论拒绝强迫自证其罪原则

　　拒绝强迫自证其罪原则是现代法治国家为犯罪嫌疑人、被告人设立的一项基本权利，是司法正当程序的重要保障。近年来，随着我国社会主义民主不断加强，社会主义法制不断健全，人权保障受到高度重视。特别是十五大提出依法治国的口号后，宪法已经修改，将依法治国，建立社会主义法治国家确立为基本治国方略。这种形势要求我国刑事司法制度也应做相应调整，设立拒绝强迫自证其罪原则正是这种形势的迫切要求。但长期以来，由于我国强调国家专政机关对犯罪的打击功能而不甚重视被告人、犯罪嫌疑人的个人权利，在立法上规定被告人、犯罪嫌疑人有如实供述的义务。这与我国的法治精神，与我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》不符。为此，本文运用理论与实践相结合的方法对我国能否设立拒绝强迫自证其罪原则及如何设立该原则进行论证与设计。

　　一、概述

　　拒绝强迫自证其罪原则最早起源于英国十六世纪的一场政治斗争。早期的英国教会法庭的诉讼程序开始时，被指控犯罪的当事人必须作一个誓言来表明自己无辜，这便是所谓的“无罪誓言” （Theexofficiooath） .它要求发誓者发誓在回答问题时必须讲真话。由于在刑事案件中，被告方发誓时并不知道他将要回答的问题是什么，故这种司法行为往往使被告人誓言可能导致其自己被判有罪。由于无罪誓言经常被用来处罚新教徒，因此，代表革命力量的新教徒便与代表保守力量的高等委员会展开了论战。要求将国教中天主教残余因素清除掉的清教徒革命者们运用大陆普通法作为武器与特权法庭作斗争，抵制对他们宗教信仰的调查。当支持清教徒的律师们和普通法法官们尤其是 1613 年被任命为高等法院的首席法官爱德华。库克 （EdwardCoke） 爵士 （1） 参加到这场斗争行列后，那条格言最终变成了拒绝强迫自证其罪的法律。这场论战一开始没有分出胜负，但到了十七世纪四十年代，英国资产阶级革命形势的发展对高等委员会不利。 1640 年选举产生了“长期议会”，该议会于 1641 年废除了星座法院和高等委员会，同时废止了无罪誓言。 1660 年，查理二世复辟时，尽管恢复了宗教法院，却没有再恢复无罪誓言。当时复辟管辖权的法令包括了一条明白的条文，禁止“任何大主教、主教、主教法律代表、负责管理主教管区法律事务的副主教、代理主教或其它宗教或教会法官、官员或牧师……对任何人提出或主持仪式要求任何人作任何通常被称为‘无罪誓言’的宣誓。”到 1688 年，拒绝强迫自证其罪原则已在英国站稳了脚跟。 1688 年英国发生政变， 6 月，国会请威廉三世继承王位，而威廉三世信奉新教， 1689 年，他最终接受了国会的《权利法案》。 （2）

　　这一原则后来被许多国家接受。美国宪法第五修正案赋予当事人拒绝强迫自证其罪的权利 （notshallbecompelledinanycriminalcasetobeawitnessagainsthimself） ， 1868 年国会通过宪法第十四修正案，明确规定各州必须遵守程序正当原则。但由于联邦主义传统的影响。各州有较高自主权，使得该条修正案并没有促使在全国形成一个统一的保障当事人刑事诉讼权利的体制。

　　这一情况延续了二十世纪才有所改观。二十世纪六十年代，美联邦最高法院通过了一系列判例，依据第十四修正案的原则，把权利法案对联邦司法人员权力的限制推行到了各州。并对该原则的理论与实务进行了详尽的阐述，使该原则进一步具体化。??

