工伤精神损害赔偿的思考

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2001年3月10日起施行，《解释》对精神损害赔偿的范围、方式和标准等问题作出了明确的规定。工伤职工能否依据《解释》的规定向用人单位请求工伤精神损害赔偿，引起了笔者的思考。

　　一、工伤及工伤的严重性

　　1、工伤的概念

　　工伤或职业伤害是指各类企业职工在执行工作职责中因工负伤、致残、致死的事故。在国际劳工术语中，职业伤害又称职业事故，包括劳动者工伤事故和职业病两类伤害。

　　2、职业伤害的严重性

　　中华人民共和国建国以来，党和政府历来十分重视劳动保护，但由于各种原因生产事故和职业病依然大量存在。有关资料表明：“八五”期间，各类事故死亡共计46万多人。1997年，各类事故死亡10万人左右，其中：交通事故死亡7.4万人，各类矿山事故死亡1万人左右，非矿山企业死亡0.63万人。职业病方面，每年新增尘肺病1.3万例，每年有5000名左右老尘肺病人死亡，目前累计存活的尘肺病人为41万（《工伤保险政策知识读本》，《21世纪安全生产教育丛书》编写组，中国劳动社会保障出版社，2000年7月第一版，第3页）。

　　近年来，全国重特大安全事故频频发生，一次造成几十乃至上百人死亡已是司空见惯，举国震惊。仅2002年上半年全国就发生各类伤亡事故2014起，死亡3393人。这样的悲剧不仅给死伤者的亲属造成了无法弥补的痛苦，也给国家和社会造成了无法挽回的损失。

　　触目惊心的伤亡故事

　　7月8日，黑龙江鹤岗鼎盛煤矿发生特大瓦斯爆炸事故，造成井下作业的44人全部遇难。

　　7月4日，吉林省白山市江源县富强煤矿发生特大瓦斯爆炸，造成39名矿工死亡。

　　6月22日，山西繁峙县义兴寨金矿发生特大爆炸事故，事后矿主藏匿尸体灭迹，已知有37人死亡。警方已抓获7名参与藏匿“6.22”矿难遇难者尸体的犯罪嫌疑人。

　　6月20日，黑龙江鸡西矿务局城子河煤矿西二采区发生瓦斯爆炸事故，造成115人死亡。

　　4月8日，黑龙江省鸡西矿务局东海煤矿五采区194采煤工作面发生瓦斯爆炸事故，死亡24人。

　　2001年7月22日，江苏省徐州市贾汪区岗子村五副井发生瓦斯煤尘爆炸事故，死亡92人。

　　2001年4月21日，陕西省韩城矿务局下峪口煤矿一个无证非法小矿井发生特大瓦斯爆炸事故，造成48人死亡。

　　2000年11月25日，内蒙古大雁煤矿发生特大爆炸事故，死亡51人，伤12人。

　　2000年9月28日，贵州木冲沟煤矿特大瓦斯爆炸事故造成150多人死亡。

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　　有资料显示：1999年煤矿企业有6343名矿工死亡；2000年为5798人；2001年死亡5670人；2002年已死亡3400多人。这一连串数字固然怵目惊心，但有关方面表示，实际死亡人数肯定比公布的还要高（“让悲剧不再重演”，廖移海，《中国工人》杂志，2003年第4期，第15页）。

　　据新华网报道，截至2003年4月29日11时25分，伊拉克战争进行了40天，美军在伊拉克战争中的死亡人数已达137人，其中114人在作战行动中死亡或死于误伤，另外23人死于事故。美军另有495人受伤。

　　在报道的工伤死亡事故中，有些工伤事故死亡人数超过伊拉克战争美英死亡人数，足见工伤事故的严重性。

　　二、现行工伤待遇的法律规定

　　1996年8月12日，原劳动部发布了《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号），并于1996年10月1日起实施。

　　《企业职工工伤保险试行办法》既保持了政策的连续性，又对工伤保险制度进行了改革，全文共10章63条，对工伤保险任务、实施范围、工伤认定、评残标准、劳动鉴定、待遇项目、支付标准、基金制度、当事人责任、争议处理、管理实施等问题做了基本规定。

