私分国有资产罪的司法认定

　　私分国有资产罪是97年《刑法》新设的一个罪名。在97年《刑法》以前，国有企业改革过程中，企业领导人往往趁改革中法律上存在的漏洞，大肆侵吞、私分国有资产。面对这种状况，司法实践中通常以共同贪污罪处理这类行为。为了更好地保护国有资产，打击侵害国有资产的行为，同时为司法工作人员提供打击犯罪的依据，97年《刑法》因此增设了这一罪名。然而，97年《刑法》实施以来的司法实践表明，理论界与司法实务界对此罪名的适用存在着一些分歧，例如国有资产的认定，集体私分行为的认定，与贪污罪的界限等问题，直接影响到国有资产的保护及被告人权益的保护。因此，我们认为有必要对实践中产生的这些问题在理论上重新进行探讨。

　　一、 国有资产的认定问题

　　国有资产作为本罪的犯罪对象，它是认定本罪时必须具备的构成要件。国有资产的正确认定直接关系到罪与非罪，此罪与彼罪。虽然1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》对于国有资产的界定进行了具体的规定，但随着我国经济体制改革的进一步发展，对于具体案件中国有资产的准确界定，理论与实践中仍存在分歧，因此有必要对此问题进行探讨。

　　（一）国有资产的界定标准

　　如何界定国有资产，目前存在多种观点。第一种观点认为国有资产是指集体财产以外的其它国有财产。 第二种观点也认为国有资产就是国有财产，但是不包括“小金库”中的财物。2第三种观点认为，国有资产不同于国有财产。国有资产的范围包括：1、国家专项拔款、补贴；2、国家给予国有公司企业的生产性贷款、生产性资金；3、国有公司、企业、国有机关、国有事业单位、人民团体中国家出资形成的固定资产；4、应当上交国家的税金；5、行政执法机关的罚没款、法院的罚金；6、没收的财物；7、以国家名义暂时扣押的、保管的非国有资产；8、国有资产的自然孽生物。3我们认为，国有资产与国有财产是有所区别的，应当进行严格区分。在经济学上，财产（property）和资产（asset）有严格的分野。财产，是指以物质财富以及与物质财富有直接关系的其他权益（如债权、知识产权等）的总和。一般来说，财产具有相对静态的意义。只有当财产作为生产要素进入商品生产领域中，具有增值要求时，才被称为资产。因此，资产具有鲜明的商品交换特征，是相对动态的概念。一般将资产区分为广义和狭义两种：广义的资产在内涵和外延上与财产相同，泛指资产的权利主体所有的各种形态的物质财富。狭义的资产，指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。因此，如果从狭义上理解资产，那么它只是财产中的组成部分，或是说用于生产经营的财产才是资产。刑法受制于经济基础，又服务于经济基础，因此，经济学的原理对我们不无启迪意义。根据资产与财产在内涵上的差异，国有资产也有广义与狭义之分，广义的国有资产与国有财产等同，泛指我国境内外属于全民所有（即国有所有）的各种形态的财产。狭义的国有资产，是指国家投入到生产经营领域内的各种形态的资产。97年《刑法》直接使用国有资产的条文共有2条，直接使用国有财产的条文共有4条。4可见立法者在不同的条文中，分别使用了这两个概念，这就表明国有财产与国有资产不能完全等同，刑法条文中的国有资产只能作狭义的理解，否则就无法解释刑法为什么对同一概念使用两个不同术语。

　　如何区分国有财产与国有资产是目前实践中一个非常重要的问题。由于刑法设立本罪的目的主要是为了保护国有资产，防止国有资产在生产经营中产生流失，同时根据1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条关于国有资产的定义5，我们认为实践中认定国有资产的标准应当是：国家对企业的投资和投资形成的收益，以及国家向行政事业单位拨款等形成的资产。区分国有资产与国有财产的关键标准在于，该项财产是否是国有单位在生产经营中使用的资产，或者是使用生产经营资产时形成的收益。[page]

　　因此，上述第一、第二种观点将国有资产和国有财产混同是不正确的。第三种观点虽然区分了国有资产与国有财产，但是将罚没财物、以国家名义暂时扣押或保管的非国有资产等列为国有资产不妥。同时，第二种观点过于武断，因为“小金库”中的资金来源构成较为复杂，因而对于“小金库”的资金性质不能一概而论，应作具体分析。

　　（二）几种具体情况的认定

　　目前，我国正处于国有企业转制时期，国有单位所处的经济环境日益复杂，并且随着混合所有制经济主体的大量出现，司法实践中对于国有资产的具体认定也就变得更加困难。笔者以下将对实践中出现的国有单位中的几种财产形式进行具体分析认定。