　　这些案例中，最重要的是“米兰达诉亚利桑那州”一案 （Mirandav.Arizona） ，它所体现的拒绝强迫自证其罪原则的精神最具典型意义。在米兰达案中，该原则被具体化为米兰达规则。就米兰达规则而言，首先要给将受讯的在押人一个清晰而不暖昧的警告，告知他有权保持沉默。对于不甚了解该权的人，是为了让他了解而加以警觉。这是实现该权的先决条件。更为重要的是，无论被讯问者背景如何，在讯问中一项明确的警告对于克服讯问氛围所固有的压力，以确保他知道其可以及时而自由地行使该项权利是不可或缺的，这个警告会向被讯问者显示讯问者准备在其一旦决定行使这项沉默权时立即承认其权利。??[page]

　　同时，沉默权的警告还必须伴随着对其放弃沉默权会引起的后果的说明，即其所说的一切都可能在法庭上成为不利于其的证据。只有通过了解放弃的后果，才能保证对该项权利的真正理解和理智行使。此外，该警告还可以使被讯问者更清醒地意识到他面临的是对抗制的一个程序，即他对面的人并非仅为他的利益而作为。??

　　但若真正实现沉默权，仅告诉他权利或放弃权利的结果仍然不够，因为在押讯问的环境很快会压倒被讯问人的意志，一个由将要主持讯问的人说了一次警告并不足以保证在那些最需要了解关于其权利的人中间实现上述目的。检察官们自己宣布沉默权警告只会“对惯犯和懂行的人有利”。 （3） 故若确保任何人在选择沉默或说话时都不受拘束，有律师在场是必要的。第五修正案的特权不仅包含在讯问前可以与律师协商，还包括在一切讯问中，只要被告人要求，律师必须在场。除英美外，其他西方主要国家都吸收了该原则。但英国近年来出现了限制该原则的一些迹象。 （4）

　　二、在我国设立拒绝强迫自证其罪原则的必要性??

　　如前所述，拒绝强迫自证其罪原则自从在英国产生后，很快被世界大多数国家所接受，并成为绝大多数相关国际公约的原则。那么我国是否需要设立这一原则呢 ？ ??

　　我国现在正处在融入国际社会的大气候下，这种融入不仅是经济的融入，也是文化与法治的融入。江泽民总书记在十五大报告中提出了“依法治国”的口号，号召全党全国人民把我国建设成为一个现代化的社会主义法治国家。由这种国际政治气侯与国内政治气候的决定，我国必须设立拒绝强迫自证其罪的原则。这不仅是国际公约的要求，更重要的是因为这是现代法治所体现的人性的要求与法治国家所需要的对抗制诉讼模式的内在要求。??

　　（ 一 ） 拒绝自证其罪原则的人性基础??

　　“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”。 （5） 现实的个人是双重形态的存在物，是类与个体、社会与个人的内在统一。因而，人的本性应当包含两层含义：其一，人的一般属性；其二，人的具体本性。作为个体、作为某一历史条件下的个人，必须独具特点，具有个体的现实本性，即常驻于人自身的人类内在本性通过个体在特定社会关系中的活动而表现出来的现实形态。因此，“首先要研究人的一般本性，然后要研究在每个时代历史地发生了变化的人的本性。” （6）

　　我国学界一般认为人有三大一般属性：自然属性、社会属性和思维属性。自然属性包括食欲、性欲、自我保护三种基本机能，社会属性包括劳动性、群体性、阶级性、民族性等，而自我意识、理性思维、审美、情感、意志等心理活动构成了人的思维属性。 （7） 三种属性中，自然属性是人类得以生存和发展的基础。因此，人的一切社会活动、思维活动都不能破坏人的自然属性。??

　　人的具体本性即人的本质是一切社会关系的总和。它的内容是具体的历史的。在欧洲封建时期的刑事诉讼中，被告人是诉讼客体，没有权利可言。随后，资产阶级启蒙思想家提出的权利、自由观念冲击了封建纠问式诉讼的基本理念，人被认为具有保护自己的自然权利。??