　　工伤待遇项目和基本标准：

　　1、工伤医疗待遇-包括挂号费和就医路费在内的有关费用全额报销；住院治疗期间发给住院伙食补助费，为因公出差伙食补助标准的2/3（见17条）。此项待遇可进入统筹。

　　2、工伤津贴待遇-在工伤医疗期内停发工资，改为按月发给工伤津贴。其标准相当于本人受伤前月工资收入，医疗期满后或评残后停发，改为伤残待遇或上班时领取工资（见19条）。医疗期根据伤病情况定为1-24个月，最严重者不超过36个月（见18条）。此项待遇暂不统筹，由企业支付。

　　3、工伤护理费-评残时确认符合护理条件的，定为全部、大部分和部分护理3级，1级每月发给当地职工平均工资的50﹪，2级为40﹪，3级为30﹪（见20条）。此项待遇可进入统筹。

　　4、残疾辅助器具费-因工残疾职工为辅助日常生活或生产劳动需要经批准配置辅助器具的，按国内普及型标准报销（见21条）。此项待遇可进入统筹。

　　5、因工伤残抚恤金-对被评定为1-4级伤残的，办理工伤退休，按月发给伤残抚恤金（概念上区别于养老金），1级为本人工资的90﹪，2级为85﹪，3级为80﹪，4级为75﹪。此项待遇可进入统筹。评为5-6级的，企业难以安排工作时也按月发给70﹪（见22条、24条）。

　　6、一次性伤残补助金-对评上伤残等级的按伤残程度分别不同标准一次性支付，1级发给本人工资24个月，2级22个月，以后各级级差2个月工资，至10级为6个月（见22条、24条）。

　　7、易地安家补助费-对评为1-4级的伤残职工，需要易地安家时，一次性发给当地（指本省、自治区、直辖市上年度，下同）职工平均工资6个月的安家补助费（见22条）。此项待遇由企业发给。

　　8、丧葬补助金-按当地职工平均工资6个月的标准一次发给（见25条）。此项待遇可进入统筹。

　　9、供养亲属抚恤金-按月发给工亡者生前符合供养条件的亲属，配偶为当地职工平均工资的40﹪，子女等到其他供养亲属为30﹪，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准上加发10﹪。抚恤金总额不能超过死者生前本人工资（见25条）。此项待遇可进入统筹。

　　10、一次性工亡补助金-一次性发给死者生前亲属，标准为当地职工平均工资48个月至60个月的幅度，具体执行标准由各省、自治区、直辖市确定（见25条）。此项待遇可进入统筹。

　　国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》，于2004年1月1日起施行。《工伤保险条例》规定的因工伤残抚恤金（见33条）、一次性伤残补助金（见33条、34条、35条）、丧葬补助金（见37条）、供养亲属抚恤金（见37条）、一次性工亡补助金（见37条）等与《企业职工工伤保险试行办法》的规定一致。

　　由于我国地域辽阔，地区之间经济发展不平衡，目前有些省、市已建立工

伤社会保险，有些地方至今未建立工伤社会保险。已建立工伤社会保险的地方，企业也并非将所有的劳动者都列入工伤社会保险名单，未列入工伤社会保险名单的劳动者以及未建立工伤社会保险的地方，仍然执行1951年原政务院公布的《中华人民共和国劳动保险条例》。《劳动保险条例》既没有一次性伤残补助金，也没有一次性工亡补助金，丧葬费、供养亲属抚恤金等比《企业职工工伤保险试行办法》的规定更低。虽然《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”但是，一方面《工伤保险条例》生效时间是2004年1月1日，现阶段未发生法律效力。即使《工伤保险条例》发生效力，其规定的工伤保险待遇仍然很低。另一方面，用人单位应当参加工伤保险而未参加，发生工伤事故，用人单位仍按《工伤保险条例》规定的项目和标准支付工伤职工工伤待遇，这种规定实际上是对未参加工伤保险的用人单位的放纵，不利于工伤社会保险工作的开展。用人单位未参加工伤保险的，工伤职工有不能实现工伤待遇的可能，因此，笔者认为，对未参加工伤保险的用人单位，应实行惩罚性的赔偿规定。

