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对量刑标准的思考

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2019-08-02 09:09

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内容摘要：笔者通过对我国刑法关于量刑标准传统主张的剖析，认为以社会危害性和人身危险性作为量刑标准是不妥当的，提出应由“责任”和“预防需求的必要”这两个要件决定量刑的标准。

　　关键词：量刑标准，社会危害性，人身危险性，责任，预防需求的必要

　　一、我国刑法关于量刑标准的传统主张

　　我国刑法学界流行的观点是量刑时应当同时考虑社会危害性和人身危险性这双重标准。笔者看来，这种观点是否有的放矢和符合责任主义的精神，是大可商榷的。笔者认为，把社会危害性作为量刑时应加以考虑的首要因素并不妥当的理由在于：

　　1、现代意义上的“社会危害”界定为那些产生社会机能障碍的现象，或者说那些阻碍现代社会制度有效运转的现象。所以，社会危害性概念的提出是有一定针对性和局限性的，用它来指导量刑行为十分牵强。

　　2、社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价，并不具有实体的刑法意义。以社会危害性作为量刑的基准实际上是找到了一个在任何情况下都可以任意处罚或从重、加重处罚某个行为的超越法律规范的根据，因为“社会危害性”既可以决定犯罪本质，也可以由此进一步决定刑之有无和刑之大小。

　　3、社会危害性不可能进行任何量的限定，该概念完全不是针对量刑这种司法活动而设置的。在司法实务中，行为在量上是有很大差异的，如对放火预备和放火中止，故意杀人未遂和既遂在量刑上应当有所区别，而在中国刑法学中，对上述行为量刑的标准均是它们的“社会危害性”。运用所谓“辩证”的但缺乏量的限定的社会危害性理论，我们最终在司法实践中无所适从。关于人身危险性对量刑的影响，我国学者一般认为，这主要是出于预防的需要。但是，这种功利追求在量刑中的地位和意义如何，我们一直缺乏仔细的辨析，只是简单地认为在量刑时应同时考虑社会危害性和人身危险性。但我们对如何“同时考虑”都语焉不详。笔者认为应当由“责任”和“预防需求的必要”这两个要件来共同决定刑罚的发动。量刑的标准是同时考虑行为人的罪责及由法律引出的刑事制裁的预防必要性。要使处罚有意义必须考虑可能性意义上的责任，所以，责任在适用处罚时第一性地发生作用，但是除此之外，还应考虑根据刑事政策的需要，从一般预防或特别预防的立场出发判断刑之适用，所以，预防目的第二性地对量刑发生着影响。

　　二、对中国刑法学中量刑标准理论的改造

　　针对我国学者所提出的社会危害性理论，应该指出，如果要彻底地贯彻责任主义，那么在量刑问题上就应当以可谴责性这种归责意义上的责任作为影响量刑的标准，刑罚应当与应受谴责性这种归责意义上的刑事责任相适应。换言之，刑罚量刑的首要标准不是行为的社会危害性，而是应受谴责性意义的刑事责任。由此可以得出一些有意义的结论：影响社会危害性程度的因素只有与责任相关时，才能对量刑起决定作用。在具体的犯罪中，有一些因素可能影响到行为的社会危害性程度，但是，如果这些因素的存在并不能证明行为人应该受更重的谴责，那么它们就不应当成为量刑因素而发生作用。

　　例如：我国学者认为，危害结果是由危害行为引起的具有刑法意义的对社会的损害。当危害结果是犯罪构成要件结果时，它对犯罪的社会危害性起决定性作用；当危害性结果不是犯罪构成要件结果时，它对犯罪的社会危害性程度大小起影响作用。所以，危害后果对社会危害性大小有着直接的影响。但是，就量刑阶段来说，即使犯罪的危害后果程度严重，行为的社会危害性的大小与应判处的刑罚的轻重之间也并没有绝对的正比例关系，在行为人的应受谴责性较小或不存在可归责性的情况下，不应当对其判重刑或根本不应判刑。所以，量刑时应当考虑的并不是由诸多因素所决定的社会危害性大小，而是在行为所造成的社会危害性上存在的行为人可谴责性意义上的责任。所以，危害后果相同、社会危害性也大致相同的犯罪在量刑上大相径庭的事例，并不鲜见。蓄谋已久的杀人、激于义愤的杀人和为保全自己生命的杀人，虽然都发生了致人死亡的后果，其“客观的社会危害性”也大致相同，但是在这三种情况下，行为人的可谴责性递减，对第一种情况下的犯罪人判重刑、对第二种情况下的犯罪人判轻刑、对第三种情况下的行为人免刑都是基于行为人责任的大小或有关作出的结论，而不是出于对社会危害性的简单考察。所以将社会危害性大小作为量刑的标准是一种似是而非、混淆视听的说法，应当得到纠正。由此引申开来，诸如“犯罪时的社会形势”、“被害人的个人情况”等影响社会危害性大小的因素都不能直接成为量刑的因素。

