我国合伙共有财产的性质

　　我国合伙共有财产的性质

　　(一)关于合伙共有财产性质的比较

　　1.古代的合伙共有财产

　　合伙具有悠久的历史。在罗马法时，合伙关系就已经相当发达，不仅合伙有相当复杂的分类，而且要求每个合伙人均有义务提供已允诺的投资标的。合伙设置管理人，该管理人有义务提供所获得的红利，为延迟分红而支付利息，并必须汇报账目，也有权为对共同物支付的必要费用和有益费用获得补偿。①这种合伙财产的共有为按份共有。

　　在我国古代，关于合伙的记载比罗马法还要早。在春秋时期;管仲与鲍叔牙之间就在合伙经商，产生合伙共有财产。《史记·管晏列传》记载：“管仲日：吾始困时，尝与鲍叔贾，分财利多自与，鲍叔不以我为贪，知我贫也。”生动地记载了这个时期的合伙共有财产关系。

　　我国近代，《大清民律草案》在债权编契约一章的第十四节规定了合伙，从第’796条至第834条共29个条文规定了合伙合同的规则，其中大部分条文规定的是合伙共同财产关系。《民国民律草案》在债权编第二章契约中的第十六节规定了合伙，从第655条至第688条共34个条文规定了合伙关系，其中最主要的就是合伙共有财产关系。在国民政府制定民法典中，对合伙共有关系作了详细的规定，建立了合伙共有关系的法律制度。

　　2.现代的合伙共有关系

　　在现代经济活动中，合伙已经是典型的经营形式，现代民法都对合伙形式及其财产共有形式进行规制。各国民法规定合伙共有财产关系，分为四种不同的立法例：

　　(1)确认合伙具有法人地位，合伙财产为合伙独立财产

　　《法国民法典》原来并没有合伙具有独立民事主体地位的规定，在1978年对民法典进行修订时，在第1842条做了新的规定：“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。”具有法人资格的合伙，其财产即为独立财产，合伙作为独立的民事主体，对合伙财产享有独立的所有权。因此，依照《法国民法典》的规定，除了隐名合伙以外，合伙的财产是单独所有权。

　　(2)确认合伙性质为合同关系，合伙财产为共同共有财产

　　德国法、瑞士法及我国台湾地区“民法”均采这种立法例。《德国民法典》第718条规定：“各合伙人的出资以及通过合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产。”《瑞士债法典》第531条规定：“每一个合伙人应当提供出资，出资可以为资金、货物、债权或者劳务。但另有约定的除外。”第532条规定：“合伙人共同分享实质上属于合伙之利润。”我国台湾地区“民法”第668条规定：“各合伙之出资，及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有。”原苏俄民法同此例。这种立法例确认合伙的性质是合同关系，不具有独立的民事主体地位，其所享有的所有权就是共同共有。[page]

　　(3)确认合伙性质为合同关系，合伙财产为按份共有财产

　　日本法采此种立法例。《日本民法典》第668条规定：“各合伙人的出资及其他合伙财产，属全体合伙人共有。”该立法沿袭罗马法，个人色彩特强，突出各个合伙人的财产份额，突出各个合伙人的地位，因而对于合伙的团体性不能适应。所以，近世日本学说渐改为合伙共有财产以合有说为通说，认为合伙共有财产属于全体合伙人的合有，即共同共有。①

　　(4)确认合伙为准民事主体，合伙出资与合伙积累性质不同

　　这是我国《民法通则》的做法。将合伙规定在民事主体的“公民”之中，并在第32条设两款规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”“合伙经营积累的财产，由合伙人共有。”立法将合伙出资和合伙积累采取上述不同的表述，一般认为两者有不同的共有性质。我国的这种立法例为前所未见。

　　(二)我国学者对合伙共有财产性质的不同观点

　　在我国，合伙共有财产究竟是什么性质，始终存在争议。

　　在《民法通则》公布施行之前，法学界存在两种意见：一种意见认为，合伙财产是集体所有制性质的社会主义公有财产。②另一种意见认为，国家有关行政法规认为合伙财产仍属于个人所有，如1985年国务院《关于城镇劳动合作经营的若干规定》规定：成员入股资金或其他财物仍属个人所有，由合作组织统一使用和管理。

　　《民法通则》公布施行以后，认为合伙财产为共有财产已成为学术界的共识，但关于合伙共有财产究竟是按份共有还是共同共有，合伙投资与合伙积累究竟是否为同一性质的共有，意见分歧。概括起来，有三种不同主张：

　　1.“统一共有”说

　　这种主张认为，合伙财产同各合伙人自己所有的其他财产是划分开的，具有相对的独立性，合伙财产属于全体合伙人共有。合伙财产的出资与积累是一个统一的整体，立法虽作两款规定，但不能解释合伙财产可以分成不同性质的两部分。①学者认为，这两部分财产都是全体合伙人的共有财产，必须按照财产共有关系的法律要求，由全体合伙人对合伙财产进行统一管理和使用。②这种主张虽然没有指出共有是何性质，但实际上是指共同共有。

