行政权的检察监督

　　摘要」

　　行政权的扩张要求对行政权加强监督。由于没有法律的明确授权，我国检察权对行政的监督还处于探讨阶段，还只是检察机关查办职务犯罪、民事行政审判监督时的副产品。本文对完善我国行政权的检察监督进行了分析。

　　「关键词」行政权；扩张；检察建议；检察监督

　　一、行政权的扩张

　　行政权与我们的生活息息相关，一个人从出生到死亡都要与政府打交道，政府无形的之手无处不在，无时不有，有时甚至无所不能。但在19世纪以前，西方国家对行政权的严格控制，国家行政职能通常限于国防、社会治安、税收和外交等领域。英国著名行政法学家韦德描写的那种“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[1]，就是这种状况的反映。20世纪，由于科技的进步，经济的发展，加之议会民主的衰落，政府全面和能动地介入到了经济和社会管理，福利国家、垄断经济出现。行政职能增加，涉及的领域迅速扩大，行政权迅速扩张，行政机构和行政人员大量增加、行政自由裁量权大为增长，行使方式除传统的强制方式外，非强制方式，如行政指导、行政合同，大量出现。行政裁决、行政立法成为新的行政权行使方式。行政权主体既有传统意义上的国家行政机关，又有像美国那样的独立行政机构，还有行政机关以外的其他组织，如一些行业协会、公有企业。行政权成为了传统意义上的立法权、司法权和行政权的混和物。“行政国家”[2]开始出现，行政国家这种奇特之物一经出现，确实给人们神奇地生产和提供了各种各样所需要的“公共产品”，但是，其在生产和提供“公共产品”的同时，也魔术般地生产出各种各样人们所不愿看到的副产品：对民主、自由和人权的威胁；腐败和滥用权力；官僚主义和效率低下人、财、物资源的大量浪费。人的生存能力和创造能力的退化[3].

　　由于行政权具有管理领域广、自由裁量度大、以国家强制力保证行使等特点,这决定了它既是与公民、法人切身利益最密切相关,又最具动态、最容易违法或被滥用。“一切有权力 的人都容易滥用权力。这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方停止。”[4]历史无数次证明了这一真理。“在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是权势者压迫剥削弱者。”[5]权力的破坏性使人深感恐惧，对权力的控制是千百年来人们探讨的话题。目前虽然行政权有了很大的变化，但是它的法律性——既它为宪法和法律所设定，且不得违反宪法和法律设定目的和精神——执行性，既根本上来说，行政权是执行法律和权力机关意志的权力，其运行必须对权力机关（或立法机关）负责，并没有改变，甚至被更多地强调。

　　对权力制约有三种方式：道德制约、权力制约和权利制约。权力制约，即“以权力约束权力”，以分权制衡的方法，以一种权力制约另一种权力。权利制约，即“以权利约束权力”，通过对公民权利的保障来实现对权力的制约[6].但归根结底都表现为法律对权力的制约。通过法律对权力进行控制是法治一项基本原则。由于行政权的强大地位，对国家权力的控制首先是对政府行政权力的控制。对国家权力进行合理的分工，相互制约。在西方国家表现为三权分力，对行政权的控制主要是议会的政治控制和法院的司法控制。在我国表现为监督原则。包括人民代表大会的监督，司法机关的监督，行政机关内部的监督，执政党的监督，社会的监督等。检察机关对行政的监督属于司法监督的一部分。

　　我国行政权的发展与西方有着迥然相异的路径。在我国原来的计划经济体制下的政府是一种全能政府的神话政府。它实行高度集中统一的行政集权体制，对国家的政治事务、经济事务和社会事务实行全面管理，行政权的无处不在,无所不管,无所不能，很少受到立法的规范、司法的控制和人民的监督。市场经济的改革目标要求削减政府权力，建立有限政府和法治政府，政府的权力来源于法律，受人大的监督、司法的审查。依法治国首先是依法行政。当前情况下，我们首先要做的是加强对行政权的控制[7].在我国，检察监督属于司法监督的组成部分，也应改善和坚强。[page]

