行政法上的人

　　我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。

　　-盖尤士《法学阶梯》

　　人类呈现的形象的变化是法律史上的“划时代”的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。

　　-拉德布鲁赫《法律上的人》

　　公法学最重要之任务，并不只是将法律与法律思想作有系统之研究与澄清而已，更在于明确指出公法将来要走的方向。

　　-彼德斯《为行政国家的奋斗论》

　　一、 问题及其意义。

　　问题意识是研究的开始。本文的问题是什么？就是行政法上的人。行政法上的人是一个极易引起误解的题目，人是一个抽象的概念，而行政法上能够被包容进这个概念的具体形象有很多，比如行政行为中的行政相对人（亦称行政客体、行政相对方），行政诉讼中的原告、上诉人、被上诉人，行政复议中的复议申请人，行政赔偿中的赔偿请求人，行政组织中的公务人员等等，显然笔者的论述不可能涵盖如此庞杂的内容，笔者所讲的行政法上的人是指在行政法律关系中与行政机关相对应的人，即不仅包括具体行政行为直接针对的人，也包括具体行政行为间接影响其权益的人，还包括行政立法所针对的人。同时，这一题目也极有可能被理解为是对行政相对人或者行政法上的私人的权利、行为效力的具体内容的论述，虽然这些应该包括在行政中的人这一研究命题之内，但是在本文中，笔者更是从宏观意义上、从行政法中抽象出一个人的总体形象，以此来考察：一、在行政法中，人是以何种姿态、何种面目出现的，或者说行政法所塑造、所建构的人的形象是什么？二、自行政法产生以来，行政法中人的地位发生了哪些变化？三、这些变化对行政法本身的发展有何助益？

　　一个问题是否是“真问题”？是否有研究的意义？从某种程度上讲，笔者下面所列举的四点“意义”不过是对选择本文论题的合理性进行论证而已：[3]

　　1、诚如方世荣所说，“打开中外浩如烟海的行政法学著述和论文，直接阐述行政相对人问题的可谓凤毛麟角，对其进行系统研究的更是付诸阙如。”行政法学中往往是行政作用法、行政救济法、行政组织法三分天下，[4]行政相对人或者行政法上的人，作为行政法律关系中与行政主体相对的范畴，理应是行政法学的基本范畴之一，却无容身之地，研究状况如此，“在某种意义上，我们深感不可思议。”[5]扭转这种对行政法上的人的研究与行政法上人的地位极不相称的局面，重新唤醒行政法上人的复归，甚或成为行政法学研究未来的主要任务和发展方向。

　　2、指责行政法学缺乏对人的关注，或许会引起争论。众所周知，现代行政法的理论已经抛弃了以往的管理论（主张行政权的目的在于对国家事务进行管理，行政相对人应该接受这种管理）的视角而发展到控权论（主张应该限制行政权，避免其对人权的侵害），近来更是有服务论（主张行政权的目的在于为人民服务）和平衡论（主张行政主体与相对人的权利义务的平衡）的诞生，[6]与过去相比，将行政主体的相对一方摆到了一个十分重要的地位，可以说，行政法上人的价值以及人权的重要性已开始进入研究者们的视野，这无疑是行政法学的一大进步，但是，从研究的角度上看，现代行政法学却没有发生丝毫的转变，无论是控权论还是服务论、平衡论，首先研究的着眼点仍然放在行政主体（行政权）身上，虽然强调保障人权，为人民服务，权利义务的平衡，那也是行政主体应该做什么，不得做什么，研究者似乎在扮演一个劝说行政主体将眼光从只顾行使权力转移到行政相对人身上的说客的角色。也就是说，是否保障人权、如何保障人权的主动性仍然握在行政主体的手中，而行政主体和行政相对人在现实的行政活动又往往宜处于对立的地位，因此，以行政主体的行政行为为研究的出发点，而又希图到达行政相对人的人权得到保障的终点，似乎是缘木求鱼，终归不得要旨。[page]

　　除了服务论外，控权论和平衡论对于行政权的行使方式上都主张严格的程序约束，试图通过形式上的程序正义来换取对于行政相对人的实质正义，这种做法固然不错，但却常常以牺牲行政效率为代价，而这对于行政目的的实现来说也是致命的，这等于是在说，行政主体必须管好自己，不超越法律、不滥用行政权力去侵害行政相对人的合法权益，那么行政主体就是完全不必存在的，因为人民设立行政机关的目的并不是为了用法律将其管束起来。[7]更何况仅仅通过程序正义这种形式上的正义在当今个人的经济地位严重失衡的社会中能否实现保障人权的实质正义，还是一个大大的疑问。[8]况且在行政权大大膨胀的今天，是否能够让行政主体放弃一贯自由自在的状态而心甘情愿地接受程序的约束，也只能将希望寄托在行政主体身上，这对行政相对人来说往往带有一种悲剧性的幻灭色彩。因此，这种自觉不自觉地带有行政主体中心论的研究方法，对于现代社会彰显的人权保障的价值来说，无疑是一件“皇帝的新装”。