　　2.“出资与积累两立”说

　　这种主张认为，《民法通则》第32条对合伙共有财产之所以分为第1款与第2款的不同而作出规定，就是为了体现出资与积累这两种财产性质的差别，且第1款未对合伙投资的法律性质作出明确规定，这意味着不否认出资可以构成按份共有，也不排除出资仍归个人所有。至于合伙积累，则为共有财产，性质当属共同共有。③学者进一步认为，应当改变合伙财产性质的一般理解，承认合伙财产可能由合伙人个人所有而不形成共有的财产组成，或由合伙人个人所有与合伙人共有的两部分组成。④[page]

　　3.“按份与共同两立”说

　　这种主张认为，合伙共有财产分为两种性质，即共同共有和按份共有。在多数情况下，如营利性商业合伙的合伙财产属于共同共有，少数情况下和非营利性合伙的合伙财产属于按份共有。⑤

　　4.“按份与共同结合”说

　　这种主张认为，正确理解我国《民法通则》的规定精神，应当规定合伙共同财产的性质是共有，但是基于合伙出资和合伙经营积累的不同，而分为两种不同的共有性质。合伙投资是按份共有，按照各合伙人实际投资的比例，确定的就是应有部分，享有份额权;经营积累则是共同共有，各共有人不分份额地共同享有权利，共同承担义务，直到合伙关系消灭之前，这种共同共有关系不得改变。

　　(三)合伙共有财产的性质是共同共有

　　上述四种主张，各有不同特点，表达了学者对我国合伙共有财产的理解和分析。当然，出于个人的立场和理解的不同，难免有不同的看法。对于这个问题，我的看法是，基本同意第一种意见，但是有所修正：

　　1.将合伙财产按照合伙的形式不同而分成两种不同的共有，没有理论依据和实践根据。合伙，按照《民法通则》第30条规定，是“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙经营、共同劳动的目的，当然是为获取收益。可见，营利乃是合伙的基本目的。如果两个以上的自然人出资经营、劳动，并不意图获取利益，似乎不是原本意义上的合伙。即使仍然将这种合伙认定为合伙，这种非营利性合伙的财产作为按份共有，也没有实际意义。须知，之所以将合伙财产确定为共同共有，就是要增强合伙的团体性，使其个人色彩降低，以适应现代社会对合伙的要求。

　　2.出资和积累对于合伙来说，是否就是不同性质的共有，甚至是不同性质的所有权呢?对此，我持否定态度。理由是：

　　(1)合伙之所以在社会生活中历久不衰，在当代社会经济中日益发达，成为介于自然人和法人之间的还不具有主体资格的“第三民事主体”，除了它的这种组织性之外，就在于它的财产共有性。各合伙人出资，虽然都是个人财产，但它们聚集在一起，形成新的共有权，就构成了合伙基础财产的团体性、共同性，使合伙可以利用这一财产去经营事业，应付风险，创造财富，承担责任。缺乏这样的财产基础，合伙难以发展它的事业。如果在出资的财产中，有的仍属于合伙人个人所有，尽管可以用所有权与权能相分离的理论来解释，但这种理论似与确定合伙财产为共有的目的不合，降低合伙的团体性质和社会信誉，不适应市场经济对合伙的要求。[page]

　　(2)合伙财产的全部特征都符合共有的特征，难以将合伙财产分成出资和积累这样两种不同的共有乃至所有形式。一般认为，共同共有的特征，一是共同共有依共同关系而发生，二是在共有财产中不分份额，三是共同共有人平等地对财产享有权利承担义务，四是共同共有人享有连带权利承担连带义务。如前所述：①合伙财产依合伙关系而发生，符合共同共有的第一个特征;②合伙财产有组合性，在积累的财产中自然不分份额，在投资的财产中虽然各个出资中各有份额，但其构成合伙投资的整体财产以后，它的份额就变成潜在的份额，不到合伙终止，不再分其份额大小，况且待投资与积累融为一体时，也难以分出投资和积累的界限，因而符合共同共有的第二个特征;③合伙人财产体现全体合伙人的共有权，全体合伙人对共有财产平等地共享权利，共负义务，符合共同共有的第三个特征;④合伙人对合伙共有财产对外享有连带权利，承担连带义务，符合共同共有的第四个特征。综上，可以看出，无论是合伙出资和合伙积累，都完全符合共同共有的法律特征。相反，按份共有的最基本特征是共有人的应有部分以及相应的份额和份额权，具体表现为共有人可以按照其份额行使权利，并可以要求分割份额，予以转让。在合伙中，即使是对投资，各合伙人也不具有这种权利。因而，投资也不可能是按份共有。同样，即使投资为所有权分离的权能，那么分离的权能则构成用益权，而用益权本身就是财产权，且用益权完全可以构成共有权的客体，民法理论称之为准共有。当以用益权投资于合伙时，用益权与其他投资财产构成完整的合伙共有财产的组成部分，而不属于用益物所有人自己享有。以所有权权能分离为理由而认定某些共有投资为个人所有，是不充分的。如果是合伙人出资货币、实物而约定为个人所有，排斥共有权的适用，则违背合伙规则，为合伙法所禁止。