　　二、行政权的检察监督

　　在我国目前的宪政体制下，人民检察院是国家的法律监督机关，依法行使法律监督权，保证国家法律的统一、正确实施。虽然宪法、检察院组织法都规定了人民检察院是国家的法律监督机关，但检察院并没有普遍的法律监督权，检察院只能依照法定的监督职权、法定监督方式履行监督职责。按照目前的法律规定，检察院的对行政机关的监督仅限于对行政机关工作人员的贪污受贿、渎职侵权行为进行立案侦察、提起公诉，以刑法的威慑力达到事后监督和事先预防的作用。对行政机关一般违法行为的监督，并没有得到法律的明确授权，对行政机关一般违法行为的监督仍处于实践探索阶段。

　　在现有法律框架内对行政机关的监督，检察机关进行了一些有益的探索。主要是针对行政机关的违法行为以检察建议的形式进行监督。检察建议作为检察机关履行职责的一种方式，法律此也予以了认可[8],但其适用范围、效力、提起方式，法律均没有明确规定。《最高人民检察院、公安部、国土资源部、海关总署、国家税务总局、国家环境保护总局、国家工商行政管理局、国家林业局、国家质量技术监督局、国家保密局关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》（1999年12月30日　高检会[1999]3号）和《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对于检察建议有较详细规定。《意见》第五条规定“检察机关对经过初查或侦查，认为不需要追究刑事责任，未予立案或在立案后作出撤销或不起诉决定的案件，可与相关单位交换意见。对认为应当追究党纪政纪责任的，应提出检察建议连同有关材料一起移送相应单位的纪检监察部门处理。对其中涉及领导干部的渎职案件，应按干部管理权限的规定，将检察建议和有关材料移送相应主管机关处理。对需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，应提出检察意见，移送有关主管机关处理。移送情况应向发案单位通报。”第六条规定“检察机关查办公安、国土资源等部门工作人员的渎职犯罪案件中，如发现发案单位和相关部门在管理和制度等方面存在漏洞，需要进行整改的，应提出检察建议。发案单位和相关部门在接到检察机关提出的检察意见或检察建议后，应认真处理或整改，并将处理和整改情况向检察机关反馈。” 《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四十八条规定：“有下列情形之一的，人民检察院可以向有关单位提出检察建议：（一）有关国家机关或者企业事业单位存在制度隐患的；（二）有关国家机关工作人员企业事业单位工作人员严重背离职责，应当追究其纪律责任的；（三）应当向有关单位提出检察建议的其他情形。”

　　从这些规定可以看出，检察机关以检察建议的方式对行政机关的监督具有以下特点：1、监督范围包括行政机关、企业事业单位及其工作人员，领导干部。2、建议的内容，可以建议纪检监察部门追究有关行政机关、企业事业单位工作人员和领导干部的纪律责任；其次是针对发现发案单位和相关部门在管理和制度等方面存在漏洞，建议整改。对于行政机关没有积极履行职责、消极不作为的情形也可督促其履行职责[9].3、监督对象，检察建议主要不是针对行政行为本身，而是针对有违法行为犯下错误的人，或者是导致错误的制度疏漏。4、检察机关只是在查办行政机关工作人员职务犯罪和民事行政审判监督过程中，发现相关问题后才提出检察建议。检察机关并不负责对行政机关一般违法行为的监督。对于执行政策、法律中的情况和问题，群众反映较多的社情动向，只是作为信访问题向有关部门反映。[10]检察建议只是在查办行政机关工作人员职务犯罪和民事行政审判监督过程中的副产品。5、检察建议只对相关单位提出，并不对社会公开。