　　如甲在其长期生活且社会秩序平稳的乡村实施了抢劫行为；乙在某市治安形势混乱的城乡结合部实施类似行为，如果一定要对乙处以比甲更重的刑罚，是没有太多依据的。如果乙是刚进城务工的人员，迫于生计，在对城市环境、秩序生活一无所知的情形下实施抢劫的，就不应承担重于甲的刑罚；若乙是长期生活在城乡结合部的人员，对当地的治安状况烂熟于心，试图浑水摸鱼攫取财物，就应对其处以重刑。所以，决定刑罚轻重的不应该是客观的社会治安状况的好坏，而应该是行为人主观上对社会治安状况的感受和认识。至于被害人个人情况对量刑的影响程度及其理由，当与前述情形大致相同，即不能简单地论说被害人的身份或其为决定社会危害性大小从而影响量刑。真正对量刑有所影响的是犯罪人对被害人的身份或行为有所认识，这种认识及其后所实施的危害行为使其应当受到更为严重的谴责。所以，决定刑罚量的是责任而绝不是其他，影响社会危害性的各种因素只有在可以转化为影响责任的因素时，它们对量刑才是有意义的。在量刑阶段，简单化地讨论社会危害性、社会形势与被害人情况等，要么是无的放矢，要么是不得要领。

　　问题的关键是确定统一的量刑标准即应受谴责性意义上的责任大小，而不是社会危害性、人身危险性等较为空泛的概念上兜圈子。量刑时应当重点考虑责任大小而不是社会危害性大小的另一个理由是，有一些因素虽然对行为的社会危害性并无直接影响，但与行为人应受谴责性的大小直接相关，基于责任主义的立场，对此应当在量刑时加以考虑，“行为人的个人情况”即属此类因素。如由于责任能力的程度不同导致谴责能力的可能性程度有差异，所以对因精神障碍使其辨别行为是非的能力或由于辨别控制自己行动的能力严重减退的限制性行为能力人应当减轻刑罚。以上分析充分说明了根据责任主义的要求，在对与被告人的个人特征有关的情况下进行具体分析的基础上决定刑罚量的重要性。

　　量刑简单地看是法官在确定被告之犯罪事实后，在法定刑范围内决定某项具体宣告刑的过程。但是，由于量刑具有将法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的动态特征，因此，量刑过程是极其复杂的法律运用机制，它包含着对该特定刑罚的选择决定过程的“刑罚适用”的整个过程。这个复杂过程的内容包括：（1）根据刑事立法上确定或刑法理论所揭示的各种刑罚目的间的相互关系，划定量刑时所应综合考虑的各种因素；（2）评价各种量刑情节加重或减轻刑罚方面的意义；（3）综合考虑各种量刑情节在刑罚量分配方面的重要程度；（4）根据前述结论，决定一定数量的具体刑罚。但是，我国刑法学者从根本

上并没有将量刑视为一个复杂机制，而把社会危害性和人身危险性硬性糅合在一起作为量刑标准，这自然可以带来理论上的简化和表达的便利，但是，刑法学的研究的深入发展就大打折扣，更为重要的是，理论上的似是而非给刑事司法带来的是认识上的偏差和操作上的经验化，这对量刑客观化、合理化的实现都不能不说是一种阻碍。

　　参考文献：

　　1、周光权者《法定刑研究》，中国方正出版社2000版。

　　2、高铭暄主编《新编中国刑法学》，中国人民出版社1998年版。

　　3、陈兴良《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

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