　　(3)主张投资、积累分立，没有立法例所援引。在把合伙财产作为共有财产的立法例中，或者均为共同共有，或者均为按份共有，各国均采一制，任何国家都没有将合伙财产的性质分成几种共有甚至所有的。日本立法认为合伙财产为按份共有，已经受到强烈批评，在理论上合伙财产为共同共有已成通说。至于将合伙人的投资作为个人所有，更为各国立法所反对，违背合伙立法的旨趣。

　　(4)统一共有论认为合伙的投资和积累均为合伙共有财产，必须按照财产共有关系的法律要求，由全体合伙人对合伙财产进行统一管理和使用，是完全正确的。对于《民法通则》将合伙财产分成两款规定解释成合伙财产可以分成性质不同的两部分，没有充分的根据。[page]

　　综上所述，合伙共有财产的性质，无论是合伙投资还是合伙积累，无论是营利性合伙的财产还是非营利性合伙的财产，都是共同共有财产，在该财产之上构成的关系，是共同共有关系。

　　(四)合伙共有财产中的潜在“应有部分”

　　从以上论述中，并没有看出我的主张与第一种观点有什么区别。下面我所要说的，就是我的意见的主要部分。

　　合伙共有关系的最主要特点，也是与一般的共同共有的显著差别，就在于合伙共有财产具有明显的潜在“应有部分”。

　　1.一般共同共有中的“潜在应有部分”

　　共同共有是基于共同关系而共有一物。共同共有物的所有权属于共有人全体，而非按照应有部分享有所有权，故对该共同共有物的全部，共有人并无应有部分存在。‘继承人对于应继财产的应继份，合伙人对合伙财产的股份，是就抽象的总财产而言，而不是对个别的共同共有物，学说上称之为共同共有的潜在应有部分。①这一论述，精彩地说明了共同共有关系中，没有应有部分但是应有部分又在暗中发挥影响的现象。这就说明，共同共有虽然没有应有部分，但并不是说就绝对没有任何应有部分。实际上，共同共有既然是财产权，既然是几个共有人共同享有共有财产的所有权，在市场经济条件下，不可能就绝对的共同所有，绝对的不分份额，那样就没有各个共有人的利益了。当然，共同共有的这种潜在应有部分是在暗中存在的，不是公开表露出来的。

　　2.合伙共有财产的潜在应有部分更为明显并且起到更为重要的作用

　　在一般的共同共有中，潜在应有部分确实是“潜在”的，没有公开表现出来。例如在夫妻共有财产中，双方共同行使权利，承担义务，各自的应有部分极不明显，潜在的应有部分隐藏很深，不到婚姻关系解体共同共有关系消灭，这个潜在部分不会表现出来。但是，合伙共有财产的潜在应有部分却是公开表露出来的。这表现在，参加合伙的每一个人都有固定的投资份额，每一个合伙人都有相应的股份。这个份额和股份，就是每一个共有人的应有部分。合伙共有财产不但将这个潜在应有部分隐隐约约的“浮出水面”，并且公开表露出来，这就是在约定的期限到来时，就要按照这个应有部分分配红利或者承担亏损。这就与一般的共同共有只有在共有关系消灭时应有部分才表现出来的情况迥异。因此，合伙共有财产与一般的共同共有虽然都是共同共有，但合伙共有财产的潜在应有部分更为明显和外露，形成鲜明的对照。

　　3.合伙共有财产的投资和经营积累各自的潜在应有部分各不相同[page]

　　不仅如此，合伙共有财产的潜在应有部分在投资和经营积累两个部分的财产构成上，有着更为不同的表现。在经营积累方面，潜在应有部分是比较“潜在”的，虽然与一般的共同共有有所区别，但是还没有特别大的区别。但是，投资这一部分财产的潜在应有部分就是公开的、外露的，有的甚至赤裸裸地表现为某个具体的财产就是某个合伙人的财产。而且在合伙散伙时，如果投资的财产可以分清，还可以将这个财产分割给原来投资的合伙人。合伙共有财产的共有人潜在应有部分在投资和积累中的鲜明不同，说明了这种共有财产关系与其他一般的共同共有的区别是极为明显的。

　　基于这些理由，我的结论就是，合伙共有财产的性质是共同共有财产，但是具有潜在应有部分极为明显的特点;合伙共有财产是统一的共同共有财产，但是在投资和积累两个不同的财产构成上，潜在应有部分表现得极为不同。这两个“极为”明显和不同，构成了合伙共有财产的基本特点。