　　检察建议作为一种监督方式，方便灵活，效率高，能妥善处理行政权和检察权的关系。行政权作为一种管理权，承担着广泛的社会职责，需要积极高效运作。面对复杂多变的情况，需要很大的自由裁量空间。所以要合理界定监督与行政权运作的关系。检察建议在监督时，不妨碍行政权的运作，同时又避免了诉讼监督的冗长，作为一种外部监督还可以产生一定的刚性，是一种理想的监督方式。但这种监督目前还有一些缺陷，致其运行效果不甚理想。1、威性不足。对行政机关违法行为的监督涉及检察机关的职权，只能由法律规定[11].法律目前并没有明确规定检察机关以检察建议这种方式监督行政机关的违法行为。有关检察建议的规定进限于部门规章、司法解释中，权威性不足。2、监督范围有限。检察建议只是检察机关在查办行政机关工作人员职务犯罪和民事行政审判监督过程中的副产品。检察机关并不享有对行政机关违法行为的普遍监督权，行政机关大量的违法行为不能以检察建议或其他方式进行监督。3、公开性有限。检察建议只对相关单位提出，并不对社会公开，这样有可能使这种监督流于形式，也为行政机关的消极应付提供了条件。[page]

　　三、行政权监督的一个例证——瑞典议会司法专员制度[12]

　　瑞典议会司法专员制度，创建于1809年，十八世纪初叶，当时的瑞典国王查尔斯十二世，为了整治各地的动乱和官吏的腐败，便在1713年命令设立一个以国王为最高官员的官署，以便保证法律法令的实施，监督公务人员履行对国家的义务，这个官署即今天依然存在的大法官。到了十九世纪初，王权衰败，国家权力重心转入议会手中，形成议会主权。1809年议会通过了以国王和议会分权原则为基础的宪法。该宪法规定，大法官由国王任命，而司法专员则由议会从 “通晓法律，行为正直的人士”中选举一人担任，司法专员的训令（文件）还规定议会司法专员的具体职责和活动程序。1810年议会正式选举了第一位议会司法专员。今天，瑞典议会司法专员由四人组成（其中一名为首席专员，主持日常行政事务，任命工作人员），分别受理一切控告国家机关和企事业单位及其工作人员的申诉案件，有权进行调查、视察、批评、建议以至提起公诉。其目的在于监视法律法令的执行，限制国家工作人员不合法、不公平的行为，以完善行政管理，保护公民合法权益。瑞典的这一制度最先传入北欧，二战后遍及世界各地，如西欧，英联邦各国、美国的若干州、日本等。在加拿大的阿伯特设有“国际司法会议协会”。

　　瑞典1974年宪法第12章第六条规定：议会选举司法专员一人或数人，根据议会的训令，监视法律、法令在公共事务中的执行。议会司法专员虽然也监督司法机构，但监督行政当局是其任务的重点。使行政活动合法化是各国司法专员相同的目标。司法专员活动的目标概括地讲有三个：1、通报性控制：司法专员必须了解情况，以便使行政当局获悉他们正在被注视；2、改正性控制：司法专员建议主管机关改变它的决定，以纠正行政当局的过失；3、指导性控制：司法专员敦促有关官员不要重复他的错误或者继续蛮干。

　　瑞典议会司法议会司法专员实行督察的方式和手段主要有视察、主动调查和受理控诉。

　　视察是议会司法专员实行督察前一种传统的方式。每个议会司法专员每年都要到全国各地去进行视察。据规定，议会司法专员有权出席法院或行政当局的各种会议，有权看各种官方的记录和文件。任何文件对议会司法专员都不得保密。所有官员都有向议会司法专员提供他们所需要的情况、资料、文件的义务。任何官员都不得拒绝回答议会司法专员提出的问题。如有这种拒绝，可能受到惩戒性的处罚。

　　议会司法专员对于任何重大问题，只要有必要都可以进行主动调查。调查的程序一般为查阅有关资料文件，请有关当局作口头的或书面的说明，必要时征求专家或有利害关系的部门的意见，有时也举行听证会，调查证据。在这种情况下，有关当局要派人参加。最后做出处理决定。

　　受理控诉是议会司法专员最主要的一种督察方式和手段。按规定，任何瑞典公民甚至外籍人，只要对瑞典行政部门和法院及其官员有抱怨，都可以向议会司法专员提出控诉。议会议员也把他们收到的控诉案转给议会司法专员处理。

　　议会司法专员的主要武器是批评、建议[13].议会司法专员的批评记载在公开印发的文件——给议会的年度报告中，在政界广为流传，因此这种批评的压力是相当大的。议会司法专员建议的内容广泛，可以建议对错误作出这样或那样的改正，建议起诉，建议惩戒处分，也可以建议采取救济措施。

