犯罪而言。也就是在大陆法系国家和地区刑法总则中规定的共同正犯、组织犯、教唆犯和从犯（帮助犯）的共犯。一般所称共犯，就是指这个意义上的共犯。在刑法总则中就有这一任意性或者选择性的规定。但是，只要我们仔细研究大陆法系国家和地区的刑法分则以及我国《刑法》分则就会发现，在这些刑法分则中还有一些条文规定了必须由二人以上的共同实施行为才能构成犯罪的情形。这种必须由二人以上共同实施犯罪行为才能构成犯罪的情况，在大陆法系国家和地区的刑法理论上叫做必要的共同犯罪。必要的共同犯罪是在刑法分则中所规定的特定罪型的构成，必须由二人以上来实施，缺乏二人以上则不能构成该罪，它们是不能有单独犯的，必须由二人或者二人以上取得意思一致并共同实施才能构成犯罪。这种罪型本身意味着共同犯罪的当然性，所以有时也可以称之为当然的共同犯罪。

　　一、必要的共同犯罪的基本概念及其特征

　　必要的共同犯罪这一概念最早是由德国刑法学家许策（Schuetze）于1869年提出来的。〔2〕这一概念一直是刑法学学理上的概念，并未在刑事立法中加以定义或者解释。但是，对必要的共同犯罪的处罚原则，在刑事立法上，特别是在刑法分则的条文中多有规定，而且必要的共同犯罪这一概念本身也是刑法学家从刑事立法例中概括出来的。必要的共同犯罪虽然是对共同犯罪种类的一种学理性分类，但是却是理解对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织性共同犯罪的一把钥匙，对于我们在司法实践中准确把握对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织性共同犯罪的实质、处罚原则有着十分重要的帮助作用。

　　对于必要的共同犯罪，大陆法系国家刑法理论界有着大致相同的解释。德国社会刑法学派代表人物弗兰茨·冯·李斯特认为，根据构成要件，从概念上看需要多人共同协作的犯罪，为必要之共犯。在此种观点看来，这种情况其实就是技术意义上的共同正犯，因为所有的必要的共犯都必须参加犯罪。〔3〕其意思是指，必要的共犯的行为都是实行行为，实质上行为人在共同意思的范围内，共同实施其各自的行为，因而形成所谓“共同正犯”。德国刑法学者汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特也认为，如果某一个犯罪构成要件要这样来理解，即实现该构成要件在概念上必须要有数人共同参与，就成立必要的共犯。但是，他们同时也指出，“必要共犯”这一表述并不是完全的确切，因为它实际上可能涉及共同正犯问题，对他人的共同作用不需要达到共犯阶段。〔4〕而意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼则认为，在刑法分则规定的犯罪中，有一些只可能由多个主体的行为构成，如果只有一个犯罪主体，犯罪就不能成立。这种情况就是人们所说的“必要共犯”，或者更正确地说就是必须以多个主体为存在前提的“必要的多主体构成”。〔5〕日本刑法学者野村稔认为，刑法分则中根据犯罪构成要件上要求只有复数的人才能实行的某种犯罪，它是已经预先设定了，该犯罪构成要件的实现是取决于复数的人去实施犯罪行为，这种犯罪就称为必要的共犯。〔6〕日本刑法学者板仓宏认为，所谓必要的共犯，是指构成要件上以二人以上的行为为必要的犯罪，也可以称为多主体犯。〔7〕苏联和俄罗斯刑法理论界在对共同犯罪的分类上没有必要的共同犯罪学说。苏联刑法学家A·H·特拉伊宁将共同犯罪的形式分为简单的共同犯罪、事先通谋的加重责任的共同犯罪、特殊共同犯罪，即犯罪团体的共同犯罪、有组织的集团。Γ·A·克里格尔在此基础上将共同犯罪分为未经事先通谋的共同犯罪、有预谋的共同犯罪、有组织集团、特殊的共同犯罪-犯罪组织。〔8〕以后的苏联和俄罗斯联邦刑法理论基本上是按这一理论对共同犯罪进行研究的。苏联和俄罗斯联邦刑法理论虽然没有对必要的共同犯罪进行论述，但是，只要我们仔细研究一下苏联和俄罗斯联邦刑法典，就可以看出，在涉及到的必要的共同犯罪的有关条文的规定时，还是将必要的共同犯罪理论运用到刑法分则的条文当中去了。作为英美法系国家的英国刑法理论则更没有关于必要的共同犯罪的论述，但是，在有关法律规定中也还是将这一理论运用到其中，如英国《1986年危害公共秩序法》废止了原来关于暴动（riot）、骚动（rout）、非法集会（unlawful assembly）和滋事（affray）犯罪的规定，取而代之的是暴动、暴力骚动（force rout）、滋事犯罪，规定暴动罪要求十二人以上参加才构成犯罪；暴动骚动罪要求三人以上参加才构成犯罪；滋事罪可以只有被告人一个人在场即可构成。〔9〕由此可见，英国有关法律规定的暴动、暴力骚动罪其实就是必要的共同犯罪。因为美国是普通法系国家，其刑法理论并无必要共犯的理论，也无成文法对必要共犯的立法例。但是，《美国模范刑法典》〔10〕第205—1条规定的骚扰不解散罪等其实也就是必要共犯的立法例。[page]