　　3、对于以行政主体为中心的行政法学研究来说，其理论自身的若干矛盾也暴露出手段与目的的错位。传统行政法往往以行政相对人与行政主体联系的外部形态来描述行政行为，但是由于其自身的理论缺陷，却又不得不面对这种联系的本质，这实际上是在奉行双重标准。比如，传统行政法上一般将行政行为分为作为行为和不作为行为，这两种行为的相对人从行动指向来看，仿佛是以行政行为受领人作为认定相对人的标准，拿积极的作为行为来看，其指向的人是行政相对人，但是对于不作为行为来说，这时行政相对人并不是从行为受领人来认定的，由于不作为行为是行政主体有义务而不履行的行为，这就表明了在行政主体行为之前就已经存在一个行政主体承担义务的对象，也就是说，不作为行为的相对人其实是行政主体义务的相对人，这时起作用的实际上是权利义务的标准。[9]再比如，传统行政法体系干涉行政（也称为干预行政、侵害行政）与服务行政（也称为给付行政、福利行政）的分类，同样欠缺一个统一的标准，因为干涉行政的概念是源于一个概括的行政行为之概念，并不区分警察、财政或引导式的行政行为，而服务行政的概念则仅以行政主体的服务行为为内涵，这种二分法立即使得社会法治国的行政陷入一方面作为服务主体，却在另一方面必须与行政的原有类型-源自于自由主义法治国的干涉行政-处于对立之状态的矛盾困境。[10]如果我们考察这些传统行政法中的理论矛盾会发现，这种矛盾或者说理论的不周延来自于行政法理念的转换，无论是行政不作为还是服务行政均是随着二十世纪人权价值的彰显而由社会注入行政法中的新理念，应该说，建基于以行政主体为中心上的传统行政法学是以近代社会的行政主体侵益—行政相对人抵抗的理念的反映，这与现代社会所要求的行政相对人要求—行政主体服务的理念存在质的差异，由此当传统行政法学将源自于现代社会的行政概念强行纳入行政法体系中时，必然出现水土不服，理论上的矛盾和不周延也就在所难免，因此，究竟是以旧瓶来迁就新酒还是利用新酒的契机来更换旧瓶，形象地说明了现代行政法学研究中心转换的问题。

　　4、法律关系是法学的核心概念，也是主要的分析工具，民法、刑法等部门法体系的建立都以其为中心而展开。但是，令人费解的是，在行政法学的研究中，对行政法律关系的重视程度却远远低于其他部门法，在许多行政法教科书中，对行政法律关系的论述只占据很少的篇幅，有的甚至根本就省去这一内容。[11]这一定有其特殊的原因，笔者经过考察后认为，由于长期以来行政法律关系被认为是隶属型法律关系的典型代表，另一类是平权型法律关系，以民事法律关系为代表，而法律关系的研究主要是对法律关系的内容-权利义务的研究，所以，传统理论认为，民事法律关系中双方的地位是平等的，因而有可能谈论双方的权利义务，而行政法律关系恰恰以行政主体和行政相对人之间的不对等地位为基本特征，行政主体在行政法律关系中永远居于主导地位，[12]与行政相对人之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，因此双方的权利义务也就无从谈起，自然行政法律关系研究的意义也就大大降低。但是，近来很多学者对此提出了质疑，认为这种理论存在很大的片面性，是警察国行政、秩序行政理念的反映，与我国行政法向服务行政、福利行政、法治行政的实践和要求不相适应，阻碍了新型行政法律体系的建立和行政机关职能的转变。[13]认为行政法律关系不是无用，而是大有作用，行政法律关系的作用就在于通过法律关系的形式将行政主体与行政相对人之间的利益关系予以体现，并运用法律的规范作用，将行政相对人的利益予以保护，从而维护国家利益和公共利益。[14]认为行政法律关系中双方的权利义务对应，双方相互行使权利并履行义务，不允许存在一方只行使权利而另一方之履行义务的情况。[15]德国学者Faber在其1995年出版的新著《行政法》教科书中也承认了将行政法由原来以行政处分为核心改变为以行政法上之法律关系为架构有一定的优越性：事实上存有若干行政法上之法律关系，其并非经由行政处分而产生；其次，行政法上法律关系作为架构，可进一步检讨有关不完全给付、代理、未成年人之保护或其他有关请求权规范基础之理论，此外，或许也可连接到私法中有关法律之经济分析与对当事人利益加以照顾的考量。[16]可以说，学者对行政法律关系的共同关注又直接导致了双方权利义务研究的加深，从而使行政相对人摆脱从前的单纯受支配、受侵害的弱势地位，回归与行政机关平等对话，进而以人权理念要求行政机关改变形象，提供服务的主体地位成为可能。[page]

　　二、 研究路径-国家与社会二元论。

　　也许有人要问，为什么能将人从行政法中单独提取出来？为什么这里的人是与行政主体相对应的人，而排除了组成行政主体本身的人？要回答这些疑问，笔者不得不谈到文章的一个理论上的预设，即国家与社会的二元论。国家与社会二元论的前身为市民社会理论，其思想渊源可追溯到亚里士多德，亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出“Politike Koinonia”（拉丁译文为Societas Civilis，即市民社会），但是我们在这里所讲的并非是只关注市民社会的古典市民社会理论，而是采用政治国家与市民社会二分法的现代市民社会理论。在二元论下，国家被理解为具有目的理性，有权制定规范，拥有法定组织之人为统治团体。社会则为自发形成秩序，先于国家而存在，受私法自治原理支配，个人或团体向其自我目标自由发展之领域。[17]国家社会二元论的演进经黑格尔提出，并由马克思予以全面阐述与发展。马克思认为，市民社会和政治国家既是一对历史范畴，又是一对分析范畴。作为历史范畴，市民社会和政治国家都是社会分裂为阶级的产物，是人类社会的一个特定的发展阶段。这个阶段就是由个人利益发展到阶级利益，由此造成特殊的个人利益与普遍的公共利益相对立，由此促成了并且在逻辑上表现为市民社会与国家-两个相互分离的独立的领域的存在。但是，市民社会和政治国家在逻辑上的分离并不意味着在现实生活中始终分离，比如前资本主义的中世纪社会中两者在现实中就是重合的，那时国家从市民社会中夺走了全部权力，整个社会生活高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治国家和市民社会之间没有明显的界限，市民社会淹没在政治国家之中。市民社会和政治国家在现实中的分离是由资本主义市场经济促成的，市场经济要求私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府的家长式干预，成为政府领域之外的由看不见的受调节的纯经济活动，市场经济的这种要求与封建的政治国家的性质互不相容，于是发生了政治革命。政治革命打倒了专制权力，把国家事务提升为人民事务，把政治国家确定为普遍事务，即真实的国家，使人民脱离各种各样的身份约束，于是，政治革命也就消灭了市民社会的政治性质。[18][19]资产阶级法治国由此建立，在马克思看来，三权分立理论的建立与其说是启蒙思想家的作用，毋宁是国家社会二元论的必然要求，因为司法权与行政权在性质上是同类的，都是执行法律的权力，所以，三权分立其实就是两权分立，市民社会需要一中介参与国家，此一中介就是议会，也就是立法权，反之，政治国家也需要一中介参与市民社会，此一中介即为行政权，其代表人就是行政权之官僚机关。[20]至此，为公法的行政法的出现，而国家社会二元论也就揭示了行政法所调整的代表国家的行政机关与公民之间的关系的社会基础。