　　四、我们的启示

　　瑞典议会司法专员制度，经历了二百多年的实践，积累了不少行之有效的成功经验，值得我们借鉴。我国的法律监督制度与之有许多相似之处。宪法规定检察院是国家的法律监督机关，依法独立行使检察权。检察院由人民代表大会产生，对它负责。这种宪政架构为检察机关监督行政打下了坚实的宪法基础。但是由于没有法律的明确授权，这种监督只能是较低层次，间接监督，其效果十分有限。因此构建我国检察权对行政的监督制度首先需要制度供给。法律明确规定检察权对行政的监督，监督的范围、方式、方法。[page]

　　其次，检察机关要树立自己的权威。权威的树立一方面源于检察机关的宪政地位，另一方面源于检察机关自身的素质，源于检察机关监督行政执法过程中对事实问题、法律问题的准确把握。由于行政权的扩张，行政涉及的领域越来越广泛，行政执法过程中遇到的事实问题、法律问题越来越复杂。监督的难度相应增大，对监督者自身素质提出更高的要求。瑞典的司法专员的当选资格自1974年以来并无特别规定，任何男女公民皆可当选。但实际上当选的都是受过高等法律训练并具有丰富司法经验的人，如最高法院法官和高级行政司法官员，他们不但是法律专家，而且享有很高的声望。检察机关提高自身素质和水平，培养行政监督人才，是正确履行政监督职责，树立监督权威的前提基础。

　　第三、要增加检察建议的公开性。按照我国目前的法律规定，检察院应向人大报告工作。检察建议除送达相关单位外，至少应向人大报告，增加其公开性。把一切违法失职行为和行政弊端置于光天化日之下，便于受到舆论和人民的监督。把检察建议的情况向人民代表大会报告，把对行政的检察监督转变为对行政的政治监督，有利于增强监督的效果，也有利于强化民主政治，防止腐败。“阳光是最好的消毒剂。”[14]第四、把行政公诉作为检察监督的手段之一。接受控告、调查、提出建议应是检察监督的手段，行政公诉也应作为检察监督的手段。行政诉讼是权力分立与权力制衡的重要的制度设计。1989年我国《行政诉讼法》公布实施后，给公民、法人和其他组织开辟了一条纠正行政机关违法行为，监督行政机关依法行政，保护自身合法权益有效途径。十余年来，中国行政诉讼的实践取得了一定成绩，但也暴露出许多缺憾。起诉条件的苛刻和受案范围的狭窄，被认为是我国现行行政诉讼制度的重要缺陷之一。我国现行行政诉讼制度对具体行政行为、原告适格、被告适格等的诉讼要件进行限制性规定，使得行政诉讼不但将许多行政行为拒之司法审查的大门之外，也无法应对新出现的许多行政纠纷，特别是对越来越多的行政权侵害公共利益现象无能为力，限制着司法对行政监督的广度，不能很好地实现其保障法律权益、维护行政法治的目的。因此修改行政诉讼法，特别是建立行政公诉制度，已成为人们的共识。使检察机关享有行政公诉的权利，对涉及国家利益和公共利益的行政案件，能够提起行政公诉，监督行政机关，维护行政法治，保护公共利益，加强司法监督的力度，拓展司法监督的广度。这样检察机关就有了灵活高效的检察建议和具有刚性的行政公诉两种监督手段，形成检察权和审判权对行政权的监督合力。

　　第五、规定检察监督的正当程序，实现形式正义。“正人必先正己”，“打铁需要自身硬”，是中国传统的道德文化观念。权力的配置与行使，应与这种观念相适应，解决权力的正当性问题。法律的授权——实际上就是人民的授权，使检察监督获得了实质的正当性，而遵循正当程序，使检察监督获得了形式正当性。西方古老的“正当程序”的原理包含两方面的内容：（1）任何人不能成为自己案件的法官，也就是案件的裁决人不能对案件持有偏见和拥有利益。（2）任何一方的诉词都要被听取。任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。现代正当程序中的知情权、辩论权和听证权等，也都来源于这些原则，并被归结为“意见交涉”。行政权的行使影响行政相对人的利益，有时影响公共利益。公共利益实际上表现为不同主体的利益[15]，这些主体间的利益有时是一致的，有时是互相排斥的。对行政权的监督不仅与行政机关有关，也与这些利益受影响的主体有关。监督者与被监督者及其他利益相关方应进行意见交涉。保障各相关方的程序权利，重视证据收集程序以及举证和证明的规则，在质证过程中证明事实，均是正当程序的要求，更是法治的要求。[page]