　　1.变卖报废物品和废旧物品的收益。报废物品是指已经严重损害或者修理费用超过其自身价值，因而在生产经营中无法得到利用的生产设备、工具等物品。这些物品通常不能再行创造其它价值，但其本身尚具有一定的交换价值，因此可以通过变卖、转让等方式获取财产价值。而废旧物品是指本身已经过了有效使用期限或在生产经营中的使用价值已经利用殆尽的物品，如单位中的废旧报刊杂志、废旧的办公用品。这类废旧物品一般通过变卖，仍旧可以获取一定的财产价值。对于此类物品，我们认为其本来的财产形态，即完好的生产设备、工具或新购的办公用品等，属于生产经营中的国有资产。而变卖后的收益只不过是这些物品通过交换后实现的另一种价值形态，性质上和它本来的财产性质应当是一致的，所以仍然属于国有资产。

　　2.折旧完毕的财产。这些财产一般经过一定的折旧年限，在帐面上的资产额已经为零。但由于这些财产本身还具有一定的使用价值与交换价值，因此仍旧可以通过转让或变卖等方式，实现一定的财产价值。对于这类物品，我们认为它与上述第一类财产具有相似性，即它通过转让、变卖等方式后实现的财产价值只不过原财产的一种价值变体，性质上并无二致，因而属于国有资产。

　　3.国有资产非法融资或非法租赁后所得的收益。通常认为，资产的使用经营过程中产生的收益属于原有资产的孳息，而财产所生孳息的所有权在法律没有特别规定或当事人没有特别约定时，孳息的所有权应当归原物所有人。因此，虽然国有单位在生产经营过程中使用国有资产进行融资、租赁的行为违反了相关的法律、法规，但是该行为所得的非法收益在国家依法收缴前，其所有权仍然属于原国有单位，因而这部分收益应当视为国有资产。

　　4.单位非法受贿所得。国有单位在生产经营中，非法收受他人贿赂后又集体予以私分的行为在实践是比较普遍的。例如某些高校非法收受学生的“赞助费”，让某些不符合录取资格的学生入学就读，之后又将这些“赞助费”以各种名义发放给单位中的工作人员。对于单位中此类非法受贿所得，有人认为因为这些财物属于非法所得，国家最终将没收这些财物，所以这种受贿行为本身已经产生民法上所有权转移的后果，这些财物属于单位中的国有资产。对此观点我们不能赞同。暂且不论这些收受的财物是否已经发生了民法上所有权转移的效果，即使国家已经实际取得了这些财物的所有权，但是认定国有资产的标准应当是该国有财产是否已经投入到国有单位的生产经营中，或者是否属于国有资产在生产经营中形成的收益。而国家取得上述财物的所有权后，并未将它投入到生产经营中，当然也不属于投资后形成的收益。因此，它只能归属于国有财产，而不属于国有资产。事实上，对于这种单位受贿后又集体予以私分的行为，完全可以单位受贿罪论处，集体私分受贿所得的行为可以视为受贿后对于赃物的处分行为。

　　当然，实践中对于国有资产的认定非常复杂，上述几种情况远远不能说明问题。但是财产的生产经营性标准却可以为国有资产的具体认定提供一定的标准，从而可以在一定程度上　厘清国有财产与国有资产间的界限。[page]

　　鉴于目前司法实践中对于国有资产的认定问题存在较大的争议，检法及辩护人三方经常对于国有资产的认定问题产生分歧。为了准确认定涉案财产的性质，我们认为有必要指定一家专门性的机构对财产性质进行鉴定（类似于司法鉴定），从而为涉案财产的性质提供法定的依据。考虑到1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二十四条规定，“国有资产产权界定工作，按照资产的现行分级分工管理关系，由各级国有资产管理部门会同有关部门进行”，而且国有资产管理局具备相应的专门知识和技术条件，因此可以通过立法授予其国有资产鉴定的法定权力，由各级国有资产管理局对涉案的财产性质进行鉴定。

　　二、集体私分行为的认定问题

　　准确认定集体私分行为也是认定私分国有资产罪的一个重要方面。实践中，它很容易同同贪污罪中的共同侵吞行为产生混淆。因此，有必要对集体私分行为作一分析界定。

　　（一）集体的认定

　　就一般意义而言，集体是指由许多个人组成的一个整体。可见，集体是一个同个人相对的概念。有时从不同的角度，可能就集体与个人的划分问题产生意见上的分歧。具体到私分国有资产罪的认定中，集体的外延究竟有多宽，应当包括国有单位中的的哪些人，实践中对这一问题产生了几种不同的意见。有人认为，集体应当是指国有单位中的所有人，包括单位领导在内全部工作人员。因此，在私分国有资产时，只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益，即认为这种行为不构成私分国有资产罪。而有人认为，集体是由国有单位中部分人员组成的多个人的整体。按照这种观点，只要国有单位中多个人共同私分国有资产，即可构成本罪。还有人认为，集体是指国有单位中包括单位决策层在内的大部分工作人员组成的整体，而这个整体不一定是由单位的所有工作人员组成。