　　国家与社会二元论，导致了人的身份的双重性，即既是市民社会的成员又是政治国家的成员，根据其行为的不同性质，他分别在市民社会和政治国家两个领域中活动，当他参与政治活动时，他即是政治国家的成员，当他为个人利益签订契约时，就是市民社会的成员。马克思指出：“作为市民社会成员的人是本来的人，这是和citoyen（公民）不同的homme（人），因为他是有感觉的、有个性的、直接存在的人，而政治上的人只是抽象的人，人为的人，寓言的人，法人。” “不是身为citoyen（公民）的人，而是身为boccrgeois（市民社会的一份子）的人，才是本来的人，真正的人。”[21]可见，在马克思的眼中，作为国家成员身份的公民是抽象的、人为的、虚幻的，而身为市民社会身份的个人，才是本来的人，真正的人。这也就为本文从行政法中抽象出人的形象提供了可能，因为，尽管行政法在调整现实的法律关系中遇到的是鲜活的人，但是，在规范上，从行政立法开始直至执法的过程中，行政机关开始构造的、开始想象的人却是从这鲜活中提取出的影像，这个影像是否与现实的、本来的人性切合，或者说提取的过程就预示了某种偏离存在的可能，无论是切合还是偏离，它最终对现实中的人有什么影响？这就是本文研究的要旨所在。[page]

　　三、 人的观念在行政法上的嬗变。

　　人的观念进入法律，首先是从罗马法开始，罗马法首创了人法，不仅对后代民法典产生巨大影响，更重要的是，正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了“法律人”，第一次使法律上的人与生活中的人泾渭分明。如果说人的存在是自然的存在的话，那么，法律人格者的存在就可谓是法律的存在。[22]因此，恩格斯指出，是罗马法“最先制定了私有财产关系的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利。”尽管罗马法上的人仍有自由人和奴隶、罗马市民和外国人、男人和女人的身份之分，但是人的自由被视为神圣的价值，罗马法虽然没有发展出像私法一般成熟的公法，但是其所确立的契约自由原则，成为后世人争取在法律上的主体地位的重要的思想武器。

　　罗马法之后，西方社会进入了中世纪的黑暗时期，这一时期实行严格的君主和教会统治，虽然也存在形式上的行政法，但是正如马克思所言，“中世纪存在过农奴、封建庄园、手工业行会、学者协会等等，就是说，在中世纪，财产、商业、社会团体和每一个人都有政治性质；在这里，国家的物质内容是由国家的形式规定的，在这里一切私人领域都有政治性质，或者都是政治领域，换句话说，政治也是私人领域的特性。在中世纪，政治制度就是私有财产的制度，但这只是因为私有财产的制度就是政治制度。在中世纪，人民的生活和国家的生活是统一的。”[23]也就是说，这种市民社会与政治国家领域现实的融合，导致具有现代意义上的行政法并不存在。一般认为，现代意义上的行政法首先是建基于市民社会与政治国家分离的前提下，其次与法治国思想的演进有密切的关系。[24]因此，学者们论述行政法的渊源首先从近代谈起，这不仅是因为西方社会在政治上经历了宗教改革、英国权利典章，在文化上经历了文艺复兴，在经济上经历了地理大发现、科技发展、重商主义，从而摆脱了中世纪带给市民社会的极度禁锢，更深层次的在于各国普遍制定宪法，对国家权力加以限制，这表明政治国家以及作为国家权力代表的行政权可以肆意侵入市民社会领域的时代一去不复返了，从而现代意义上的行政法得以产生。[25]下面，我将按照德国学者对行政法的历史分段，来论述不同时期的行政法中所折射出的人的形象。[26]

　　1、 警察国家时期的行政法

　　这一时期大致为17世纪至19世纪，各国普遍确立了立宪体制，对应于宪法学上的立宪主义的前阶段时期。资产阶级革命的爆发打破了封建君主专制下君权神授的神话，君主通过立宪虽然保留了君主在国家中的至高无上的地位，但事实上却受到来自自然法思想、人权、人民主权思潮的影响，而逐渐受到约束。但是，君权的势力仍然很大，“相对于臣民而言，诸侯的权利是没有法律限制的，……，如果说有限制的话，那么一方面就是对主和良心的责任，一方面就是对目的性和可行性的理智权衡，当然还有其他并不可靠的东西。[27]处在这种行政权未受宪法完全之拘束下的行政法制度被打上了过渡时期的烙印。从用”警察“一词来作为这一时期的标志就可以看出，封建制下秩序行政的残余仍未消除，君主仍然希望通过以警察法为代表的行政命令来使臣民服从于王国。[28]但是，迫于大革命中的协定，君主对臣民的权利不得不在一定程度上予以承认，如果臣民的权利受到了行政权的侵害，必须给与一定的救济，但是，显然强大的君主权力又不可能使臣民在诉讼中得到太多，由此，一种极具特色的国库理论应运而生：国家在法律意义上拥有两个不同的法律身份，一个是国库，把国家当作是一个营业实体或私法人，另一个是实际的国家，即作为公法人的国家。由于臣民在行政法上得不到保障，而国家又不可能接受民法的管辖，因此，”只有将这种并存于国家之中的、次重要的法人剥离出去，才能使的民法和民事审判变得是可以接受的。“[29]也就是说，让国库代替国家来承当对臣民的赔偿义务，”国库是国家的替罪羊。“[30]可见，警察国家行政法上的人的形象仍然是一个归顺的忍气吞声的臣民的角色，大多数情况下他得服从君主的管理，面对国家的强权，他无法自力救济，而国库又只能进行付款，他只能选择”容忍还是要求赔偿“。在他的眼中，公法本应被用于在民法以及适用民法的法院之外，用以描述作为管理者的国家同期臣民之间的法制关系，而警察国的智慧却告诉他，这样一种法是不存在的，即公法不是法。[31]在英国，”国家的权力在行政水平上一般不受挑战，一个自治城市的自由人可能通过获取上级法院对下级法院的强制令大抵制非法的驱逐，调卷令可以在下水道管理局非法行使职权时纠正其非法行为，但这样都是基于宪法的理由，而不是行政的理由，很明显的是在国内战争的战场上解决了国王与平民的争议。“[32]在日本，”国民充其量不过是行政权的客体，根本不可能将保护国民的人权和实现国民的人权作为国家的目的和行政活动的原理。……在许多领域中，……国民的权利却往往被置于受行政权侵害的危险状态，只是得到有限的保护。“[33]总的来说，是臣民而非公民构成了警察国家时期行政法上人的角色。[page]