　　对于任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，我国台湾地区的刑法学者郑健才认为，通常所谓共犯，皆为任意共犯；即犯罪行为可以由一人单独实施，亦可以由数人共同实施者是。若犯罪行为必须由数人共同犯罪者，则为必要共犯。〔11〕韩忠谟认为，犯罪有在性质上非具有二人以上之共同关系即无由成立者，学理上称之为必要的共犯。与之相对者则为偶然的共犯，所谓偶然的共犯，乃指在犯罪性质上本得由一人单独实施，而事实上偶然以数人共同行之者而言，通常之共犯多属偶然的共犯。〔12〕张灏认为，凡构成犯罪的事实，必须二人共同实施者，谓之必要共犯。凡构成犯罪之事实，可以由二人以上共同实行，亦可以由一人单独实行者，谓之任意共犯。〔13〕刘清波认为，法律上以数人共同为必要者，称为必要的共犯，非为必要者，称为任意的共犯。〔14〕

　　对于任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，我国大陆学者们也有不同的解释。高铭暄先生等认为，任意的共同犯罪，即刑法分则中规定的一人能单独实行的犯罪，由数人共同实行。必要的共同犯罪，即刑法上规定必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是不可能由一人单独构成，而是以数人共同犯罪为必要条件。〔15〕林准先生等则认为，任意的共同犯罪，是指刑法分则中规定的一人能够单独实施的犯罪，而由数人共同实施的。必要的共同犯罪，是指刑法分则中规定，必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是以共同犯罪为构成犯罪的必要条件。〔16〕赵廷光先生等认为，任意的共同犯罪，是指刑法分则中规定的一个人能够单独实行的犯罪而由二人以上共同实施的共同犯罪，从刑法分则的规定来看，构成这种犯罪并不以二人以上共同实施为必要条件，因此，任意的共同犯罪是由刑法总则加以规定的。必要的共同犯罪，是指刑法分则规定二人以上的共同行为为犯罪构成要件的犯罪，其特点是必须由二人以上才能构成犯罪，一个人不可能构成犯罪。〔17〕

　　从大陆法系国家和地区以及我国大陆刑法理论界对必要的共犯或者必要的共同犯罪概念的描述，我们可以看到，必要的共同犯罪有以下几个特征，一是必要的共同犯罪是由刑法分则规定的，即具有法定性；二是必要的共同犯罪的犯罪构成以二人以上为必要条件，即具有犯罪主体的复数性；三是必要的共同犯罪是共同犯罪的一种特殊形式，即其必须是共同犯罪，三者缺一不可。

