校园代理纠纷中的法律问题初探创新案例分析

在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。2010年04月06日
　　 【摘 要】校园代理是大学校园的新兴现象，但由于缺乏法律的约束，由此产生了一系列的纠纷。本文就校园代理中存在的法律关系进行初步分析，就维权实践中遇到的问题提出思考，并就如何有效监管校园代理行为和避免该类纠纷的发生提出建议，以期引起更多人对校园代理问题的关注。
　　【关键词】 校园代理纠纷 维权实践 代理关系 表见代理 代表人诉讼
　　近年来“校园代理”在大学校园里越来越普遍。但是，由于法律对于这一新兴的现象缺乏有效的监管，导致校园代理产生的纠纷严重侵害大学生的合法权益，而对于该问题的关注也频现于各大媒体①。笔者想以本人在学校法律援助中心向同学提供法律援助时遇到的一个案例为背景，就校园代理中的一些法律问题和维权实践中的一些困惑进行初步研究。
　　一、 引言
　　校园代理是商家委托学生在校园中为其进行推广、销售，并按份额给予学生提成的模式。这种模式一方面以学生代替商家宣传、销售，对于商家是低成本高效益的营销形式，另一方面学生在做校园代理的过程中也能取得一些报酬、积累一些实践经验，许多大学生对此趋之若鹜。校园代理的形式五花八门，从快速消费品的代理销售到报纸的征订发放，甚至还有代理招聘家教的。由于学生往往没有签订非常严格的代理协议，另外大多数校园代理模式中代理人非常多（通常会有三到四级的代理关系），导致代理人与被代理人、代理人与复代理人、第三人与代理人和被代理人之间的法律关系不明确，从而产生大量法律纠纷。
　　笔者遇到的案例是21世纪英文报社招聘我校大学生作为其校园代理负责该报在校区的征订发放。该报社派出其工作人员与学生签订校园代理协议，由这些学生再找同学作为代理，负责各个学院、各栋宿舍楼的征订发报工作。后来因为报社的问题，导致百余同学在交付订报款后未收到报纸。在维权过程中，代理的学生认为自己并无过错，而报社否认该代理关系的存在，学校所在地法院也以管辖和其他理由拒绝受理，而由此产生的损失只能由订报学生自己承担。
　　该案中法律主体众多，法律关系复杂，法律责任难以界定，是校园代理纠纷的典型案例。
　　二、 校园代理中的法律关系分析
　　校园代理中的法律关系很多，简而言之有代理人与被代理人之间的法律关系、代理人与复代理人之间的法律关系、第三人与代理人和被代理人之间的法律关系。
　　1. 代理人与被代理人之间的法律关系
　　各级校园代理与被代理人之间是否存在代理的法律关系是校园代理纠纷的根源。根据我国《民法通则》第63条的规定：“代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义从事民事法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人。” 《合同法》第407条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”因此，被代理人是否对代理人承担法律责任，需要确定代理人是否有代理权。
　　委托代理中，代理权的来源有两种：被代理人直接授权或代理人基于被代理人的同意转托他人②。在校园代理纠纷这类案件中，由于所需代理人数量庞大，通常由被代理人授权若干代理人，并约定由这些代理人再转委托他人共同处理。因此，从法理的角度来说，只要符合被代理人的同意转托他人、代理人将代理事宜转托复代理人这两个要件，各代理人与被代理人之间就形成了有效的代理法律关系，代理人处理代理事务时因不可归责于自己的事由遭受的损失，应该由被代理人承担，被代理人不能以不知存在代理关系为由抗辩。
　　但是，在实践中，许多复代理人也进行了转委托，造成了代理关系的混乱。在本案中，各代理人都取得了被代理人（报社）发放的征订员证明，可以认定为被代理人事后追认。而在许多校园代理纠纷中，由于复代理人缺乏转委托的权利，而被代理人仅仅是默许复代理人转委托，所以产生纠纷时代理人很难举证代理关系的存在。
　　这些没有取得被代理人明示许可的代理人可否主张有代理权呢？我认为是可以的。关于在被代理人默示的情况下，代理人是否取得代理权，大多数大陆法系的国家持肯定的态度。如德国民法典③和法国民法典④都认为代理权的授予不以明示为要件，默示亦可为之。台湾学者也赞同这一观点⑤。我国《民法通则》66条也规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。” 综上，我认为，如果被代理人未明示授权，但对代理人的代理行为亦未作相反意思表示的，应当认定为代理人已经取得了代理权，两者之间存在有效的代理关系。
　　2. 代理人与复代理人之间的法律关系