　　2、自由法治国时期的行政法

　　我们前面讲过，资本主义市场经济导致了市民社会和政治国家的分离，19世纪的市民阶层纷纷起来反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下。[34]德国自19世纪中叶起，美国和法国则早在18世纪末，进入了自由法治国时期。政治方面，确立了宪政国家，首先带来的是分权思想。警察国家时期行政权、立法权与司法权之间模糊而暧昧的关系，转变为相互独立且制衡。行政权不再是恣意妄为的了，各国纷纷采取措施来控制行政权的行使。在德国，法律保留、依法行政原则的确立，使得只有在法律授权的情况下，行政才能干涉公民的自由和财产-市民社会领域。在英国，原来受理公法性质诉讼的星座法庭，由于施用严刑保护国王利益，迫害反对意见，而被废除。于是，王座法庭趁虚而入，通过法庭实施行政控制的时代开始了。王座法庭发布强制令、调卷令、禁令，并且采用其它普通救济手段，任何一个希望对行政执法的合法性以及其他当局的合法性提出挑战的人都可以得到救济。[35]在美国，从1789年美国联邦政府成立，到1887年成立州际商业委员会这最初一百年间，美国行政法的中心是由法院按照英国普通法和衡平法的原则对行政活动进行司法审查。[36]在法国，起初行政诉讼也由普通法院管辖，当时的普通法院代表封建残余势力，对于行政上反映资产阶级利益的改革多方阻挠，因此，在行政部门和司法部门之间存在一种对立情绪，法国大革命后，遂禁止普通法院受理行政诉讼，而建立起独立的行政法院系统管辖，法国学者将之称为“行政直接行动权和政府司法权之间的斗争。”[37]在日本，战前仿照德国建立的行政法院制度被废止，转采英美法系的模式，确立了国家立法权由国会行使，从而否定了由行政权进行广泛立法的传统体制，司法权的作用，除对民事、刑事等案件的审判外，还包括对行政案件的审判。[38]行政权不仅受到了限制，而且国家奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的理念，将行政权一度被压缩到仅剩下“邮局和警察”。[39]显然，行政法中人的形象已经得到了转变，由以前臣服于君主的顺民，改变为“自由和平等的”“有产者的市民阶级”。民法领域所确立的私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任在行政法领域也大行其道，当时盛行自由主义的社会是希望王室成为人民的伙伴，国家成为拥有工业生产力的市民阶层的守护者。法律人格的技术使生活中千差万别的人在法律上得到高度统一，他们完全是一样的，人存在的仅仅是其血肉之躯与心智，人的其他具体情况如身份、职业、教育程度、婚姻状况等被悬置，或者说，用“括号”括起来了，在法律上人的差别是毫无意义的。立法者心目中的人是“极其利己的、狡猾之极的人”，是“利己的、理性的、运动着的人”，[40]他能够主动追求自己的幸福，国家理念已不承认可以藉着昔日警察的公权力，作为达到人民福祉的唯一手段。[41]人被想象成是精通法律的，因此，在行政法的诸多制度中，对人提出了严苛的前义务要求，复杂的管辖制度、特别权力关系的排除救济、要式文书的制度、对行政主体单方面意思的揣摩等等，人在沉浸于强而智的形象的同时，却也冒着成为弱者的危险。而弱者，由于自身的错误，无行为能力，必须承受行为无效、无法救济、忍耐现实的痛苦。借用拉德布鲁赫的话，在一切称之为无经验、穷困、轻率的场合，专门以狡猾、放任且利己的人为对象而制定的法，只能将与之性质不同的人引向毁灭。

