授权品种的委托代繁和共有权的行使

授权品种的委托代繁和共有权的行使

武合讲


武合讲律师对案例的点评：

本案有两个问题需要讨论，一是授权品种的委托代繁，二是品种权共有人对许可权的行使。

一、授权品种的委托代繁。

　　委托代繁因是否授权品种而不同。我国《种子法》规定，主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度。我国种子法律允许委托他人代理生产主要农作物种子。委托农民或乡村集体经济组织生产的，由委托方提出申请种子生产许可证；委托其他经济组织生产的，由委托方或受托方提出申请种子生产许可证。大康公司委托五谷公司生产“农大364”号玉米杂交种子，如果五谷公司申请领取了主要农作物种子生产许可证，其生产“农大364”号商品种子的行为就得到了行政许可，假设委托代繁的是非授权品种的繁殖材料，其受大康公司“委托”而“代繁”涉案玉米杂交种子的行为就是合法的，符合主要农作物商品种子生产许可制度。
　　我国《种子法》规定，申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。我国《植物新品种保护条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产该授权品种的繁殖材料。依据上述规定，任何单位或者个人未征得品种权人的书面同意，都不得为商业目的生产该授权品种的繁殖材料。因为受被许可人委托，不等于征得品种权人的书面同意经得品种权人许可，所以，被许可人委托代繁授权品种的繁殖材料，仍然是一种侵犯品种权的行为。被许可人以“委托”的形式将授权品种的种子许可第三方生产，是变相的“转许可”。在本案委托代繁合同关系中，受托人五谷公司或委托人大康公司，均已构成了对农大和裕丰公司共有品种权的侵犯。
　　繁殖材料的归属决定是委托代繁还是转许可。委托代繁和转许可的一个重要区别是：委托代繁中的受托人是为委托人制种，转许可中的制种人是为自己制种。本案中，由于“种子标签”载明“农大364”的种子生产许可证编号“（甘）农种生许字（2005）第0044号”，经营单位是农大和思农中心，而“（甘）农种生许字（2005）第0044号”《主要农作物种子生产许可证》的单位名称为五谷公司，证明种子生产者和经营者不一致，五谷公司不是将生产的种子交给了大康公司，而是将生产的种子销售给了农大和思农中心，五谷公司对生产的种子享有所有权，是为自己制种，不是代为繁殖。
　　品种权实施许可的分类。我国植物新品种保护条例中没有关于民事许可类型的规定，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》规定，实施许可一般分为独占实施许可、排他实施许可或普通实施许可三种情形。独占实施许可是指被许可人在规定的范围内享有对合同规定的授权品种繁殖材料的使用权，品种权人或任何第三方都不得同时在该范围内具有对该授权品种繁殖材料的使用权；排他实施许可是指被许可人在规定的范围内享有对合同规定的授权品种繁殖材料的使用权，品种权人仍然保留在该范围内的使用权，但排除任何第三方在该范围内对同一授权品种繁殖材料的使用权；普通实施许可是指被许可人在规定范围内享有对授权品种繁殖材料的使用权，同时品种权人不仅保留着在该范围内对该授权品种繁殖材料的使用权，而且还保留着在该范围内将该授权品种繁殖材料的使用权许可给任何第三方实施的权利。
　　大康公司和农大及裕丰公司约定：农大和裕丰公司将“农大364”的品种繁育、生产、经营开发权授予大康公司，双方保证不以任何方式将“农大364”的生产经营权授予任何第三方。证明大康公司取得的是排他许可权。但是，无论获得何种性质的许可，被许可人如要合法行使转许可权，则必须获得原许可人的明确授权。否则，任何许可权获得者不得行使转许可权。合同约定双方保证不以任何方式将“农大364”的生产经营权授予任何第三方，证明农大和裕丰公司禁止大康公司将 “农大364”号的使用权转许可。由于大康公司在获得了排他许可权后，既不是自己组织生产又不回收受托人生产的种子，而是以“委托代繁”的形式将生产经营权都授予了五谷公司，所以该“委托代繁”构成了变相的转许可。
　　企业不能成为委托代繁的免责主体。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条规定，只有“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，可以不承担赔偿责任”。委托代繁授权品种繁殖材料的免责主体只能是以农林为业的农民，不包括其他经济组和乡村集体经济组织等任何组织。一旦有组织介入，则“委托代繁”的性质将转化为“转许可”，从而架空品种权人的知识产权。因此，组织接受“委托代繁”授权品种的繁殖材料，将使整个植物新品种权保护制度归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以“委托”的名义而设立无数个“转许可”，这是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案中的五谷公司属于企业，代繁授权品种繁殖材料的，应当和转许可人大康公司共同承担侵犯植物新品种权的侵权责任。