　　二、必要的共同犯罪的分类

　　对于必要的共同犯罪，大陆法系国家和地区以及我国大陆刑法理论界进行了不同的分类。这种分类对于我们理解必要的共同犯罪有很大的帮助。第一种分类是二分法。持这种观点的一般是大陆法系国家和地区的刑法理论学者。李斯特认为，必要的共犯又称共同正犯有两类犯罪，一是必要共犯的行为彼此相互影响的犯罪，如决斗、贿选。德国另一刑法学家弗洛伊登塔尔称这一类犯罪为相遇的犯罪；二是必要的共犯的行为一致对外，如暴乱、叛乱。弗洛伊登塔尔称这一类犯罪为趋同犯罪，“协作”时而是犯罪构成要件的特征，时而是犯罪加重处罚的事由。〔18〕耶赛克、魏特根认为，必要共犯分为集团犯和偶遇犯。在集团犯情况下，同一方面各参加者的行为均指向同一目标，如犯人暴动，因为在此情况下，根据法律规定，所有参加人均作为正犯受处罚。他们认为这样也就不存在必要共犯的问题。在偶遇犯的情况下，参加人的行为虽然也是指向同一目标，但是各参加人来自不同的方面，因此，行为也在一定程度上相互交合在一起，如协助未成年人为性行为即属于这种情况。法律在个别刑法规定中只是对特定的参加人科处刑罚，而其他参加人则不予处罚。如利用职务使刑罚无效罪等。〔19〕帕多瓦尼则认为，必要共犯有两种情况，一种情况是按照刑事法律明文或者默示的规定，所有共同犯罪的参加者一律都应受到刑事处罚（此即所谓的“纯正的必要共犯”），如意大利刑法典第416条第1款规定的组织犯罪集团罪；另一种情况是法律规定只处罚某些或者某个共同犯罪的参加者（即所谓“不纯正的必要共犯”），如意大利刑法典第318条第2款规定的职务上之行贿罪。〔20〕野村稔认为，必要的共犯通常可以分为集团犯和对向犯。集团犯，就象内乱罪和骚乱罪那样，在犯罪构成要件上已经预先设定了具有同一目标的多人行为。对向犯，则是指在犯罪构成上预先设定了复数行为的双向行为的犯罪。根据刑法规定的处罚方式可以分为：① 对于对向犯双方实行同样的处罚，如重婚罪；② 对于对向犯双方实行不同的处罚，如贿赂罪；③ 只处罚对向犯一方，如贩卖淫秽物品罪。〔21〕大塚仁也认为，必要共犯可以分为对向犯（又称对立的共犯、会合犯）和集合犯（又称集合的共犯、平行犯、多众犯、集团犯）。对向犯，是指二人以上的行为者互相的行为的存在为其成立要件的犯罪。也就是说，在这种犯罪中，如果缺少另一方的行为，这种犯罪就不成立。例如行贿与受贿。这种类型的共犯有以下特征：① 对立双方的行为人所触犯的罪名可能相同，如重婚罪；也可能不同，如行贿罪与受贿罪；② 对立双方行为人各自实施其自己的犯罪行为，其行为特征有所不同，如一个行贿、一个受贿；③ 双方的对立行为互相依存而构成犯罪，如行贿行为与受贿行为相互依存而使贿赂罪成立；④ 一方构成犯罪，另一方可以不构成犯罪，如重婚罪的一方在不知对方是已婚者的情形下，就不构成犯罪。而集合犯，是象内乱罪、骚乱罪那样，在犯罪成立上，以向着同一目标的多数共同行为存在为必要的犯罪。集合犯有以下特征：① 人数较多，一般为三人以上；② 参加者的行为方向相同；③ 参加的程度和态度可能不同，有的是首谋者、下手实施者、在场助势者等。〔22〕[page]

　　郑健才认为，必要的共犯包括共行犯和对行犯。共行犯，就是指数人以相同的目的，而实施同一犯罪行为。其情形一般又分为两种：① 数人特定者为固有的必要共犯，如台湾《刑法》规定的结伙（三人以上）窃盗罪；② 数人不特定者为类似的必要共犯（亦称集合共犯），如台湾《刑法》规定的聚众妨害秩序罪。对行犯则亦称对合共犯，是指二个对立的行为相合，才构成犯罪，如重婚与相婚罪。〔23〕韩忠谟认为，必要共犯分为对立犯和凑合犯。〔24〕张灏认为必要共犯分为相对共犯和集合共犯二种。相对共犯，是指二人以上，各以对方为对象而互为犯罪行为；集合共犯，则是指集合二人以上，而实行同一的犯罪行为。〔25〕刘清波也认为，必要的共犯分为对立的犯罪和集合的犯罪。〔26〕

　　从上面的介绍可以看出，大陆法系国家和地区的刑法理论对必要的共犯的分类无论其称呼如何不同，一般都是按照二分法进行的。概括起来无非就是将必要的共同犯罪分为集合犯和对立犯两种。所谓集合犯，亦称纠合犯或者集团犯，属于必要的共同犯罪的范畴，是指在同一目标下，共同实施犯罪行为。由于行为者是多数或者为数众多，声势大，并具有暴力和威胁性质，给社会的影响大。而社会性的群众心理是该犯罪构成的核心因素，是聚集众多参与者的力量源泉。如大陆法系国家刑法和我国台湾地区《刑法》规定的内乱罪、骚乱罪等。所谓对立犯，亦称对合犯、对向犯、对行犯，是指实施行为者双方互为实现特定犯罪构成的必要条件，或者说互为实施犯罪的对象或者对方，缺乏特定的对方，不能构成该罪型，如重婚罪、贿赂罪等。〔27〕