　　早在 1651 年，英国思想家霍布斯 （ThomasHobes） 就指出：“自然权利，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全天性-也就是保全自己的生命-自由。”由此可以得出理性的诫条。“每一个人只要有获得和平的希望时，就应当力求和平；在不能得到和平时，他就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助务。”此诫条的第二部分则是自然权利的概括：“利用一切可能的办法来保卫我们自己。”尽管我们为了某种利益可以放弃或转让一些权利，但“有些权利不论凭什么言词或其他表示都不能认为人家已经放弃或转让。首先，如果有人以武力攻击一个人，要夺去他的生命。他就不能放弃抵抗的权利，因为这样就不能认为他的目的是为了他自己的任何好处。同样的道理也适用于伤害、枷锁或监禁。”因此，“任何人都不能让出或放弃自救于死、伤或监禁的权利。” （8） 法国思想家卢梭认为，人的第一条法则是维护自己的生存，人最先关怀的是他自己。 （9） 孟德斯鸠认为：在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。 （10） 康德把权利按不同标准，划分为自然的权利和实在的权利，天赋的权利和获得的权利。认为自然的权利以先验的纯粹理性原则为依据。“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。”“天赋的权利只有一项，那就是与生俱来的自由。”“自由就是独立于别人强制意志。” （11） 在法律问题上，总有一些被称为自然权利 （naturalright） 的东西先验地存在着。马克思指出“立法权并不创立法律，它只揭示和表述法律”，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。” （12） 这种先于法律存在的精神关系的内在规律表现为人的自然权利。因此，法律规范最终的理论依据是它符合自然权利。这种自然权利渗入到刑事诉讼中，便赋予了刑事被告人相应的诉讼权利，使其具有独立的诉讼主体地位。我们所说的拒绝强迫自证罪原则所反映的权利就是在这种作为诉讼主体的被告所享有的诉讼权利中的最根本的一种保护自己的权利。这种权利一旦出现就具有普遍性。??[page]

　　（ 二 ） 拒绝强迫自证其罪原则是对抗制诉讼模式的要求??

　　从我国宪法的“依法治国”方略与 1996 年的诉讼法修改可以看出，对抗制的诉讼模式是我国司法制度改革的目标之一，而对抗制的诉讼模式则必然要求建立拒绝强迫自证其罪原则。??

　　最原始的解决冲突的机制是“私力救助”， （13） 国家及其诉讼制度产生后出现了“公力救助”。 （14） 它们自产生之时起就是为了禁止借助武力解决个人冲突。司法公正作为武力的替代品，意味着一种新的价值观念开始控制社会，与之相关的是智能、创造力、道德规范等价值观念。从这种意义上看，法律相当于对社会上那些诉诸武力解决问题的人宣战。自然状况下，任何争斗都是“程序与实体的有机结合，如战争，原始竞技等。” （15） 而国家与法律程序的产生，使冲突的解决分化为程序与实体两个方面。人类文明的发展，使国家作为禁止诉诸武力的保证人和武力的垄断者，又同时是法律程序的当事人。成为法律程序的当事人，是因为双方有冲突。冲突的产生有两个先决条件：一是利益的不一致性，这是根本原因。二是双方有相近的武力及平等的地位和权利。 （16） 当事人双方如果武力相差悬殊，则即使存在利益的差异，也不可能产生冲突，因为弱势一方不会愚蠢地同自己不可能战胜的敌人去开战，他会选择牺牲自己的一部分利益，而如果试图用法律来解决冲突，那就有必要人为地创造出法律面前双方当事人的平等来，这种平等是对抗制诉讼模式的基础。??

　　正如我们前面所言，国家是武力的垄断者。在刑事诉讼中，这种武力不仅在解决实体问题时表现出国家强制性，在解决程序问题时同样存在逮捕、讯问、搜查等。因此，个人与国家之间原本无法产生冲突，相比之下，个人是太弱小了。因此国家需要程序法来防止自己成为强权压服者，创造法律面前的平等来使自己成为程序中的当事人，以便与犯罪者-另一当事人来对抗。创造这种平等需从两方面入手，一方面国家对诉讼中的武力如逮捕、讯问、搜查等用严格的使用条件及批准程序来限制，另一方面则赋予另一方当事人拒绝强迫自证其罪的特权来对抗国家武力。??

　　三、在我国设立拒绝强迫自证其罪原则的可行性??

　　当前在我国设立拒绝强迫自证其罪原则的时机已经成熟。尽管有侦查资源相对不足的压力，但压力尚不足以阻碍设立拒绝强迫自证其罪原则。??