　　工伤事故的发生固然有多方面的原因，但工伤待遇规定与民法规定相比，明显表现出工伤待遇规定偏低，对劳动者保护不力，用人单位法律责任不明确等问题。因此，应全面保护劳动者的合法权益，通过各种途径和办法减少工伤事故的发生。笔者认为，工伤精神损害赔偿，既是减少工伤事故发生的措施之一，也是法律的应有之意。

　　三、工伤能否适用民法的问题

　　工伤能否主张精神损害赔偿，首先要解决工伤能否适用民法的问题？这个问题实际上是劳动法与民法的关系问题。理论上普遍认为，广义上的劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的各种法律规范的总称，包括《劳动法》、《工会法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律法规。因此，民法及其他法律中调整劳动关系的法律规定本身就是劳动法的一部分。其次，劳动法与民法是特殊法与一般法的关系，劳动法是特殊法，民法是一般法。劳动法有规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。其三，《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第52条也规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《安全生产法》和《职业病防治法》均规定工伤职工除依照工伤保险法规享有工伤保险待遇外，仍有权依照民事法律向用人单位主张工伤赔偿责任。从上述法律规定中不难看出，民事法律调整劳动者与用人单位之间工伤事故关系。

　　按照民法理论与实务的主张，工伤事故的性质是侵权行为，由《民法通则》关于侵权民事责任的法律规范调整。最高人民法院1988年10月14日（88）民他字第1号《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》认为：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。这一批复性司法解释并未确定这种行为的性质，但经最高人民法院批复并在《最高人民法院公报》上发表的这一案例，却是按照《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”和第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”的规定判决的，认定其侵权性质，是十分清楚的。学者认为，本案事实为受雇工人在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为（《民法学说判例与立法研究》，梁慧星，中国政法大学出版社，1993年版，第271页）。实务和理论虽然一种认为是一般侵权行为，一种认为是特殊侵权行为，但除了这些差异外，认为工伤事故是侵权行为，则是完全一致的（《侵权法实务全书》，杨立新主编，吉林人民出版社，1999年版，第349页）。

　　经最高人民法院批复并在《最高人民法院公报》上发表的“工伤概不负责”的案例，表明了人民法院处理工伤事故的两个态度，一是劳动法没有规定时，适用《民法通则》的有关规定，二是工伤事故责任是一种民事侵权责任。

　　四、精神损害赔偿

　　精神损害，按一般观念和理论上具有影响力的学说，是指精神痛苦和肉体痛苦。一个人的隐私被非法披露，或者在商场购物时被非法搜身，往往会产生焦虑、愤怒、怨恨、屈辱等种种不良的情绪和感情；身体受到伤害，导致肢体残疾、容貌被毁，也会同时造成巨大的肉体痛苦和精神痛苦。有的人终生悲伤压抑，了无生趣；有的人因人格尊严受到极大伤害，难以承受精神上的痛苦和屈辱而决意轻生。精神损害赔偿就是使加害人对此种精神损害承担的财产责任。《民法通则》第120条规定的“赔偿损失”，包括对精神损失的赔偿。

　　以金钱的方式赔偿公民的精神损害，责任的形式与损害的性质其实并不一致。精神损害赔偿的目的在于抚慰，在于使受害人感到侵权人受到了法律上应有的惩罚，感到自己所受的伤害得到某种程度的补偿。所以在很多国家，精神损害赔偿称为“抚慰金”。

　　五、精神损害赔偿的范围

　　关于精神损害赔偿的范围问题，《解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”根据该条规定，生命权、健康权受到侵害的，可以依据该条的规定主张精神损害赔偿。工伤职工在执行工作职责中生命权、健康权受到侵害，符合《解释》精神损害赔偿的规定，工伤职工可以依据《解释》的规定向用人单位主张精神损害赔偿。

　　六、精神损害赔偿的方式及工伤补偿存在的问题

　　《解释》第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”该条中的残疾赔偿金和死亡赔偿金，除了在《国家赔偿法》中有此表述外，其他法律中未见此表述。《国家赔偿法》第27条规定：造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工

资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工平均工资的二十倍。造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资的二十倍。