　　第二种分类法是三分法。持这一观点的主要是我国大陆地区刑法理论界的观点。对必要的共同犯罪的分类在我国早期刑法理论论著中基本上没有涉及，比较早地对必要的共同犯罪进行分类的是陈兴良先生在其博士论文《共同犯罪论》中提出来的，但是其提出的分类法是以大陆法系国家和地区刑法理论对必要共犯的分类为参考，他提出必要的共同犯罪分为众合犯与对合犯。〔28〕但是其意思与其他大陆法系国家和地区刑法理论界对必要共犯的分类并无更大的区别。对必要的共同犯罪进行分类，特别马克昌先生是将必要的共同犯罪进行三分法的分类，是近期我国大陆地区在刑法理论研究领域的一个重大进展，同时也是我国刑法理论研究对共同犯罪理论研究的一个重大贡献。这种三分法就是将必要的共同犯罪分为聚合性共同犯罪、对行性共同犯罪、集团性共同犯罪这三大类，实际上是将聚合性犯罪从大陆法系国家和地区对必要的共同犯罪中的集合犯中分离出来。〔29〕笔者认为这种分离是十分必要的，它对于我们理解不同性质的必要的共同犯罪有着十分重大的指导意义。

　　马克昌先生认为，聚合性共同犯罪，又称聚合犯，即以不特定多数人的聚合行为作为犯罪的构成要件的犯罪，如我国《刑法》规定的 “聚众斗殴罪”等。这种所谓聚合性共同犯罪也就是我国刑事立法和刑法理论所说的聚众犯罪，这种犯罪都由首要分子组织、策划、指挥多人，以聚众为必要条件所进行的共同犯罪活动。集团性共同犯罪，是指以组织、领导或者参加犯罪集团作为构成要件的犯罪。这种犯罪刑法也规定两种不同的情况，一是只要参加该犯罪集团即构成犯罪，并规定予以刑事处罚，如只要参加间谍组织，我国《刑法》规定就按“间谍罪”论处。二是组织、领导或者参加犯罪集团始构成犯罪，并规定了相应的法定刑，如我国《刑法》规定的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“组织、领导、参加恐怖组织罪”。对行性共同犯罪，又称对向犯、对合犯、对行犯，即基于双方的对向行为构成的犯罪。这种形式的犯罪，刑法又规定了两种不同的情况，一是对双方互相对应的各个行为给予同一的评价，即定同一罪名，规定同一的法定刑，如“重婚罪”，刑法对双方相互对应的行为人，即重婚者和相婚者都认定为重婚罪，双方的法定刑都也相同。二是对双方相互对应的各个行为给予不同的评价，不构成同一个罪名，双方的法定刑不相同，如受贿与行贿，行为人分别构成“受贿罪”和“行贿罪”，其法定刑也相差极大。〔30〕[page]