　　我国的文化传统没有产生拒绝强迫自证其罪原则，但影响这一原则产生的文化传统因素已不存在。随着辛亥革命的成功，封建独裁统治已经被消灭；以和为贵、仁者爱人等儒家思想为核心内容的传统思想亦与强调个人权利的民主思想相交融。另外，“以经济建设为中心”，“依法治国”等党的政策的提出，也同时意味着坦白从宽、抗拒从严的刑事政策应面临改革。同时在市场经济条件下，整个社会逐渐重视个人权利。而该原则是为了保护个体利益的，与社会群体中每一个体的利益并无冲突。因此，社会对此原则在思想上接受的程度仅仅是一个习惯问题，并没有利害冲突。没有利害冲突，就不会有激烈的反对意见。历史经验表明，一项新的法律制度的确立，总是对人们的权利、义务作出新的规定，总是对国家机关的权力行使提出更高的要求，对此，都有一个从不习惯到习惯的适应过程。如 1979 年刑事诉讼法对办案期限，羁押期限有严格的规定，有些侦查人员一开始总是感到不适应，觉得受到了束缚，但最终这些都没有影响刑诉法的实施。??

　　在中国实施这一原则最大的阻力可能是来自侦查机关。在我国目前的社会治安状况严峻而侦查资源又相对不足的现实面前，侦查机关不可避免地会认为实施该原则会影响打击犯罪。在我国台湾地区，司法人员有 28% 的人认为羁押会使被告人更倾向坦白。 （17） ??[page]

　　那么，确立拒绝强迫自证其罪原则究竟会不会影响打击犯罪呢 ？ 有人以为不会影响，并提出了三点理由：一是到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然会不利于打击犯罪。并引用了所谓美国专家调查结果来论证这点。二是我国的侦查技术、侦查装备虽然普遍落后，但还是相对于二十世纪九十年代的西方发达国家而言。比起十七世纪的英国和十八世纪的美国，则我们现有的侦查技术和侦查装备还是要先进得多。三是法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，这是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。 （18）

　　我们认为这种论述难以令人信服。第一，由于中国到现在为止尚没有沉默权的规定，必定有设立该权不利打击犯罪的理由。引用的所谓美国专家的调查结果缺少必要的数据分析。而且这种论述方法本身就不科学，因为反对者可以同样说：到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然不会影响打击犯罪。第二，拿中国现在的侦查技术、装备与十七世纪的英国与十八世纪的美国来相比，违反了科学研究的一个根本方法-同类比较。科学研究时，如果涉及比较，则要求参照物与目标物是最类似的，所区别的仅是一个或数个参数而已。在侦查技术、装备的比较问题上，要么同国异时，要么同时异国。异国异时地比较毫无意义。十七世纪英国的沉默权主要是用来保护宗教异教徒的，十八世纪美国虽然有拒绝强迫自证其罪的宪法原则，但各州法院并未严格遵守。而且那时英美两国的犯罪种类、犯罪水平与我国现在也不同。因此，这种比较方式是毫无意义的。第三，刑讯逼供虽然与沉默权有关，但不能认为缺少沉默权是刑讯逼供最本质的根源。美国虽然在十八世纪便有了沉默权，而且在 1960 年便通过米兰达案使其具体化，但现今美国的大多数警察都搞过刑讯逼供，如因刑讯逼供被判处十三年徒刑的美国警察布鲁蒂在服刑时说：“并不是我们创立的这种机制 （ 指刑讯逼供-引者注 ） ，也不是我们发明了凶狠手辣的招术。我们只是从上任那里接过来，我们是这些东西的传人。” （19） 而且，刑讯逼供与沉默权的关系与其论证的论点关系不大。??

　　笔者认为，该原则的设立必然会降低破案率。犯罪嫌疑人对自己是否实施犯罪以及如何实施犯罪知道得最清楚。讯问犯罪嫌疑人可以更快、更深地揭露和证实犯罪，查清犯罪的目的、动机等案件全部事实和情节，判明犯罪性质，查明有无遗漏罪行和其它应当追究刑事责任的人。 （20） 相对于其它侦查手段而言，获取被告人、犯罪嫌疑人的供述可以用较低的侦查成本获得相关的证据材料，而且有的案件只有通过利用犯罪嫌疑人的供述才能发现犯罪线索，及时破案。??

　　在我国司法实践中有大量案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索才得以侦破的。 1998 年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人、被告人坦白交待获得犯罪线索的 17176 件，揭发他人的 73867 件。 （21）

　　针对设立拒绝强迫自证其罪原则会导致破案率降低这一事实，我们应有的态度不是回避，而是考虑如何尽可能完善地设计出该原则的操作模式来，使得既能使该原则的精神得到体现，又能把破案率的下降控制在合理的范围内。换句话说，就是在破案率与原则两者之间找出平衡点。??