二、共有品种权的行使

　　共有品种权行使的规定。现行的植物新品种权保护制度中尚无关于共有品种权行使的具体规定。第三次修订的《专利法》第十五条规定的共有专利权行使的规范，可以参照适用。《专利法》第十五条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”
　　在本案中，由于农大未被涉诉，难以查清农大是否以普通许可方式许可思农中心实施该品种权，但裕丰公司与农大对共有品种权的行使有着明确约定是确定的，即“只有中国农业大学和裕丰公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效”。该约定的核心精神是裕丰公司和农大均不得单方行使对第三方的授权。依据品种权的共有人对品种权的行使有约定的从其约定的法律精神，农大单方行使对与其具有关联关系的思农中心的许可权是无效的。同时，思农中心以其不知农大与裕丰公司之间的有关约定为由不构成侵权的抗辩理由亦难以成立，因为思农中心与农大具有明确的关联关系，从法律上可以推定二者对另一共有权人裕丰公司构成了共同侵权。虽然农大并未被涉诉本案，但并不能否认其单方行使许可权的不当性质。在本案审理期间，上述有关共有权行使的法律制度虽尚未出台，无法参照适用，但法院依据裕丰公司与农大之间关于品种共有权行使的约定，以农大对共有品种权的行使不符合约定予以裁判，符合法律精神。[page]

　　附点评案例：甘肃五谷种业有限公司，北京思农玉米育种开发中心与承德裕丰种业有限公司植物新品种权侵权纠纷一案
甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2008）甘民三终字第05号
上诉人（原审被告）甘肃五谷种业有限公司（以下简称五谷公司），住所地：兰州市安宁区农科院新村4号。
法定代表人李世晓，五谷种业公司董事长。
委托代理人吴晓琪，甘肃经天地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京思农玉米育种开发中心（以下简称思农开发中心），住所地：北京市海淀区圆明园西路2号院。
法定代表人刘弋菊，思农开发中心经理。
委托代理人王铁柱，思农开发中心法律顾问。
被上诉人（原审原告）承德裕丰种业有限公司（以下简称裕丰种业公司），住所地：河北省承德县下板城镇。
法定代表人陈占廷，裕丰种业公司董事长。
委托代理人王树清，裕丰种业公司职员。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
上诉人甘肃五谷种业有限公司、北京思农玉米育种开发中心与被上诉人承德裕丰种业有限公司植物新品种权侵权纠纷一案，前由兰州市中级人民法院于2007年8月24日作出（2007）兰法民三初字第038号民事判决。宣判后，五谷公司、思农开发中心不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由茹作勋担任审判长，审判员康天翔、助理审判员李红参加评议，于2008年3月20日公开开庭审理了本案。原审原告承德裕丰种业有限公司委托代理人王树清、梁顺伟，原审被告甘肃五谷种业有限公司委托代理人吴晓琪，原审被告的法定代表人刘弋菊、委托代理人王铁柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：承德县种子公司于2001年4月 9日申请“ND364”玉米植物新品种权，2002年5月1日，农业部核准授权承德县种子公司为“ND364”玉米植物新品种权人，并核发了《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20010053.X。2001年11月 17日，承德县种子公司依据承德县体制改革委员会办公室的文件，组建并成立了承德裕丰种业有限公司。2003年1月 1日《农业植物新品种保护公报》第一期将ND364玉米的品种权人变更为承德裕丰种业有限公司。2003年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期将品种权号为CNA20010053.X的玉米品种名称“ND364”变更为“农大364”。2005年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期根据北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第5324号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）93号民事判决书作出的生效判决，玉米品种“农大364”2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司和宋同明变更为中国农业大学。2004年1月1日，《农业植物新品种保护公报》第一期玉米品种“农大364”的品种权人变更为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司。 2003年10月 8日，原告裕丰种业公司与中国农业大学、北京中农大康科技开发有限公司（以下简称：中农大康公司）签订了一份《关于农大364（ND364）玉米品种联合开发合同》，约定：中国农业大学、裕丰种业公司作为玉米新品种“农大364”的品种权人承诺将该品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司。双方保证不以任何方式将该品种的生产经营权授予任何第三方。该开发合同签订后，在履行中，原告裕丰种业公司又与中国农业大学、中农大康公司于2005年11月 4日签订一份《合作协议》，约定：对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。中国农业大学、裕丰种业公司双方共同授权中农大康公司生产经营“农大364”，并授权中农大康以自己的名义打假维权，包括以自己的名义向行政机关检举控告，向人民法院提起民事诉讼。该合作协议同时还对其他事宜进行了约定。2006年10月23日，“农大364”玉米品种的品种权人中国农业大学、裕丰种业公司郑重声明：“农大 364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。2006年10月30日，“农大364”玉米新品种的品种权人之一的中国农业大学出具证明，承诺当品种权人裕丰种业公司对侵权行为提起诉讼时，学校放弃作为共同原告参加诉讼，对于人民法院裁判确定的赔偿款不主张权利，由提起诉讼的品种权人享有。