　　不论是二分法还是三分法的分类方法，都从不同的侧面对必要的共同犯罪进行了分类，相对而言三分法比较符合必要的共同犯罪基本特征。但是，我国刑法理论界提出的三分法将“集团性共同犯罪”作为必要的共同犯罪的一类，似有不妥。从他们对此类共同犯罪的定义来看，这种类型的共同犯罪是属于必要的共同犯罪的范畴，与任意的共同犯罪中的犯罪集团有一定的差别，在任意的共同犯罪中，单独犯既可以是单独犯罪，也可以结成犯罪集团进行犯罪，也就构成共同犯罪。因此，用“集团性共同犯罪”这一概念尚不能准确的体现这种必要的共同犯罪的必须由刑法分则明确规定这一基本特征，很容易混淆与任意的共同犯罪中的集团犯罪的区别。而这种被我国刑法学者称为“集团性共同犯罪”的必要的共同犯罪，就其特征而言，笔者认为其实应该使用“有组织性共同犯罪”这一概念。因为“有组织性共同犯罪”，是必要的共同犯罪，必须以“犯罪组织”为犯罪构成要件，不能是单独犯，这是符合必要的共同犯罪基本概念的。“有组织性共同犯罪”这一概念可以比较准确的体现被我国刑法理论界称为“集团性共同犯罪”这一必要的共同犯罪本质，不易与任意的共同犯罪中的集团犯罪的概念相混淆。因此，笔者认为从学理上对共同犯罪进行分类，可以将共同犯罪分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，而任意的共同犯罪可以分为“一般结伙共同犯罪”、“集团性共同犯罪”；必要的共同犯罪则可以分为“聚众性共同犯罪”、“对行性共同犯罪”、“有组织性共同犯罪”。笔者不同意刑法理论界将我国刑法规定的黑社会性质组织犯罪、恐怖组织、间谍组织等称为特殊的犯罪集团的观点。此外，我国大陆刑法学者还将聚众犯罪称为聚合性共同犯罪，笔者认为这种概念与我国刑事立法规定的必要的共同犯罪立法例不相适应，至少在用词上大可不必躲躲闪闪，不如直截了当地使用聚众犯罪这一概念为好。这样，从共同犯罪成员结合得是否紧密这个角度观察，共同犯罪就包括了结伙性共同犯罪、对合性共同犯罪、聚众犯罪、集团性共同犯罪、有组织性共同犯罪（如下图所示）。

　　三、必要的共同犯罪的处罚原则

　　对于必要的共同犯罪人或者必要的共犯的处罚存在着两个层次的问题，一是对法律没有规定应当处罚的必要的共犯如何处理的问题；二是对法律规定了应当处罚的必要的共犯如何适用法律的问题。第一个问题的提出是因为从法律的规定来看，有一部分必要的共同犯罪是法律没有明文规定要处罚的必要的共同犯罪参加人，也即是帕多瓦尼提出的“不纯正的必要共犯”。对这一部分人，有人提出是否可按照刑法总则关于共同犯罪的一般规定加以处罚。关于这个问题，大陆法系国家和地区的刑法理论基本上是持否定的态度，即对于法律没有明文规定要处罚的必要的共同犯罪参加人不能适用刑法总则关于共同犯罪的有关规定。耶赛克、魏根特认为，“法律在个别刑法规定中只是对特定的参与人科处刑罚，而对其他参与人则不予处罚，在此等情况下，问题在于是否能从共犯的本质、相关刑法规定的意义和人人平等原则中得出结论，即如果必要共犯超越了作为构成要件的必要先决条件的‘最低参与’，他是否能不因教唆犯或帮助犯而受处罚。判例迄今为止拒绝这样的限制，如果必要共犯教唆其他共犯实施犯罪行为，或以‘超越角色的方式’对其予以支持的，则认为应当对必要的共犯予以处罚。”〔31〕也就是说当法律规定的不受处罚的必要共犯没有“超越角色方式”（这个角色就是法律规定的必要的共犯）即指以教唆犯、帮助犯的情况出现时，就不能适用刑法总则关于共同犯罪的原则予以处罚。帕多瓦尼则认为“对非纯正的必要共犯中那些法律没有明文规定要处罚的必要共同参与人，有人提出了是否可以按（意大利，笔者注）刑法典第110条关于共同犯罪的一般规定来加以处罚的问题，因为该条是刑法总则的一般规定，可以适用刑法分则的任何条款。对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则：如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提，但法律并没有规定应对该主体进行处罚，那就意味着法律没有要处罚该主体的意义。”〔32〕他还认为，对那些不属刑法分则规定的构成要件，但是对必要共犯行为的实施起了决定或者帮助作用的行为，应当适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定，这一点同样是没有任何人提出异议的。〔33〕同样，团藤重光、大塚仁也认为，在集团犯中，应当考虑到集团犯中特有的群众心理性质，根据各相关者在集团犯内部的作用而进行区别和处罚，所以对于其规定中未列举形态的参与行为不予处罚，而应该否定共犯规定的适用。〔34〕对于集团犯，日本也有部分学者如野村稔、宫本英修、西原春夫、平野龙一、大谷实等认为，考虑到集团犯的性质，即使在集团犯中也应该贯彻自己责任原则，对于刑法规定的集团犯各款的行为为分别的实行行为，由于这些实行行为而发生了聚众暴行以及聚众胁迫那样的结果，共犯是成立的。〔35〕但是这种观点在日本也不是主流观点。对于对向犯，日本学者普遍认为只要法律规定只处罚对向犯的一方，就预示着当然预先设定了把另一方行为放到处罚之外。只有那些积极地并且执拗地进行活动使被处罚方产生犯意时，这种原来不被处罚方的行为已不是刑法预先设定的定型的犯罪构成要件所能包含，所以认定为其为教唆犯也是可以的。〔36〕[page]