　　找平衡点的一个重要衡量标准是正确认识现在的犯罪状况与侦查资源。 90 年代以来，我国刑事犯罪案件逐年上升， 94 年比 93 年上升了 19.75% ， 95 年比 94 年又上升 12.67% ， （22） 传统的暴力犯罪十分突出， （23） 同时随着市场济体制的推进与高科技的发展，犯罪出现了新的特点，如有组织犯罪呈增加趋势，出现了智能性犯罪并有增多趋势，职务型犯罪增加。 （24） 从总的来看，严重危害社会治安的案件占有一定比例。如上海高级人民法院 1997 年统计资料表明， 1997 年上海全市法院共审结一审刑事案件 10516 件，其中严重危害社会治安案件 3461 件，占总数的 39.22% .但罪行较轻的所占比例较大。当年全上海对刑事案件被告人作出发生法律效力的判决 16004 件，其中宣告无罪 25 件，有罪判决的 15979 件中，不满五年有期徒刑、缓刑、拘役、免予刑事处分共 11137 件，占 69.69% .不满十年有期徒刑、缓刑、拘役、免予刑事处分共 14064 件，占 87.88% . （25）[page]

　　目前我国侦查资源相对不足。各地侦查机关都不同程度存在办案经费不足、侦查人员数量少、素质普遍有待提高、侦查技术及侦查装备落后等情况。如内地的基层检察院办案经费严重不足，有的甚至只按一年一万元的标准拨给人头费，除去发工资、水电等开支，所剩无几。因此，不少干警出差办案要自己先垫差旅费，一些干警的月工资不过 500 元左右。 （26）

　　对侦查的影响不能成为反对该原则的强有力的理由。因为 （1） 在美国米兰达案判决后，遭到了许多反对意见。争议较大的是警方滥用规则并没有广泛到需要确立米兰达规则这么一项走得过远的决定。供述对执法者来说是极为重要的，但在新的规则下将无法被获得。但是，近年来的数据表明，在绝大多数的案件中，米兰达警告并没有明显地减少嫌疑人说话的数量，警方现在获得的供述与米兰达案前同样多。 （27） 在日本，确立沉默权制度并没有阻止被告人认罪，日本的刑事被告人认罪率高达 92.3% ； （28）（2） 在刑事诉讼中，证据的收集过分依赖被追诉人是不符合“谁主张，谁举证”的证明责任的。侦查机关拥有除讯问嫌疑人以外的种种侦查手段，这些手段应当足以使侦查机关摆脱对供述的依赖。??

　　犯罪的现状与侦查资源的相对不足决定了在设立拒绝强迫自证其罪原则时，应吸收外国的经验并结合我国当前的现状，设计出有中国特色的框架模式。??

　　四、我国设立拒绝强迫自证其罪原则的框架模式??

　　（ 一 ） 框架模式应体现的理念??

　　我国将要设立的体现拒绝强迫自证其罪精神的刑事诉讼模式不应完全照搬西方的样式，而应结合我国的实际情况，吸收该原则的合理内核，以体现程序法对人权的尊重，满足对抗式诉讼的需要，同时又能保障对犯罪的打击。具体而言，表现在以下几个方面。??

　　首先，设立沉默权原则。沉默权是拒绝强迫自证其罪的最根本、最核心的要求。在刑事诉讼中，行使沉默权的主体应包括任何自然人，即犯罪嫌疑人、被告人有权始终保持沉默，证人作证如果涉及到不利于己的证言时可以在申明理由后拒绝作证，但法人因不具有自然人的人格故没有该权。行使沉默权的阶段包括任何阶段：立案前初查、立案、侦查、起诉及审判等非诉讼或诉讼阶段。其适用的事实范围包括导致自陷于罪或罪重的任何事实，具体包括： （1） 犯罪事实是否发生； （2） 犯罪是否为其所为； （3） 犯罪实施的过程，包括时间、地点、手段方法等； （4） 犯罪造成的危害结果，包括危害结果与犯罪行为之间有无因果关系； （5） 犯罪的主观罪过，包括故意、过失及犯罪的动机、目的等； （6） 应否追究刑事责任，包括是否达到刑事责任年龄或刑事责任能力。但如果对年龄等基本情况的回答不直接涉罪，那么被讯问人就应当回答；在对刑事责任能力进行鉴定时，被鉴定人不可以沉默权对抗鉴定而拒绝提供言辞。??