　　2、 社会法治国时期的行政法

　　自由法治国以个人主义及自由主义为本质，并以依法行政原则规范国家行政权的实施，使国民个人能自由发挥其才能，谋求其个人之幸福，但过分放纵个人自由，任由个人本其才智、用其方法、充分发展的结果，却形成社会之悲剧。尤其是高度工业化与都市化及经历世界经济恐慌之后，自由竞争经济体制招致财富集中及经济分配不均等等种种弊端，尤其经济上的弱者多陷于失业与贫困，甚至生存濒临绝境，而所谓契约自由，反成为强者压迫弱者的借口，甚至成为堂而皇之的合法行为，自由主义、个人主义到头来竟成为强者压迫弱者的工具。资产阶级革命推翻专制君主统治，原本期望摆脱束缚，没想到以生命所追求的自由主义及个人主义，却成为羁束个人之枷锁，于是公民转而期望政府万能，加以社会高度工业化、技术化之结果，个人谋生亦趋不易，其依赖国家提供生存给养亦趋迫切。[42]而相对于国家权力中的立法权和司法权，显然行政权对此更有作为。行政活动的扩张及行政机构的膨胀，委任立法和行政裁判的被承认，行政甚至开始代行立法和司法的职能。当然更主要的是在国民主权思想影响下的新的行政理念-给付行政、服务行政、生存照顾-的产生，国家的权力属于国民，行政权也系国民授权给行政机关行使，由此行政机关与国民之间的不再是原来的支配与被支配的关系，而转变为服务的给付者与接受者的关系。行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服窘境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从此不再是夜警，而是各项给付之主体。[43]从州际商业委员会开始控制私人经济活动开始，六七十年代美国行政法发展的方向转向更加广泛社会领域、环境保护领域、消费者保护领域和职业安全领域。[44]从而，行政法上人的形象发生了从自由的“立法者”向法律的保护对象，从法律人格的平等向不平等的人，从抽象的法律人格向具体的人的转变，在其背后则是从理性的、强而智的人向弱且愚的人的转变。自由主义法治国时期，出于资产阶级对于封建社会的身份特权的痛恨，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待，但是这种技术处理在社会法治国下却导致了人的灾难，贫富差距带来的人与人之间现实的不平等，而行政法上却仍基于平等对待的理由而拒绝救济，而现代行政法所要求的维持社会经济弱者阶层的生存和福利的态度，却是在承认社会上、经济上的强者与弱者存在的前提下作出的。我们必须给法律上的抽象人以及为进行论证而架空了的人穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。[45]在现代法上被特别对待的具体的人是弱的人，特别是贫穷的人，毋庸讳言，此处强者是作为抑制的对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故而可以说，法律的中心转移到弱者，即那些在经济、社会上力量弱小、仅靠个人的能力最终不能达到自己愿望的人。同时，人的理性也开始受到怀疑，基于意思自由的追求私利的行为更容易被认为可能侵犯公益和其他人的利益，基于公益的目的的规制越来越成为行政的理由。误记等表示行为出现错误，若对表示进行综合判断，从外部能够认识其错误时，对错误予以纠正，依据纠正后的表示发生效力。由于诈骗、强迫而导致意思决定有瑕疵的意思表示，原则上可以予以撤销。基于私人的公法行为尚未完成某种法律效果之前，可以自由地撤回。[46]行政法越来越像一部“傻瓜相机”，而“傻瓜相机”背后却也预设了人的形象。马尔库塞告诫我们，福利国家尽管有其一切合理性，却是一个不自由的国家，因为它的全面行政管理限制了（1）技术上可得到的时间，（2）技术上可得到的满足个人根本需求的商品和服务的数量和质量，（3）能理解并实现自决能力的（有意识和无意识）智慧。[47]马尔库塞的担心不是没有道理的，早在警察国家后期，政治家及哲学家洪堡就反对国家采取积极的福利措施来影响人民生活，他认为，这会给人民的生活造成一种制式化，社会进步需要的多样化，就会被压缩，甚至毁灭。同时，会使人民放弃所应负担的自行改善生活，为自己及家庭谋福祉之责任心，这种对国家福祉行为所养成的依赖心，将使人民永远成熟不了，成为国家监护下的婴儿。[48]但是，洪堡毕竟是一个自由主义的信徒，他所鼓吹的国家的活动只能限制在消除罪恶的领域内的思想反而使上述真知灼见被掩盖，直到1959年德国行政法学家福斯多夫在其论文中提出了国家辅助性作用理论，才将人们的视野从对国家积极任务的极度迷信中拉回，福斯多夫认为，现代国家除了在陷入战争及灾难的非常时期外，在承平期间，应由社会之力来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政之力量。也就是说，向人民提供福利的活动只是国家的一项补充性的功能。[49]应该说，国家辅助性理论的提出是有其历史背景的，就福斯多夫本人提出该理论也颇令人玩味。1938年当纳粹势力在德国甚嚣尘上的时刻，福斯多夫发表了他的重要论文《当成是服务主体的行政》，主张以行政机关为代表的国家权力应该深入人民的生活，对人民的生活进行照顾。这种思想将国家的积极干预任务发挥到了极致，也为纳粹建立极权统治提供了口实。因此，二战后，福斯多夫首先对自己的理论作出了反思，国家辅助性作用理论可被看作是对他的生存照顾理念的修正。由创作者本人所作的反思以及对法西斯统治的切肤之痛使国家辅助性作用理论得到了学者的支持。宪法学者彼德斯、卫斯顿菲、依计热相继阐述，被看作是新自由主义在社会法治国升起之萌芽。[50][page]

　　四、 展望-行政法中人的复归

　　行政法上的人经历了一系列的嬗变，警察国时期到自由法治国时期，人从不受保护到在平等的抽象的法律人格下的广泛保护，这是人的本质、人权的回归；自由法治国时期到社会法治国时期，人从独立面对社会的、最少受到国家干预的理性人到必须在国家的保护下避免经济强者对其侵害的柔弱人，这是人性的回归和人权的再发现。应该说，人在行政法中逐渐从边缘走向中心，名称上的客体正在成为事实上的主体，这一现象是令人可喜的，但是，诚如本文开头所述，这并不是行政法上的人的形象的终点，而毋宁是起点，更确切的说是，行政法需要再次向私人复归。

