证人拒绝作证权的立法建构

　　对适格的证人而言，出庭作证是其一般义务。但是，按照有原则必有例外的法律逻辑，在证人作证可能损害其他国家、社会利益的情况下，证人享有拒绝作证权，即使其证言对案件事实的认定具有重要意义。这是诉讼公正多元价值观的体现，是利益权衡的一个具体要求。证人拒绝作证权本身是一个复杂的规则体系，可以分为如下四个方面：

　　（一）职业特权规则

　　所谓职业特权，是指为了保护特定职业群体的共同体利益以及有关的国家利益、社会利益和个人权益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况依法享有拒绝作证的权利。这里所说的特权，是指针对作证义务的原则性而言的例外权利，并非法外特权。

　　1.律师的拒绝作证权。律师拒绝作证权是律师职业道德、社会信任感和司法制度健康发展的客观需要，是理性权衡相互冲突的各种利益的结果 .

　　律师拒绝作证权同时是律师保守职业秘密的义务。对委托人或者其他与律师发生职业关系的案外人而言，律师承担保密的义务；对公安司法机关而言，该保密义务则表现为律师的拒绝作证权。我国现行法的缺陷在于只规定了保密义务，而没有规定拒绝作证权，如同畸形的独轮马车。1996年《律师法》第33条、中华全国律师协会1996年《律师职业道德和职业纪律规范》第9条是这方面的典型。

　　（1）主体。从内部结构来看，律师并非拒绝作证权的唯一主体。律师不得公开所知道的委托人或者案外人的隐私，除非事先得到委托人或者案外人的同意。因此，就主体结构而言，委托人、案外人以及其他秘密所有人、秘密的管理人是律师拒绝作证权的内部主体，而律师是针对公安司法机关的外部权利主体。需要注意，这里所说的律师是职业意义的律师群体，不仅包括取得律师执业资格的人员，而且包括律师助理、实习律师等。

　　（2）客体。从中外现行法的规定来看，律师对从事职业活动过程中知悉的如下事项享有拒绝作证权：

　　第一，国家秘密。《保密法》第2条规定，国家秘密是关系国家安全和利益，依照法律程序规定，在一定时间内限于一定范围人知悉的事项。第3条规定，任何组织或者个人都有义务保守国家秘密。《刑法》第398条规定了严重泄密行为的刑罚。对国家秘密而言，律师的拒绝作证权只是外在的表现形式。

　　第二，商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　第三，个人隐私。个人隐私是指因可能损害个人名誉或者身心健康，委托人或者案外人不愿意公开的有关个人生活、工作的任何情况，但犯罪行为事实例外。

　　第四，律师工作成果。在开庭审理之前，律师为了进行诉讼而进行信息性或者创造性的准备活动，例如所纪录的证人陈述、有关本案的法律意见等，律师有权拒绝提供。该特权又被称为工作成果特权，其目的是为了保护律师的工作成果被对方当事人攫取，防止投机取巧、不劳而获。该特权主要适用于先悉程序。

　　第五，其他委托人或者案外人明确表示不要公开的事项。1993年13月17日司法部《律师职业道德和执业纪律规范》第14条规定了这种情形。学理上对此存在争议，没有形成通说。

　　（3）时间。一般认为，需要保守的秘密应当限于从事职业活动期间知悉的事项；除非法律另有规定，律师的保密义务在职业关系终止之后始终存在。

　　（4）滥用权利禁止。律师利用拒绝作证权从事与职业不相关或者违反职业道德的活动，例如帮助当事人从事违法犯罪行为，妨害公安司法机关执行公务，构成滥用权利，应当承担法律责任。

　　（5）法律责任。从中外法律规定来看，律师泄密或者滥用拒绝作证权的，将收到如下方面的制裁；[page]

　　第一，行政处罚。包括罚款、吊销执业执照等。

　　第二，刑罚。包括罚金、自由刑。例如台湾地区刑法第316条。

　　2.医师的拒绝作证权。这是指对医生在执行职务时被信赖告知或者所知悉的他人秘密事项，医生有权拒绝作证。该特权的理论基础是个人隐私保护、医生的职业群体利益和有效治疗。按照主体的不同，可以分为基于一般的医生患者关系产生的拒绝作证权和基于精神医生与患者之间关系产生的拒绝作证权。

　　（1）主体。对拒绝作证权而言，患者在医患关系是权利主体，医生在针对公安司法机关时是权利主体。经患者准许，医生有就所知悉的事项作证。

　　（2）客体。限于出于治疗或者护理目的而进行的必要交流事项，出于诉讼中的医学检查、逃避犯罪等目的的交流事项，不属于保密和拒绝作证权的范畴。

　　（3）责任。从实在法来看，主要是行政处罚和排除妨害诉讼的强制措施。例如我国《执业医师法》第37条规定的警告、责令停业6个月、吊销执业证书。

　　3.宗教人士的拒绝作证权。牧师等神职人员、宗教人士对他人基于信赖关系而被告知的个人隐私事项，有权拒绝作证。该特权的理论基础是信赖关系、宗教信仰自由、隐私权保护、宗教团体的纪律性。

　　（1）主体。该特权的主体是进行交流的人和神职人员，即使交流人放弃秘密权，神职人员也有权拒绝作证。

　　（2）客体。具体包括宗教忏悔事项、婚姻咨询以及其他个人隐私的事项。

　　（3）责任。由宗教团体的纪律规定，并且实施处罚。

　　（二）反自证其罪特权规则

　　这是指基于反对自证其罪的原则，对可能导致自己受到刑事追诉的事项，证人有权拒绝作证，禁止使用证人证言对该证人进行刑事追诉。该权利的理论基础是“任何人无义务控告自己”、“任何人都不得被强迫作反对自己的证人”以及社会治安方面的利益权衡。