　　其次，设立供述自愿原则。被告人或犯罪嫌疑人的供述必须是因其真实意愿作出的才可采纳为证据。为了保证供述的自愿性，应尽量保持讯问者与被讯问者力量的均等，因此讯问

　　时有必要让律师在场。如果被讯问人因为经济问题没有聘请律师，讯问者应当为他指定担任法律援助义务的律师为其提供法律帮助。同时为了防止对被讯问者产生过大的压力，讯问不得长时间进行，不得多人进行，不得夜间进行。如果其拒绝回答，则讯问应当停止，而不可以对被讯问者采用暴力、威胁、欺骗许诺等方法继续讯问，但可以通过有策略的讯问方式使其自愿供述。??

　　最后，设立非法证据排除规则。对出于暴力、胁迫、利诱、违法羁押或其它不正当方式获取的供述不能采纳为证据。但排除非法的证据不能影响由此衍生出的其它合法证据。??[page]

　　此外，出于诉讼效率的考虑可以由检察官主持与被告人、犯罪嫌疑人就认罪后减轻处罚达成协议；出于对公共利益、公共安全及某些特定犯罪的特殊考虑，对一些犯罪有必要设置例外情况。同时，应建立证人作证义务制度及证人保护制度，对应当作证的证人如果拒绝作证，应当追究其法律责任；对依法作证的证人国家应保护其人身及财产安全。??

　　（ 二 ） 框架模式的具体设计??

　　基于上述原则，我们认为我国设立此制度应考虑我国的具体国情。我国现在处于社会主义初级阶段，生产力尚不十分发达，整体国民素质还有待提高，法律规范还有待完善。因此，我国的社会主义法治建设应分两个阶段：社会主义法治建设阶段和社会主义法治完善阶段。根据此国情，拒绝强迫自证其罪原则也应在发展中前进，在社会主义法治建设和完善两阶段的要求也不同。社会主义法治建设阶段的要求应低于完善阶段，具体来说，在目前的社会主义法治建设阶段，最起码要达到如下的立法底线：??

　　1. 基本框架??

　　我国立法应在《宪法》及《刑事诉讼法》总则内规定“任何人都有拒绝强迫自证其罪的特权。”以之作为一个总的原则来统率刑事诉讼法。??

　　这一特权与无罪推定原则强有力地表明我国今后在刑事诉讼中，司法机关的任务并非是相互配合来发现案件真实情况，而是由控诉机关发现、收集证据以证实犯罪，由审判机关居中裁判。因此，总则中的“以事实为根据”一词应改为“以证据为根据”。在分则中要从不同的方面具体体现这一原则。??