　　法学、神学、医学并称是世界上最古老的学问，人们需要它们的原因就在于它们能够解除人类的痛苦，神学解除人们的精神痛苦，医学医治人们身体上的疾病，法学则是解决人类的社会问题。[51]行政法作为面向未来的社会的形成活动，它不仅要解决传统公法上的国家与私人之间的纠纷，还要为私人在社会中遇到的起因于社会、经济、信息方面的不平等的痛苦提供对策。[52]人的形象虽然经历了嬗变，但是无论是自由法治国，还是社会法治国，行政主体仍然占据着思想和行为上的中心，也正因为这样，才出现了即使社会法治国中行政积极地为私人提供保护和方便，但是私人的形象却恰恰是弱者，是需要保护的弱者，因为是弱者才给与保护。这是因为在行政法建构一个人时，受长期以来行政主体地位思想的影响，它自觉不自觉把人作为自己的客体，即把人对象化了。这正是马克思、韦伯、卢卡奇和法兰克福学派担心的现代人挥之不去的梦魇-异化或者说物化。技术和制度不断地吞噬着它们的制造者：人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。人被迫进入了非自然的存在，置身于生存的裂伤中，他的尊严也被戕害。法律的职业化和专门化使现代行政法也越来越像一门技术，它通过行为模式和责任制度的确立，使人无往而不在法律形成的“制度化事实”之中。[53]法相对于人，相对于人的全面发展来说，法只是手段或者工具。法是人的创造物，他要凌驾于任何具体的个人之上，而不是凌驾在作为整体的人之上。也不能凌驾于抽象的人之上。否则，就是法的异化，就是对其主体－人自己的反动。[54]由此看来，现代行政法不仅不能解决人的异化问题，反而可能会促进人的异化。而要改变这种异化或者物化的状态，就必须重新寻找人的主动性和能动性，用德国法学的术语来说，国家要努力将法律上的客观权利转化为个人的主观权利。这一转化是主要是通过个人积极参与法律行为来实现的。也就是说，法律上一个私人的呈现，既是国家积极建构的过程，同时也是个人努力自己“主体化”的自我建构过程。因此，要使个人在这一过程中，觉得自己不只是法律适用的一个对象，要获得一种自主性，乃至伯尔曼所说的像宗教一般的信仰，个人就必须把他看作是法律的制定者，或者说法律是与他对公正的理解和感情是一致的。[55]所以，行政法中人的复归就是人的主体性的复归。现代宪政的发展已经为这种复归做好了思想准备。宪法对公民权利的保障从以前的侵害禁止转移到有效保护，宪法上的权利不单单是国家侵害个人自由的“隔离网”，更多的成为公民向国家诉求的“弹射器”，政治民主化的要求使公民权利充分渗透行政权力，公众认识到过去从程序上和司法审查上限制行政机关的权力，只能保障个人的利益不受行政机关侵犯，不能保证行政机关的活动符合公共利益，也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利和服务。70年代以后，法院主要追求更积极的目的，扩大公众对行政程序的参与，监督行政机关为公众提供更多的福利和服务。[56]日本行政法上除前述参政权以外，最近的许多法律承认国民享有参与行政机关意志形成的各种程序上的权利，并给与足够的重视。[57][page]

　　人为何物？权利为何物？人是否是强者，因而要把命运委任给他本身；人是否是弱者，需要法律无微不至的保护，这是行政法进一步发展需要思索的命题。

　　五、 中国行政法上的人的建构-由乔占祥想到的

　　中国行政法上人的形象是什么？这是一个不容易回答的问题，这不仅是由于我们长期以来行政法的缺失，现代意义上的行政法从1989年《行政诉讼法》的颁布到现在不过十多年的时间，同时中国作为一个后发展国家，行政法究竟采用何种模式还处于不停的转换过程中，从很大程度上讲，今天中国行政法处于何种时期，是警察国家时期，还是自由法治国，亦或社会法治国，还很难讲，概括为一个混合的形象虽然中庸但是也许更公正一些。然而，近来的一些新气象的发生，为我们重新审视这一问题提供了契机：

　　2000年12月21日，铁道部依据《国家计委关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》（简称批复），发出《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（简称通知），有关铁路局依据此通知对旅客列车的票价实行上浮。河北某律师事务所律师乔占祥在春运期间购买了石家庄至磁县、石家庄至邯郸车票，票价比平时分别多了5元及4元。对此乔占祥认为铁道部上浮车票票价的行为侵犯了他本人及广大旅客的合法权益，遂于2001年1月18日向铁道部递交复议申请，要求铁道部撤销春运期间上浮火车票价的具体行政行为，同时一并提出了对国家计委批复的合法性予以审查的申请。2001年3月19日，铁道部就乔占祥的申请作出维持“通知”的行政复议决定。乔占祥对该行政复议决定不服，依法向人民法院提出行政诉讼，请求人民法院判决撤销该行政复议决定和铁道部的“通知”。在诉状中，铁道部被列为被告，北京铁路局、上海铁路局、广州铁路（集团）公司被列为第三人。[58]

　　案件发生后，引起社会的普遍关注，原因主要是春运期间火车票价格上浮已实行多年，多数人已经习以为常，至少在乔占祥之前，还没有人依照法律规定、通过法律途径就这一事件去讨一个正式说法。但是比期望更多的是人们的疑虑，乔占祥仅仅为了9元钱，而去状告部一级的政府机关，能赢吗？值得吗？乔占祥究竟是一些人眼中的“刁民”还是法律上的“好人”，笔者不由想到德国法学家耶林在1872年发表的论文《为权利而斗争》，在文中他充满激情地写道：

　　为权利斗争是权利人对自己的义务。……对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。

　　对被遭受攻击的具体权利的保护，不但是权利人对自己的义务，而且是对社会的义务。……法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案、警察派出巡逻还不够，每个人都相应地尽其所能加以协助是必要的。当恣意妄为和无法无天的九头蛇希多拉神抬头之时，每个人都有踏上一只脚的命令和义务。受法庇护的人都应该尽其所能为保护法的威力和威信作出贡献。总之，在社会利益上每个人都是为权利而斗争的斗士。……由于个人的权力遭侵害被否定，导致法本身遭侵害、被否定，因此保护主张个人的权力也就是在保护和主张法。……对法理念的亵渎和侮辱比对一人身上的侵害更令人感到痛心之至。虽然不是自己的利益，却能像自己的事一样为被压制的权利而竭心尽力的人，正是这种理想的法感觉-正是这种理想主义，才的的确确是高风亮节者所拥有的特权。[59]