　　从上面介绍的观点来看，刑法理论界大多数学者对于在必要的共同犯罪中的“不纯正的必要共犯”，也就是说行为人虽然是必要的共同犯罪参与人（或称必要的共犯），只要法律没有规定应当对其进行处罚，在司法实践中就不得对其进行刑事处罚。这些观点从另一个方面也否定了某些学者提出的聚众犯罪非必然是共同犯罪的观点，也就是说，虽然法律规定在某些聚众犯罪只追究首要分子的刑事责任，但是这种法律规定并没有否定“不纯正的必要共犯”的存在。因此，它表明聚众犯罪是当然的共同犯罪。这些观点在处理聚众犯罪中是有十分重要的意义的，如我国《刑法》第268条规定的聚众哄抢罪，法律规定只追究首要分子和其他积极参加者的刑事责任，那么，在司法实践中就绝对不能对其他参加者处以刑罚。又如我国《刑法》第289条规定聚众“打砸抢”中毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子按抢劫罪定罪处罚，这样就不能对积极参加者或者其他参加者按抢劫罪定罪处罚。

　　对于第二个问题，也就是对法律规定了应当处理的必要的共同犯罪如何适用法律的问题，在刑法理论界更是有两种截然不同的观点。一种观点则认为，既然必要的共同犯罪是一种共同犯罪，就应当可以适用刑法总则关于共同犯罪的规定。另一种则是主流观点或者称为通说，即认为对必要的共同犯罪无需适用刑法总则关于共同犯罪的原则，只要直接适用刑法分则关于必要的共同犯罪人的刑事责任的规定即可。

　　德国刑法理论界以持第一种观点，即对于必要的共犯应当适用刑法总则关于共犯的一般规定为通说。李斯特认为，必要的共同犯罪实际上是技术意义上的共同正犯。这种观点也就意味着刑法总则关于共犯的规定适用的当然性。〔37〕耶赛克、魏根特也认为，“必要共犯”的表述并非完全确切，因为他可能会涉及共同正犯的问题，因为根据法律的规定，在必要共犯的集团犯的情况下，所有的参与人均作为正犯受处罚，也就不存在必要共犯问题。〔38〕帕多瓦尼则持第二种观点，即对于必要共犯不应当适用刑法总则关于共犯的一般规定。他认为，必要共犯与任意共犯相比，必要共犯具有独立的犯罪结构。只有在不属于刑法分则条文独立调整范围内的情况下，才可以适用有关共同犯罪的一般规定。〔39〕而这种情况在涉及必要共犯的刑法条文中是不存在的。日本刑法学界对此则持两种态度，一种是以团藤重光、大塚仁为代表，他们否定对必要共犯适用刑法总则关于共犯的一般规定。另一种是以宫本英修、野村稔、西原春夫、大谷实等为代表，他们认为对必要共犯应当适用刑法总则关于共犯的一般规定。〔40〕但是日本刑法理论界的主流观点是认为，特别是对于集合犯而言，刑法分则通常考虑它为集团犯的群众心理特质，适应参与的形态、程度，分别规定了对首谋者、下手实施者、在场助势者等的处罚，而无须对必要共犯适用刑法总则关于共犯的一般规定。〔41〕总之，在大陆法系国家刑法理论中一般认为必要的共犯是刑法分则中规定的独立罪型，排除了刑法总则关于共犯的一般规定的适用。〔42〕此为通说。对于必要的共犯的处罚是否适用刑法总则关于共犯的一般规定的问题，日本学者夏目文雄、上野达彦认为“共犯规定本来在这样的场合（引者注：指必要共犯）不适用是通说，然而主观主义的学者，认为这种场合（引者注：指必要共犯）也有共犯规定的适用。” 〔43〕因此，认为必要共犯适用刑法总则关于共犯的一般规定是一种主观主义的学说。