　　五、结论

　　行政权的扩张进一步要求对其进行控制，我国行政权发展与西方迥然相异的路径，使这种控制成为依法治国的首要任务。人民代表大会下的“一府两院”的宪政架构，检察院法律监督的宪法定位，为检察机关监督行政预留了广阔的空间。但由于没有法律的明确授权，检察机关监督行政还处于探讨阶段，检察机关只是基于预防职务犯罪、民事行政审判监督的目的，对行政机关及其工作人员的违法行为进行间接的监督，这种监督只是检察机关查办职务犯罪、民事行政审判监督的副产品，其效果及其有限。检察机关还没有对违法行政行为的一般监督权。

　　检察建议作为一种灵活、高效的监督方式，能妥善处理行政权和检察权的关系，是一种较理想的检察监督方式。检察机关也依检察建议的方式监督行政进行了探索。如果有法律的明确授权，并增加检察建议的公开性，检察建议将发挥更大的作用。同时，如果赋予检察机关行政公诉权，可以拓展检察监督的范围，增强检察监督的刚性。检察建议和行政公诉权这两种方式还能有效地配合起来使用[16].根据法治的一般原则，这都需要法律的明确规定，并且规定权力行使的正当程序，使权力自我克制，增加正当性。

　　「注释」

　　[1][英]威廉。韦德：《行政法》,中国大百科全书出版社，1997年第1版第3页。

　　[2]所谓“行政国家” 姜明安教授给出的定义是“人类社会发展到这么一个阶段：国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域（从社会生产、交换到个人的衣、食、住、行），人们在其生命的整个过程中（从摇篮到坟墓），都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。”见《行政国家与行政权的控制、转化》

　　[3]姜明安：《行政国家与行政权的控制、转化》

　　[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁琛译，商务印书馆1961年版，第154页。

　　[5][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第360页。

　　[6]权利对权力的制约始于法律对权利的宣告。法律每宣告一项公民权利，同时就等于宣告了国家权力的禁区。加上辅以权利侵害的预防机制、侵害发生时的救济机制以及公民权利遇到障碍的国家帮助机制，形成完整的权利保障制度，从而制约国家权力。

　　[7]2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，就是加强监督的一个努力。该法虽然也包括对检察院法院的监督，但主要是对政府的监督。

　　[8]《中华人民共和国检察官法》第三十三条规定检察官有下列表现之一的，应当给予奖励：…（二）提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的；“法律间接承认了检察院有提出检察建议的权力。

　　[9]这种监督以检察意见的方式提出，提高了监督力度。

　　[10]见最高人民检察院发《人民检察院控告申诉检察工作细则（试行）》第三十五条

　　[11]见《立法法》第八条。

　　[12]该部分参照 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年第2版，第482—495页。罗豪才：《瑞典的督察专员制度》，载北大法律信息网。

　　[13]由于1975年瑞典刑法修正，提起公诉已很少使用] [14]王名扬：：《美国行政法》，中国法制出版社，2005年第2版，第952页。

　　[15]公共利益怎样表现和表达为不同主体间的利益，见张千帆教授：《“公共利益”是什么？社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载北大法律信息网

　　[16]《中华人民共和国行政诉讼法（修改建议稿）》（国家行政学院版）第二十九条 （公益行政诉讼）人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以向作出行政行为的行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议，行政机关应当在1个月内予以纠正或予以书面答复。逾期未按要求纠正、不纠正或不予答复的，人民检察院可以提起公益行政诉讼。就表现出检察建议和行政公诉的配合使用。在不同的行政诉讼法修改建议稿中均有此规定。该建议稿载大松行政法网。[page]

　　北大法律信息网·陈军伟