　　（1） 对侦查的限制。我国现在的侦查模式被认为在设计上存在先天缺陷。侦查机关权力过大，并且具有过大的自由裁量权；侦查机关直接控制犯罪嫌疑人的时间过长；缺少对侦查活动的监督控制手段。 （29） 针对这些缺陷，笔者认为对侦查活动应予大的调整。首先应缩短对犯罪嫌疑人人身限制的时间。对于拘留，其原本是一种临时性的紧急措施，十四天已经过长，而现在居然有长达三十七天的拘留，因此非改不可。建议刑事拘留总的时间不超过二十四小时，特殊情况不超过三十六小时。其次，应强调检察机关对侦查活动的主导作用。检察机关对侦查活动的主导有两个必要性。第一，人民检察院是我国法律监督机关，从理论上讲，对侦查活动有监督权。但在实践中，除了通过审查批捕、审查起诉外，对侦查活动无从了解，缺少监控；第二，人民检察院是我国唯一的公诉机关，而侦查的一个根本目的是为了提起控诉，因此，检察机关对侦查活动的主导可以更有利于检察机关的公诉活动。立法应当怎样体现出检察机关对侦查活动的主导呢 ？ 笔者认为应在两个方面表现出来。其一，检察机关对刑事侦查活动中的人身强制措施及财产强制措施有决定权。具体而言，拘传与拘留在缩短时间后，由侦查机关行使该权，逮捕权由检察官行使，除紧急情况外，侦查机关进行搜查、鉴定、扣押，由检察官决定；其二，在其它的相关立法中，确立检察官对侦查人员及其侦查活动进行评价的制度，该评价应当直接影响到侦查人员的薪酬与职位。最后，完善讯问犯罪嫌疑人的程序。具体包括以下几个方面： （1） 取消供述义务，设置拒绝强迫自证其罪的告知程序。在对犯罪嫌疑人进行讯问之前，应告诉他“你有权保持沉默，如果你愿意说话，你所说的话有可能在将来的庭审中作为对你不利的证据；你有权聘请律师或要求指定一名律师”，如果犯罪嫌疑人要求行使沉默权，讯问不得进行。 （2） 除紧急情况外，侦查机关的讯问应在检察官参与指导或主持下进行。如果犯罪嫌疑人要求，应通知其聘请的律师或为其指定的律师到场。 （3） 整个讯问活动应同步做两份录相。条件不足的地方至少有同步录音。??[page]

　　（2） 应扩大检察官的检察权。有学者认为，赋予被追诉人沉默权后应取消审查起诉阶段中应当讯问被追诉人的规定。 （30） 我们认为，讯问犯罪嫌疑人不仅是人民检察院审查起诉的手段，而且还是保护犯罪嫌疑人权利的重要方式。在被追究者有拒绝强迫自证其罪特权后，应重新认识检察官讯问被追诉人这一活动的功能以及检察官在处理案件上的权力。??

　　检察官在讯问被告人前应如同侦查机关一样对被追诉人有一个明确的权利告知。如果被追诉人要求聘请律师或指定律师，则讯问应立即停止，直到律师到场方可进行讯问。如果被追诉人仅仅表示要求保持沉默，或律师已经到场并劝告被讯问者保持沉默，那么检察官应当有权向被追诉人提出其可以用主动认罪来换取减轻处罚的建议，并且在共同犯罪中，如果检察官在保证豁免被讯问人的刑事责任后，被讯问人应当如实回答提问，否则其将因隐匿罪证而被追究伪证罪的刑事责任。??

　　为此，立法应当赋予检察机关的检察官以下三项权力： （1） 检察官有就被追诉人作证而免除其被追究刑事责任的权力。 （2） 检察官有就被追诉人交待其罪行而从轻处罚的权力。该权力分成两个部分：其一，检察官有权酌量按较轻的罪名或较轻的情节起诉，其二，检察官有权要求法官按较低的刑期量刑，而法官在没有其它正当理由时不能轻易拒绝。 （3） 在立法设立这两项权力后，检察官还应当有权将这两项权力运用到侦查机关的侦查活动中，因此，如前所言，检察官应参与指导或主持侦查活动。??

　　（3） 审判阶段的沉默权告知与处理。审判阶段公诉人宣读起诉书后，应由审判长对被告人进行拒绝强迫自证其罪原则的明确告知，如果被告人同意起诉书或部分同意起诉书，那么对被告人同意的部分便不再按一审程序举证、质证及辩论，而由法庭直接认定；如果被告人不同意起诉书，那么就对不同意的部分进入正常的一审程序。进入正常的一审程序后，如果被告人要求保持沉默，那么对控方的证据，被告人自己无权辩驳，只能由其辩护人进行辩护。一旦被告人对控方的证据提出辩驳意见，那么他就要回答控方提出的种种涉罪问题。此外，法院应当支持检察官在侦查、起诉阶段就认罪问题对被告人做出的减刑许诺，使“坦白从宽”的政策法律化。??