　　我国台湾地区刑法学者郑健才认为，被称为固有的必要共犯，如台湾《刑法》第321条第1项第4 款规定的结伙三人窃盗罪，则有刑法总则关于刑法总则关于共犯的一般规定的适用；类似的必要共犯，又称集合犯则不需要适用刑法总则关于共犯的一般规定，他认为，这种类似的必要共犯其实不是刑法上的共犯。对行犯也如此，他认为对行犯其实也不是刑法上的共犯。〔44〕韩忠谟认为，“必要的共犯乃本于犯罪之性质而生，法律对于此等犯罪之加功者应如何处罚，亦即应如何共担刑责，均依其种类性质分别加以明定，其未明定加以处罚者，必要的共犯即不成立，故实际毋庸适用一般共犯之原则，即不认之为共犯亦无不可。”〔45〕总之，不论台湾学者提出对必要共犯不适用刑法总则关于共犯的一般规定的理由是什么，其结论却都是认为，对于必要共犯是不适用刑法总则关于共犯的一般规定的。[page]

　　我国大陆刑法理论界对必要的共同犯罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定的通说是对于必要的共同犯罪不需要适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定，只要查阅我国刑法理论界关于刑法总则方面的著作，就可以看到，我国刑法理论界基本上都是持这一观点的。其理由有这么几种，一种理由是，刑法总则关于共同犯罪的一般规定是针对任意的共同犯罪而言，因为刑法分则各罪除了必要的共同犯罪外，都是以个人单独犯罪为标准，因此，刑事立法没有必要在刑法分则每一个条文中对每一个犯罪都在规定个人单独犯罪同时还规定共同犯罪，这样一来，就有必要在刑法总则中规定共同犯罪的构成，为处理共同犯罪案件提供可资援引的法律依据。正如日本刑法学家小野清一郎所说的“共犯与未遂犯同样也是构成要件的修正形式。”因此，对于必要的共同犯罪的处理当然不能适用对于任意的共同犯罪的处理的原则。另一种理由是，因为必要的共同犯罪是由刑法分则条文规定的，所以对这类共同犯罪，只要根据刑法分则规定该种犯罪的条款对首要分子、（组织者、领导者）、罪行严重者、积极参加者、其他参加者分别定罪量刑就可以了。不论其理由是什么，结论就是对必要的共同犯罪人不适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定。

　　总之，对必要的共同犯罪，笔者持不应当适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定这一观点。即在审判实践中，我们在审理涉及必要的共同犯罪（包括对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织性共同犯罪）案件时，都应当避免使用《中华人民共和国刑法》总则中关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等概念，这也是本文要阐明并提供给司法实务界的一个重要的理论问题。这一问题恰是在司法实践中经常被混淆的问题。在聚众犯罪中，其犯罪主体的表述应当为“首要分子”、“积极参加的”、“其他参加的”，而不应当是首要分子、主犯、从犯。有组织性共同犯罪与一般性集团犯罪、聚众犯罪的主体在法律上的表述又有所不同，对黑社会性质组织、恐怖组织犯罪的犯罪主体不仅不能适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定，没有主、从犯之分，而且也没有首要分子一说，更没有什么首犯一说。因为有组织性共同犯罪也是必要的共同犯罪，其犯罪主体刑法分则有其特殊的规定，这也是我不主张将有组织性共同犯罪称为特殊的集团犯罪概念的理论依据之一。我国《刑法》第294条对“黑社会性质组织犯罪”的行为特征使用了“组织、领导和积极参加的”以及“其他参加的”这些概念；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪适用法律若干问题的解释》第3条规定“对于黑社会性质组织的组织、领导者，应当对其所组织、领导的黑社会性质组织所犯罪的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。”该解释对黑社会性质组织的犯罪主体使用的是“组织者、领导者、积极参加者、其他参加者”这么几个概念。而我们的许多司法工作员却在司法实践中将黑社会性质组织的组织者、领导者表述成是首要分子，将积极参加黑社会性质组织的，表述成主犯，将其他参加黑社会性质组织的，表述成从犯等。如刘涌黑社会性质组织一案，最高人民法院的判决认定，“刘涌系组织、领导黑社会性质组织的首要分子，应对该组织的全部罪行承担责任。”这一表述是不正确的。因为我国刑法第97条规定：“本法所所首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”即“首要分子”只能适用于犯罪集团或者聚众犯罪中。而黑社会性质组织犯罪的主体在《解释》第3条中已经明确为“组织者”、“领导者”。因此，该判决书在适用法律上没有适用《解释》第3条而是适用刑法第26条第3款是不当的。

李宇先