　　在委托代理中，一般认为代理人和复代理人之间并不存在法律关系⑥。但是，代理人对经本人许可委任复代理人，应尽忠实勤勉的义务。我国《合同法》第408条规定：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。”所以，代理人对复代理人给被代理人造成的损失对被代理人负有连带责任。日本民法典对此也有类似的规定⑦。尤其在校园代理中，代理人有权转委托复代理人的条件，造成大量复代理人的存在，更应该强调代理人在转委托时忠实勤勉的义务，以及代理人与复代理人承担的连带责任。
　　3. 第三人与被代理人之间的法律关系
　　代理人是有权代理、无权代理还是构成表见代理是界定被代理人是否对第三人承担法律责任的关键。
　　《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”所以，在校园代理这类纠纷中，代理人若是有权代理，则第三人可以要求被代理人承担民事责任。然而，在实践中，由于被代理人与代理人之间常有利益纠纷，导致代理协议被中止或终止，被代理人也常常以此为理由，拒绝向第三人承担责任，把责任推给校园代理人。因此，在许多校园代理纠纷中，并不能简单地以有权代理还是无权代理分析，而要判断是否构成表见代理。
　　表见代理属于广义上的无权代理。表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，无权代理一旦构成了表见代理，将导致本人对无代理权人的代理行为承担责任。表见代理的构成要件有：第一，以被代理人名义与相对人为合同行为。第二，客观上，应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的。尽管行为人没有被实际授权，一个以正常人的正常思维，根据表象有正当理由相信或能推断出行为人有代理权。第三，相对人必须是善意的、无过失的。当然，该代理行为还需符合法律行为成立、生效的一般要件。就本案和类似校园代理案件来说，符合其他几项要件是无疑的，相对人的正当理由是判定行为人的行为是否构成表见代理的关键所在。校园代理人持有加盖被代理人业务专用章的收据和证件，即使可能是伪造的，第三人也有理由相信行为人有代理权并与之订立合同。至于代理人和被代理人之间可能因纠纷而导致代理权终止，已经不属于第三人有义务需要考虑的范围。[page]
　　另有学者认为，我国采用单一要件说（不考虑被代理人是否有过错）认定表见代理对于被代理人来说过于严苛，应该采纳英美法中的双重要件说（对第三人和被代理人是否有过错均予以考虑）⑧。在本案中，即使考虑被代理人的过错，表见代理依然成立。本案的被代理人虽然辩称涉及纠纷的校园代理人身份系假冒，但被代理人并未公告哪些校园代理是真实的，由于其未向相对人履行告知的义务，其过错是显而易见的。综上，对于本案和类似的校园代理纠纷，应当认定构成表见代理，被代理人应该对第三人承担相应的违约责任。
　　三、 法律实践中的问题
　　该案例中，我在为同学主张权利时，遇到了许多意料之外的问题，使我感到校园代理纠纷解决十分困难，代理人和第三人的权利缺乏法律救济途径，处理类似的代理纠纷案件急需相关程序法和实体法的完善。现列举几个典型的问题，结合我在实践中的思考，提出一些建议。
　　1. 证据的收集
　　从前述案例中可以看出，涉及人数众多（在该案例中有九十余人）、每人争议标的额较小（通常不过百余元）是校园代理这类纠纷的特点。由于大学生的法制意识比较淡薄，标的额又小，许多同学并没有索取或保存凭证，只能靠校园代理的发票存根或销售记录。而这些发票存根或销售记录常常由于缺乏公章等形式要件而失之严谨，不为法院所采纳。另外，由于校园代理模式中代理人过多，要形成严密的证据链，使分散的证据都指向被代理人也很困难。举证的困难造成了纠纷中众多学生（代理人和第三人）处于极为不利的地位，而被代理人往往是有恃无恐。
　　事实上，许多学者对代表人诉讼中代表人的举证能力、抗辩能力都给予了关注。要求代表人提供所有证据显然是勉为其难，多数情况下，代表人不太可能举证证明被告对其所代表的所有成员均负有义务，但这并不令其丧失作为代表人的充分性⑨。我国的代表人诉讼制度对于代表人权利限定过于严苛，可以借鉴普通法国家集团诉讼制度。
　　对此，我认为可以采用民事诉讼法关于共同诉讼中的证据共通原则。对于作为校园代理的同学，只要其中一人能证明其系被代理人授权的有权代理人，其余代理人能证明他们从事同样的代理活动，就能适用前一代理人的证据，推定他们也是有权代理。同样，对于第三人来说，只要有一人能证明其与有权代理人签订有效的合同，其余的第三人即使提供效力略有欠缺的凭证，也应该推定他们是交易的相对人。除非被代理人有相反的证据抗辩。
　　这个建议的目的在于减轻举证困难一方的举证责任，加重取得优势地位一方的举证责任，以便合理、公平地分配举证责任，保证争议双方处于平等的诉讼地位。
　　2. 诉讼的形式