　　我们赞同第三种观点。集体必须从单位这一整体性概念中才能得到准确的理解。既然集体是指单位内形成的集体，那么这一集体必须由单位内全部或大部分人员才能构成，否则相对于整个单位而言，就不能称为“集体”了，也许称为“团体”更适用一些。此外，考虑到本罪是单位犯罪，因此私分国有资产行为的决定往往是由单位的领导决策层作出的，单位中的其他工作人员一般不知道这一决策过程或不了解所分财物的性质，所以我们认为本罪中的“集体”是指分得财物时的集体性，而并不是私分决定作出时的集体性。因此在实际私分过程中，只要私分行为代表了单位的意志，且单位中的大部分工作人员分得了财物，即使其中的某些工作人员未参与这一决策过程或不了解所分财物的性质，并不影响“集体”的认定。而且本罪是从79年《刑法》的贪污罪中分离出的一个独立罪名，设立本罪是为了防止国有单位中的领导人员和其他工作人员共同私分国有资产，从而更好地保护国有资产的保值、增值。因此，上述第一种观点认为构成本罪须是国有单位中的所有工作人员全部分得了财物，只要有某个工作人员未分得财物即不构成本罪，这种观点极不利于国有资产的保护，对此我们不能赞同。第二种观点认为只要国有单位中的部分工作人员私分了国有资产即可构成本罪，但这种观点不利于区分共同贪污罪与私分国有资产罪，容易导致理论与实践上的混乱，否则立法者设立私分国有资产罪这一独立罪名显得没有任何意义。按照第三种观点，国有单位中的大部分人私分国有资产时，才可以构成本罪，这样既可以区分本罪与共同贪污罪，而且也有利于保护国有资产。当然，对于单位中大部分工作人员的理解也是一个相对的概念，可以理解为单位中相对多数的工作人员组成的群体，但是也需要结合具体的案情进行具体分析。

　　（二）私分的认定

　　对于何为私分行为，也是一个实践中争议较大的问题。我们认为，根据刑法条文的规定来看，所谓私分是指“违反国家规定”将国有单位中的国有资产集体进行处分、分配的行为。但是“违反国家规定”中国家规定的含义并不明确，主要是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关国有资产管理、使用、保护方面的规定。但是这一概念比较笼统，在理解和把握上存在难点。实践中探讨国家规定的外延似乎意义不大，因为所谓国家的规定本身涉及到国家权力的界限问题，而国家权力的涉及范围本身不易界定，各种错综复杂的情况反而会使我们“雾里看花”，混淆了是非标准。相反，从本罪的目的是保护国有资产的保值、增值这一标准入手还是比较稳妥的，易于为实践提供一定的判断标准。[page]

　　随着现代企业制度的逐步建立，政企分开是使企业拥有经营自主权的一项重要措施。而私分国有资产罪的目的主要是为了保护国有资产的保值、增值，不在生产经营中产生任何流失，所以国有单位为了提高单位职工的工作积极性，按照相关的法律、法规规定弥补了亏损、提取了公积金、公益金之后，虽然分配利润的行为违反了有关的“国家规定”规定，但是行为本身并未使国有资产遭受任何贬值或流失，反而提高了单位的生产经营效益，促进了国有资产的进一步增值。在这种情况下，不宜将这种集体分配单位利润的行为认定为集体私分行为。然而，国有单位在完税前，或弥补亏损、提取公积金、公益金前集体私分了国有资产或经营国有资产所获取的收益，那么这种行为当然应认定为集体私分行为。6从另一角度而言，目前实践中惩治的相当一部分私分国有资产案件与国有单位中陈旧的分配体制密切相关。市场经济犹如战场，它需要企业利益的最大化，需要充分利用企业经营中的各种资源，包括企业职工的工作积极性。而国有单位中原有的管理模式和工资制度严重抑制了职工的创造性和工作积极性，从而难以提高国有资产的整体利用效益，使国有资产在市场自由竞争中产生了严重亏损，导致了国有资产的大量流失。而某些国有单位的领导人员出于生生产经营方面的考虑，为了提高单位职工的工作积极性，从而提高国有单位的经济效益，因此“违反国家规定”发放了“奖金”或其他“福利”，但相反却使国有企业的经济效益扭亏为盈，使国有资产得到了保值、增值。如果对这种行为也以刑事责任予以惩治，显然是极不公平的。所以，我们认为改变国有单位现有的陈旧分配体制，建立新的生产经营激励型分配体制，或许是改变目前存在大量私分国有资产行为的现状其中一种切实可行的应对措施。