　　无疑，如果按照耶林的标准，乔占祥是理想的法律人的形象，他敢于为了自己的权利而斗争，而这也正是中国行政法所期望的私人的形象。[60]为九元钱打官司，的确有些得不偿失。但这仅是针对个人而言的。对国家而言，这是极有好处的。试想如铁道部一味乱涨价，但由于金额过少，人们均无动于衷，铁道部必然会一如继往地乱收费，甚至变本加厉。如此时有一法律勇士挺身而出与之展开法律斗争，在判例下来后，势必对铁道部的行为产生深远影响。可见，这类案件受惠的实际上并不是原告，而是社会公众。为“多掏了9元票价”而几上北京打了一年官司的乔占祥说“觉得很值”，并称此案输赢并不重要，案件能开庭就具有非常大的法律意义和社会意义，因为它能唤醒人们维护自身权益的意识，同时也能促进我国行政诉讼法律方面的日趋完善。[61][page]

　　也许，通过人的主体性的张扬，中国行政法所要建立的是这样的关系：个人有权利，国家有权威；个人不是屈从于国家的管理，而是基于对法律的信仰和对国家权威的认同而自觉服从；个人没有因为服从国家而丧失自由和权利，而是获得更多的发展机会；国家把自己的权力看作个人发展的手段，认识到自己的权威来自民众的认同和支持，来自权力的自我约束而非来自暴力。[62]

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　　[1] 本文的写作主要受拉德布鲁赫：《法律上的人》、星野英一：《私法上的人》、谢鸿飞：《民法中的“人”》的影响，但是由于命题本身的宏大和作者对行政法上具体制度沿革的陌生，使本文的写作只能从宏观的理论层面予以分析，同时由于外国各个时期行政法规资料的缺乏，更加大了作者驾驭本命题的难度，敬请各位方家指正。

　　[2] 王锴（1978－ ），陕西汉中人，中国人民大学法学院2001级宪法与行政法硕士研究生。

　　[3] 方世荣在《论行政相对人》一书对研究行政相对人的意义阐述颇多，虽然他是从比较微观的角度来研究行政法上的人的，但就意义而言并没有不同。

　　[4] 这主要是德、日等大陆法系国家的行政法学的研究框架，我国也类同，英美法系国家的行政法主要由行政程序和司法审查构成，主要是控权，其重点也自然是放在行政权身上。

　　[5] 戒能通孝著《对行政法及行政法学的疑问》，转引自方世荣著《论行政相对人》，中国政法大学出版社，2000年版，第2页。

　　[6] 这些所谓的理论与其说是中国学者对整个行政法理论沿革尤其是国外行政法理论的总结，不如说是中国学者自己的观念历程而已，因为就国外行政法理论而言，并不存在某种单一的冠之以“某某论”的思潮，他们更多是多重理论的混合，但是，从行政主体-人的关注重心转移的趋势却在中外是相同的。

　　[7] 参见方世荣著《论行政相对人》，中国政法大学出版社，2000年版，第196页。

　　[8] 程序的“双刃剑”效应有时还体现在行政机关常常将复杂繁琐的部门内部的程序强加给国民，其目的不是为了保护国民的权益，对行政行为从程序上进行限制，相反是限制国民的行为，带来了事务处理的拖延、不彻底的弊端。参见南博方著，杨建顺、周作彩译《日本行政法》，中国人民大学出版社，1988年版，第78页。

　　[9] 参见方世荣著《论行政相对人》，中国政法大学出版社，2000年版，第6—7页。

　　[10] 参见陈新民著《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001年版，第105页。

　　[11] 比如，在1999年出版，由姜明安教授主编的全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》中就没有涉及行政法律关系的内容。

　　[12] 这种优势地位从行政主体这个名称本身，以及行政相对人也被称为行政客体这种提法中都可以看出，以至于日本行政法著作中为了避免这种印象，将行政主体改称为行政体。参见室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年版，第41页。

　　[13] 王成栋：《行政法律关系基本理论问题研究》，载《政法论坛》2001年第6期。

　　[14] 胡珀：《正确认识行政法律关系》，载《甘肃行政学院学报》1999年总第31期。

　　[15] 罗豪才、方世荣：《论发展变化中的中国行政法律关系》，载《法学评论》1998年第4期。

　　[16] 翁岳生主编《行政法》（上），中国法制出版社2002年版，第66页。

　　[17] 值得注意的是，国家与社会二元论仅为大陆国家所支持，英美国家则将国家视为社会的一部分，但这只是英美社会介于国家与社会之间的多元组织蓬勃发展的结果，并不能完全在理论上否定二元论，在多元国家中国家与社会仍有区分的必要，在于对社会多元利益、多元需求、自由市场经济的调节，都需要由处于社会之外的国家来进行。参见葛克昌著《国家学与国家法-社会国、租税国与法治国理念》，月旦出版社股份有限公司，1996年版，第31—32页。[page]

　　[18] 马克思著《论犹太人问题》，转引自葛克昌著《国家学与国家法-社会国、租税国与法治国理念》，月旦出版社股份有限公司，1996年版，第20页。

　　[19] 作为西方法律起源的罗马法很早就有了公法与私法的分离，但是与私法成为人类法律发展史上永远的思想宝库相比，公法留给我们的也许就只剩下这一分类的意义了。对此我们不能不怀疑，已经有了公私法的划分何以没有公私法的平行发展，甚至是如此之大的差距，问题究竟出在公法本身还是历史的偶然所致？国家社会二元论也许给出了上述问题的答案，即古罗马社会虽然存在观念上的公私法的分离，但是在现实中却没有公私法分离的基础。当然古罗马社会公私法融合的理由并不类似于中世纪国家完全介入市民生活，而更像亚里士多德所描述的公民在一个合法界定的法律体系下结成的伦理-政治共同体。何增科：《市民社会概念的历史演变》，载《中国社会科学》1994年第5期。