　　1.确认程序。证人必须接受询问；在被询问的过程中，证人必须积极主张该权利。确认的根据是被询问的问题，确认的主体是主持程序的公安司法机关。

　　2.效果。反对自证其罪规则实际上分为两种情形，一是证人的拒绝作证权，二是证人豁免权，即禁止使用证人证言对证人提起刑事追诉，性质上属于使用豁免，但并不因此免除证人的刑事责任（罪行豁免）。

　　3.例外。证人作伪证、虚假陈述时，其证言可以用来对其提起刑事追诉。

　　（三）亲属关系特权规则

　　这是指对为了保护婚姻家庭和亲属关系，针对婚姻家庭关系存续期间的交流事项以及对亲属不利的事项，证人有权拒绝作证。该权利的理论基础是保护作为婚姻家庭基础的信任与和谐、夫妻隐私权保护、夫妻在法律上为一人、司法的人性化等。

　　1.基于婚姻关系的拒绝作证权。这是亲属关系特权的主要方面，其中的问题有：

　　（1）主体。经合法确认或者事实婚姻关系的任何一方均享有拒绝作证权，另一方有权要求对方拒绝作证。我国台湾地区刑事诉讼法第180条规定存在婚约关系的双方也享有拒绝作证权。

　　（2）客体。对此，大体上也有两种做法：一种是限于可能导致对方被刑事追诉的事项，例如台湾地区刑事诉讼法第181条；另一种是对夫妻之间交流的任何事项，任何一方都有权拒绝作证，其中包括对另一方不利的证言，除非夫妻交流时有能够理解其内容的第三人在场。夫妻之间的交流通常被视为隐私，但有第三人在场时说明夫妻并不打算将其交流内容作为隐私，因此不受拒绝作证权的保护。例如美国统一证据规则（1999）第504条b款。

　　（3）存续期间。这里有两种做法。一种是限于夫妻关系存续期间，夫妻关系解除之后，任何一方不再享有拒绝作证权。例如澳大利亚1995年证据法第18条、加拿大证据法第4条。另一种做法是凡是婚姻关系存续期间交流的事项，无论该关系是否解除，任何一方都享有拒绝作证权。例如美国统一证据规则（1999）第504条b款。[page]

　　（4）例外。从中外实在法的规定来看，例外情形有；

　　第一，在夫妻各为一方当事人的刑事自诉或者民事诉讼中；

　　第二，在夫妻一方被指控对对方、子女实施侵权或者犯罪行为的程序中；

　　第三，夫妻就共同犯罪进行的交流事项。

　　（5）程序。当事人应当积极主张基于婚姻关系的拒绝作证权。公安司法人员可以根据案件的具体情况裁量，认为证人作证对婚姻家庭关系的伤害超过证人作证的效果的，决定准许证人不作证。

　　2.基于其他亲属关系的拒绝作证权。其中涉及的特殊问题是：

　　（1）主体。大陆法系国家大多限制为“近亲属”关系的任何一方，而英美法系通常限于父母子女。

　　（2）客体。这里分为两类：一是双方交流的隐私事项，即没有明确表示可以公开的秘密事项；二是可能使近亲属遭受刑事追诉的事项。

　　（四）公共利益豁免规则

　　这是指为了协调发现案件真相与维护公共安全和秩序等方面的不同公共利益之间的冲突，对经依法确认为属于国家秘密或者职务秘密的事项，知晓人有权拒绝作证。在保密的范围方面，公共利益豁免规则与政府信息公开法存在一致性。

　　1.主体：知晓有关国家秘密或者职务秘密的人通常是国家官员和其他公务人员。

　　2.范围。从中外实在法来看，是指经依法确认的：

　　（1）国防、外交等涉及国家安全的秘密。这是为了防止重大国家利益遭受损害。

　　（2）政府机关的讨论纪录和高级政府机关的内部交流材料。这主要是为了保证政府决策时讨论充分，不受外界因素干扰。

　　（3）警务秘密文件。主要是公开会妨害侦查活动或者对警察、证人的人身安全造成危险的事项，以及有关警方情报人员身份的情况。

　　（4）与司法或者准司法活动有关的秘密事项。具体包括评议的内容和记录，司法人员的思想过程的事项，但与收买司法人员、妨害司法犯罪行为有关的情况除外。

　　（5）问题为了公共利益需要保密的事项。这是指被依法确认公务秘密的任何事项。

　　3.程序。法院应当告知有关公共利益豁免的规则，被要求作证的公务人员应当积极主张该权利。

　　4.确认权。这里不同国家存在不同的做法。意大利刑事诉讼法第201条和第202条将职务秘密的确认权赋予法官，将国家秘密的确认权赋予内阁总理涉及国家秘密的事项。加拿大证据法第38条将国家秘密的确认权赋予联邦最高法院。在日本和我国台湾地区，涉及职务秘密的事项，公务人员拒绝作证时，应当将主张的秘密事项交主管行政机关确认和准许。无论是哪一种情形，法院都享有最后的审查决定权。法官在作出决定时应当综合考虑有关因素 .

　　5.效果。因证人主张公共利益豁免而拒绝作证的，法院可以作出如下认定：

　　（1）确认有关证人证言没有证据资格，予以排除；

　　（2）撤消有关的决定或者裁判。