　　三、本罪与贪污罪的区分问题

　　如前所述，私分国有资产罪是从原来的贪污罪中分离后形成的一个独立罪名，它与贪污罪存在许多相似之处。一般而言，私分国有资产行为与个人贪污行为不会产生混淆，因为前者是一个集体性的共同行为，而前者是个人的单独行为。在实践中最易混淆的是集体私分国有资产行为与共同贪污行为，因为两者都是由多个人实施的共同行为，而且共同贪污行为的对象也可以是国有资产。因此，明确地厘清集体私分国有资产行为与共同贪污行为间的界限对与司法实践具有重大意义。

　　从本质上而言，贪污罪保护的是一般意义上的公共财物，不仅包括了国有财产与集体财产，还包括在国家机关、国有单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。而私分国有资产罪保护的范围更小更明确，它重点保护国有资产的保值、增值，即防止生产经营中的国有财产发生流失现象。因此，两罪所保护的侧重点有所不同，且两罪的犯罪对象有所区别。在具体认定共同贪污行为与集体私分国有资产行为时，我们认为主要可以从以下几方面进行考虑：

　　1.行为的单位性与个人性。私分国有资产罪作为单位犯罪，其行为的决策来源于单位意志，以单位名义作出，且是为了单位中工作人员的群体性利益。而共同贪污行为并非出于单位意志，而是某些个人所形成的共同意志，与单位意志无关。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]24号）的规定，确定单位行为的标准主要是单位的意思表示、以单位名义作出、为了单位的利益。因此在私分国有资产行为中，私分行为一般是为了单位中大多数人的利益而实施，单位中的全部或大部分工作人员都不同程度地分得了财物。而在共同贪污中，行为并非以单位意志实施，且实际分得财物的通常只是单位中的小部分人或某些人，一般是单位的领导、主管人员、财物的保管人、经手人或使用人。

　　2.行为的公开性与秘密性。私分国有资产行为一般在国有单位范内部具有公开性，单位内的大部分工作人员都知道共同分得了一定数额的财物（虽然对于所分财物的性质及行为的违法性可能并不了解），且在领受财物时一般由各人亲自签收，单位也一般保留相应的会计账目。而共同贪污行为往往具有秘密性，一般只有少部分人知道私分财物的行为，且行为人往往采用隐匿收入、虚报支出、销毁账册等秘密的手段以实现侵吞财物的目的，共同行为人以外的其他人通常不知道行为人实施的行为。7 3、行为人主观方面的利他性与利己性。私分国有资产的行为人之所以实施私分行为，通常是为单位中全部或大部分工作人员的整体利益（当然也会考虑到自身的利益），例如单位中工作人员的收入较低、待遇较差，为了提高工作人员的工作积极性将国有资产私分后发放给单位中的个人。但是实施共同贪污的行为人主要是为了个人得利的目的，之所以与他人一起共同实施贪污行为，完全是考虑到与他人合作更容易实现自身的目的，至于他人是否能得到非法利益，并不是其本人考虑的最主要因素。[page]

　　我们认为，在实践中对于某些为了掩盖贪污行为，以单位名义将国有资产集体私分，然而个人所得差距巨大的行为应当与私分国有资产行为进行严格区分。有的国有单位主管人员多次将本单位的利润上缴款套现，以发奖金的形式予以集体私分，其中直接负责的主管人员和其他直接负责的人员与一般人员的所得数额相差十几、甚至几十万元。象这种在集体私分过程中，不是平均分配，而是少数人将大部分国有资产占为己有的行为，表面上看是集体私分国有资产的行为，但行为人的主观意图主要是为了自己占有国有资产，向单位中其他人发放国有资产只是为了掩盖其真实的主观意图。因此这种行为实质上是直接负责的主管人员和其他直接负责的人员利用职务之便侵吞公共财物的行为。根据《刑法》规定，私分国有资产罪是单位犯罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并除罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并除罚金。贪污罪是自然人犯罪，最低刑为1年以上7年以下有期徒刑，最高刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处以死刑。因此，《刑法》对贪污罪的处罚比对私分国有资产罪的处罚重。如果将以集体私分为名贪污公款的行为定性为处刑较轻的私分国有资产罪，违背“轻罪轻罚、重罪重罚”、“罪刑相当、罚当其罪”的罪刑相适应原则，量刑畸轻，无疑会使犯罪分子有机可乘，助长了私分国有资产的行为。