　　根据《企业职工工伤保险试行办法》第22条、第24条和《工伤保险条例》第33条、第34条、第35条的规定，职工因工负伤的，工伤保险机构应当支付工伤职工6-24个月本人工资的一次性伤残补助金，其中：1级为本人工资的24个月，2级为22个月，3级为20个月，4级为18个月，5级为16个月，6级为14个月，7级为12个月，8级为10个月，9级为8个月，10级为6个月。职工因工死亡的，根据《企业职工工伤保险试行办法》第25条和《工伤保险条例》第37条的规定，工伤保险机构应当支付省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48-60个月的一次性补助金，具体标准由省、自治区、直辖市确定。根据因工负伤和职业病的评定标准，1级至4级为全部丧失劳动能力，5级至6级为大部分丧失劳动能力，7级至10级为部分丧失劳动能力。根据上述规定，职工因工死亡，最多只能获得5年工资的一次性工亡补助金，而根据《解释》的规定，死亡精神损害赔偿金为国家上年度职工平均工资的二十年。同是死亡的后果，两者相差15年的工资差距。在残疾问题上，部分丧失劳动能力，国家赔偿为十年，而工伤补助金，最高为十六个月。全部丧失劳动能力的，国家赔偿为二十年，而工伤一次性伤残补助金最高为二年。

　　从上述规定中可以看出，工伤职工得到的是一次性伤残补助金或一次性工亡补助金，而不是精神损害赔偿所指的残疾赔偿金或死亡赔偿金，且精神损害赔偿与工伤补偿存在巨大的差距，因此工伤职工除依法享有工伤社会保险待遇之外，仍可以依据《解释》的规定向用人单位主张精神损害赔偿。

　　七、工伤精神损害赔偿法律关系的性质

　　工伤精神损害赔偿法律关系是劳动法律关系，还是一般民事法律关系？工伤职工与用人单位之间因职业伤害发生工伤精神损害赔偿争议，是向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，还是直接向人民法院提起民事诉讼？笔者认为，工伤精神损害赔偿争议是劳动争议，工伤职工与用人单位之间发生工伤精神损害赔偿争议，应向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。主要理由是：1、工伤精神损害赔偿争议的主体一方是用人单位，另一方是在用人单位从事劳动受到人身伤害的劳动者，劳动者与用人单位之间存在劳动关系。2、工伤精神损害赔偿产生的原因是劳动者在劳动过程中受到人身伤害，劳动者与用人单位之间因劳动者因工负伤双方形成劳动的权利和义务。3、最高人民法院关于精神损害赔偿的《解释》是广义上的劳动法。4、《工伤保险条例》第63条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”按照该条规定，无营业执照或者未依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与工伤职工就工伤赔偿数额发生的争议是劳动争议。工伤精神损害赔偿是工伤赔偿，因此工伤精神损害赔偿是劳动争议。

　　八、过错责任的问题

　　工伤精神损害赔偿应贯彻过错责任原则，即工伤是由劳动者故意或者重大过失造成的，以及用人单位对工伤事故的发生没有过错或者用人单位的过错对工伤事故的发生只起到次要作用，笔者认为，用人单位不应承担工伤精神损害赔偿责任。在工伤事故中，劳动者的过错行为是工伤事故发生的次要原因或者劳动者对工伤事故的发生没有过错，以及工伤事故是用人单位故意造成或者用人单位的过错是工伤事故发生的主要原因，用人单位应承担精神损害赔偿责任。

　　九、工伤精神损害赔偿有利于减少工伤事故

　　《企业职工工伤保险试行办法》施行后，工伤保险待遇过去由用人单位支付逐渐转变为由工伤社会保险经办机构支付。由于职工工伤保险待遇由工伤社会保险经办机构支付，用人单位不再支付工伤保险待遇，发生工伤事故，对用人单位经济利益没有影响，用人单位防止工伤事故发生的积极性不高。工伤事故发生后，由工伤社会保险机构支付工伤职工工伤保险待遇，由用人单位支付工伤职工工伤精神损害赔偿，这种工伤事故责任的分摊方式，一方面可以更有效地维护工伤职工的利益，另一方面由于用人单位承担了部分工伤费用，可以调动用人单位防止工伤事故发生的积极性，减少工伤事故的发生。