　　（4） 对非法收集的证据的处理。对非法证据的处理涉及到证据规则，我国尚没有证据法，有关的诉讼法中的证据规则亦不甚完善。设立拒绝强迫自证其罪的原则后，如果不制定单独的证据规则，那么在刑诉法中应补充相关的证据规则。首先，应确立非法证据排除规则，即一切没有按法定程序收集来的证据都不得在庭审时作为定案依据。这个非法证据当然也包括强迫被告人提供的供述，但被告人自愿提供的供述不在此列。其次，对非法证据的排除不影响已获取的其它合法证据的效力，即使其它证据是由非法证据衍生而来的亦是如此，如通过强迫被告人供述而找到一把杀人匕首，那么供述被排除不能作为证据，但杀人匕首作为物证仍可被法院采纳使用。最后，对该原则适用应存在例外。在这些例外的案中，犯罪嫌疑人或被告人应如实回答审讯，否则，其沉默本身可以被推断为对其不利的证据。??

　　2. 例外情况??

　　考虑到犯罪性质与公共安全，应将以下几类犯罪作为例外情况而不适用拒绝强迫自证其罪原则。??

　　（1） 贪污、贿赂罪例外。此类犯罪主体多为党政官员，掌握着处理公务的权力。而这种处理公务的权力也必将给权力主体带来社会给予的额外的尊重，这种额外的尊重是基于他的公共权力而产生的，而又是在公共权力之外的。它可以使党政官员在社会上处于优势地位。要求这类人承担与其权力相对应的职责之外的更多的社会义务也是合理的。这种义务当然包括廉洁的义务，此处的廉洁义务已不仅是一种道德上的义务，而因其掌握公共权力而变成了法律上的义务。这种廉洁义务要求在其因贪污贿赂罪被追究刑事责任时，不享有拒绝强迫自证其罪的权利，即他们必须说出真相。??[page]

　　实践中，这类犯罪主体都是有职权的人物，大都具有一定的文化程度和令人羡慕的职业、职务或社会地位。活动能力强，活动范围广，社会关系网多，作案前有准备，作案后有对策，有较强的反侦查能力，常干扰侦查活动。 （31） 他们往往使权钱交易发生在合法执行公务中，使侦查取证难。而社会公众对这类犯罪却又“恨之入骨，深恶痛绝”。 （32） 以致于发出这样的疑问：“不消除特权，就算引入了沉默权，受益的又会是谁呢 ？ ”??

　　前面谈过在英国，如果被告人与讯问的警察在经验、身体、心理、智力、掌握信息的能力等方面具有大体不相上下的条件，而且被告人又得到非常有经验的律师的帮助，警察所讯问的问题又是被告人所独知的，如果被告人仍然保持沉默，法官就可以从被告人的沉默这一事实推导出对其不利的结论。 （33） 因此笔者认为贪污贿赂犯罪应成为拒绝强迫自证其罪原则的例外，且其回答义务可以延伸到审判阶段。否则，以巨额财产来源不明罪和伪证罪或拒不作证罪或藐视法庭罪被处罚。??

　　（2） 有组织团伙犯罪例外。有组织团伙犯罪具有人数多、组织严密、结构稳定、管理规范、危害极大等特点，有的甚至直接危及到国家政权，因此，各国对有组织团伙犯罪都采取特殊的刑事政策。二战后许多国家认为，轻刑化倾向“不宜适于对黑社会组织活动的处置。” （34） 英国《有组织犯罪控制法》规定证人无正当理由拒绝作证的，法院可先行拘留，直至其愿意作证。对此，我国学者提出对追诉黑社会组织犯罪的证据适用可以考虑单一证据原则；规定证人特别是黑社会组织中的共犯和知情的如实作证的义务，拒绝作证的应予处罚。 （35） 我们认为这种考虑是合理的，在此类犯罪中应该建立拒绝强迫自证其罪原则的例外。因此对追究这类犯罪不适用拒绝强迫自证其罪的原则。但此例外情况应结合法律化后的“坦白从宽”规则及证人保护制度来实行。??

　　（3） 公共安全及抢救例外。对于不立即讯问并获取供述就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的，不适用拒绝强迫自证其罪原则。这类案件包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸品犯罪；能引起一系列伤害事件的政治谋杀犯罪；可能导致被害人死亡的绑架犯罪等。但对此类犯罪在审判阶段仍应适用该原则。??

　　以上例外情况的使用前提是必须发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。这个证据并不要达到定罪或起诉标准，只要能引起“常人的怀疑”就可以。对于出现例外情况，如果被告人或犯罪嫌疑人拒绝合作，那么他的沉默行为应做对其不利的推断，其沉默行为本身应被刑法处罚。