　　[20] 马克思著《黑格尔法哲学批判》，转引自葛克昌著《国家学与国家法-社会国、租税国与法治国理念》，月旦出版社股份有限公司，1996年版，第21页。

　　[21] 《马克思恩格斯全集》第1卷第440、443页，转引自孔祥俊：《民法上的人、自然人、公民》，载《法律科学》1995年第3期。

　　[22] 石本雅男著《法律人格的理论和历史》，转引自星野英一著，王闯译《私法中的人-以民法财产法为中心》，载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版。

　　[23] 《马克思恩格斯全集》第1卷第284页，转引自孔祥俊：《民法上的人、自然人、公民》，载《法律科学》1995年第3期。

　　[24] 翁岳生编《行政法》（上），中国法制出版社，2002年版，第47页。

　　[25] 相关论述见毛雷尔著《行政法学总论》（高家伟译，法律出版社2000年版）第14页“对历史的发展的研究应当在理解现代行政状况所必要的范围内进行，因此下文的介绍从近代开始”，韦德著《行政法》第17页（楚建译，中国大百科全书出版社1997年版）“现代形式的行政法直到17世纪下半叶才出现”。杨建顺著《日本行政法通论》（中国法制出版社1998年版）第52页，在被称为行政法的“母国”的法国，行政法早在18世纪末期，随着资产阶级革命的胜利得以创立。

　　[26] 由于各国的国情不同，其行政法的发展时期并不一致，因此，采用德国学者的分期方法的原因在于它的完整性所具有的学理上的意义，或者说是对于典型情况的一般概括。

　　[27] 迈耶著，刘飞译《德国行政法》，商务印书馆，2002年版，第42页。

　　[28] 当然，这里的警察已不单单是治安、交通、税收，它实际上涵盖了一切的行政机关，迈耶指出，警察国家中的法，是一个概括的名词，使得所有的管理都成为可能。参见翁岳生主编《行政法》（上），中国法制出版社，2002年版，第49页。

　　[29] 迈耶著《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆，2002年版，第53页。

　　[30] 同上第55页。

　　[31] 同上第49页。

　　[32] 韦德著，楚建译《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第17页。

　　[33] 杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第68页。

　　[34] 毛雷尔著，高家伟译《行政法学总论》，法律出版社，2000年版，第16页。

　　[35] 韦德著，楚建译《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第18页。

　　[36] 王名扬著《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995年版，第48页。

　　[37] 奥里乌著，龚觅等译《行政法与公法精要》（上），辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第101—102页。[page]

　　[38] 杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第58页。

　　[39] 这里警察的含义不同于警察国家时期警察的含义，警察国家时期警察行为不仅是一种维持社会公安秩序的治安警察，还几乎涵盖了所有的行政领域，进入自由法治国家后，警察又退化成为只是单纯的治安警察。

　　[40] 拉德布鲁赫著《法律中的人》，转引自星野英一著，王闯译《私法中的人-以民法财产法为中心》，载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版。

　　[41] 参见陈新民著《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001年版，第97页。

　　[42] 参见王和雄著《论行政不作为之权利保护》，三民书局，1994年版，第9页。

　　[43] 翁岳生主编《行政法》（上），中国法制出版社，2002年版，第60页。

　　[44] 参见王名扬著《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995年版，第58页。

　　[45] 里佩尔著《职业民法素描》，转引自星野英一著，王闯译《私法中的人-以民法财产法为中心》，载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版。

　　[46] 杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第211页。

　　[47] 马尔库塞著，张峰、吕世平译《单向度的人》，重庆出版社，1988年版，第42—43页。

　　[48] 陈新民著《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社，2001年版，第8—9页。

　　[49] 陈新民著《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001年版，第85页。

　　[50] 有关国家辅助性理论可参见陈新民著《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社，2001年版，第189—193页。

　　[51] 参见南博方著，杨建顺、周作彩译《日本行政法》，中国人民大学出版社，1988年版，第1页。

　　[52] 从某种程度上讲，现代社会再次出现了市民社会与政治国家融合的趋势，原因在于国家政治性的减弱和公共性的兴起，私人领域于公共领域的界限变得模糊。相关论述参见石佑启著《公共行政改革与行政法学范式的转变》，载罗豪才主编《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。

　　[53] 相关论述参见麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版。

　　[54] 卓泽渊著《法的价值论》，法律出版社，1999年版，第534页。

　　[55] 参见谢鸿飞：《现代民法中的人-观念与实践》，载中评网。

　　[56] 王名扬著《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995年版，第57，59页。

　　[57] 杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第194页。

　　[58] 罗豪才主编《行政法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第588页。

　　[59] 参见耶林著，胡宝音译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争-梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》第12、29、30、31页，中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版。

　　[60] 虽然耶林的主张更多是针对私法上的人来讲的，但是同时他也说，“此斗争的利益绝不仅限于私法和个人生活，不仅如此它还将远远超越这些领域存在。……如果个人的法感情在私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁，……那么当这种奴性的萎缩的麻木的法感情，遇到不是个人而是有关全民族的权利侵害时，诸如针对政治自由的谋杀计划，宪法毁弃或颠覆，对敌攻击等问题，谁又会相信他会摇身一变，感情饱满、精力充沛地投入行动。”可见，在耶林的眼中，公法上包括行政法上的为权利而斗争更是私法上的斗争的升华，是对人的更高的道德要求。参见耶林著，胡宝音译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争-梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》第37页，中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版[page]

　　[61] 参见《乔占祥告铁道部终审败诉 此案意义远超“输赢”本身》，载人民网。

　　[62] 孙国华、朱景文主编《法理学》，中国人民大学出版社，1999年版，第221—222页。