　　在对该案诉讼方案进行选择时，我首先选择了代表人诉讼。当时的想法是，原告人数达九十多人，均以个案起诉将耗费大量精力，诉讼的时间会很长，同时也增加了法院的负担，增加讼累。另外，由于每人的系争标的额不过一百元，与诉讼费用相差无几，均以个案起诉不符合经济合理的诉讼原则，也会打击不少同学的维权热情。而采用代表人诉讼，不仅能够迅速地解决纠纷，同时总的诉讼费用也会减少许多，证据的收集和适用也更加方便。可见，代表人诉讼是进行校园代理纠纷维权最理想的诉讼形式。
　　但是由于不得而知的原因，法院不同意采取代表人诉讼的形式，要求必须以个案起诉。我意识到代表人诉讼这一制度流于形式⑩，并不能真正起到权利救济的作用，而鉴于该案采取个案诉讼的种种弊端，维权一度陷入僵局。
　　最终，我想到了一种变通的诉讼形式，也得到了法院的认可。由于绝大多数校园代理纠纷（包括该案例）中的债权属于可以转让的类型，可以让所有原告将债权转让给一人，由他以受让的所有债权为诉讼标的，提起诉讼。这种债权转让的诉讼方案，不仅避免了法院不愿受理代表人诉讼的尴尬，同时也解决了个案诉讼费时、诉讼费用过高的缺点，有利于校园代理纠纷这类案件迅速、经济地解决。或许这一诉讼方案可以作为司法实践中代表人诉讼的变通方案。
　　四、 建议
　　1. 作为代理还是雇佣关系
　　在大陆法系中，区分了代理合同和委任合同，两者分别属代理关系和雇佣关系，后者归劳动法调整。
　　在校园代理中，尽管被代理人与代理人订立的是一个合同，代理人与第三人订立的是另外一个合同，表面上是两个互不相干的合同、但从实质上看，代理人正是为了被代理人的利益，才与第三人订合同的，两个合同之间密切相关。另外，一个被代理人通常委托多名校园代理从事商事活动的法律行为，显然是借代理之名行雇佣之实，其目的就是逃避劳动法对于雇佣关系严格的监管。
　　因此，我建议同学在与商家签署校园代理的协议时，应该明确要求把合同的性质确定为雇佣合同，以便最大程度地获得法律的保护。如果只能签代理合同，也应该在合同中明确法律责任的承担，列举代理人的免责事由，约定争议的解决方式和受诉法院（或仲裁机构），否则一旦发生纠纷，作为代理人很可能既要向被代理人承担责任，又要向第三人承担责任，其承担的潜在风险极大。
　　其次，法院在司法实践中应该以合同的实际内容而非名称作为法律适用的依据。针对这类典型的规避法律监管的行为，法院应该运用自由裁量权，对商家和校园代理之间的法律关系认定为雇佣关系。这样，既可以简化、理顺争议双方（或三方）的法律关系，合理界定法律责任的承担，迅速解决纠纷，又可以起到遏制这类恶意规避法律行为的作用。
　　2. 在行政法规和刑法中增加相应的强制性规定
　　法律是经验的总结，其对社会活动尤其是商事活动的调整具有滞后性。在相应法律规范中增加对校园代理行为的强制性规范实属必要。
　　例如，可以在行政法规和规范性文件中要求开展校园代理的商家必须经过工商行政管理部门的批准，其代理人员的人数须有一定的上限，代理人员的名单须向工商行政管理部门备案。对于未符合这些规定的商家可按非法用工予以行政处罚。
　　对于涉及人数众多、涉案金额较大、多次违反规定开展校园代理的单位和个人于可以在刑法中比照非法传销罪予以刑事制裁。
　　总之，校园代理这一商业模式在风靡大学校园的同时也带来了大量纠纷，亟待法律监管。通过借鉴吸收各个国家和地区的先进法律理念，加强立法监督，强化权利救济机制，完善相关司法实践制度，同时提高大学生自身的法律意识，重塑商家的社会责任，一定能够使校园代理朝着健康和谐的方向发展，成为大学校园中的一抹亮色。[page]
　　参考文献：
　　○1：见http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-06/16/conte nt_4707654.htm
　　http://xwwb.eastday.com/eastday/node29/node168/nod e8655/userobject1ai105498.html
　　○2：《民法（第三版）》，王利民，中国人民大学出版社2007年版，第184页
　　○3：《德国民法典》，陈卫佐 译注，法律出版社2006年版，第55页 注解84
　　○4：《拿破仑法典》，第1985条
　　○5：《债法原理 第一册》，王泽鉴，中国政法大学2001年版，第283页
　　○6：《民法（第三版）》，王利民，中国人民大学出版社2007年版，第184、185页
　　○7：《日本民法典》，第104条
　　○8：见http://news.9ask.cn/falvlunwen/mflw/mfll/200908/22 6411.html ：论表见代理的构成要件
　　○9：集团诉讼代表人资格研究——基于普通法国家的比较分析，王福华，《中外法学》2009年第二期，第275—288页
　　○10：《民事诉讼法（第四版）》，江伟主编，中国人民大学出版社2007年版，第150页



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