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关于民事公诉，多想了几步

法律快车官方整理

2019-06-01 08:35

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　　其实关于民事、行政公诉权的法理依据，无论检察机关如何想方设法都还是一句话，找不着正经。

　　其实讨论这个问题可以用各种视角，实然的，应然的，超然的。笔者曾经写过一点超然的东西，虽然被批得厉害，也还是硬着头皮接着拿出来。可以算是空中楼阁，但想远点并没有大的坏处。

　　试论民事、行政公诉的自由裁量权

　　虽然关于检察机关提起民事、行政公诉的合法性倍受争议，笔者还是进行了模拟操作。为了避免民事、行政公诉权的不当行使，必须坚持切实代表公益和最有利于维护公益的原则。在刑事公诉中，公益原则通过检察机关的自由裁量权即是否立案、批捕、起诉、撤诉、抗诉的决定得以体现。在社会契约关系日益复杂化和多元化的环境下，检察机关在民事、行政公诉中的自由裁量权作为检察权功能系统中降低环境复杂性的自我调节机制十分必要而且有效。

　　1、受理和立案。国外检察机关干预民事、行政诉讼中的模式一般可以分为必要型和特定型两种。前者如英国[1]和美国，[2]后者如德国与法国。[3]关于我国民事、行政公诉的案件范围，较原则性的界定是：（1）侵犯国家对国有资产的所有权的事件，或者更确切地表述即国有资产流失案件；（2）公害案件，即直接造成不特定大多数人的人身、财产损害的环境污染事件；（3）其它公共利益和公共设施受到损害的案件；（4）没有起诉主体的民事案件。[4]有学者将其中行政公诉案件概括为：行政行为违法侵害国家利益、社会公共利益而又无人起诉的案件，主要包括：（1）行政决定违法，并侵害国家、社会公共利益，没有具体行政相对人的；（2）行政决定有利于行政相对人，侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的。如造成重大环境污染等损害公共利益，负有监管职责的行政机关只给予较轻处罚的，等等；（3）行政机关不作为损害公共利益；（4）人民检察院认为应当提起诉讼的其它案件。[5]也有学者提出针对垄断等经济违法行为建立经济公益诉讼的思路。[6]

　　笔者认为，对公诉案件的管辖、受理、立案等制度应当坚持主动介入与被动受理相结合，但必须从严把握。可以采取有限必要模式，即大致确定几类典型案件，并赋予检察机关依据利益衡量进行自由裁量的自由权。具体应遵循以下原则：（1）原告抽象原则。如前文所述，仅在缺乏具体原告即原告为国家的情况下才行使公诉权。这里存在三种类型：一是缺乏与诉讼标的有直接利害关系的具体原告；二是虽有个体原告但共同原告为不特定大多数人又无法采取集团诉讼的；三是原本可以作为原告的直接利益关系人因与被告存在不正当利益关系而恶意放弃诉讼权利，应当作为共同被告的。对于原告与被告相比处于明显弱势的，通过经济、舆论和法律上的援助可以得到均衡，采取公诉的方式有破坏平等之嫌和角色尴尬之忧。（2）专门授权原则。即如果是权力机关交办或经报请权力机关审批同意的涉及公益的民事、行政案件，检察机关应当受理并竭尽全力将之提起公诉。因为此时检察机关当然地取得代理资格，而人大授权的强制性事实上注入了支撑民事、行政公诉功能顺利运行的能量。（3）可执行原则。即可以预见通过公诉并经判决确认后，最终可以实际执行，包括责任人得以追究，损失得到挽回等。如果只是为了讨个说法，即便有强化公益观念的重大贡献或者具有其它重大精神利益，确有官方表态的必要，通过舆论支持或法学研讨即可实现，不必浪费有限的司法资源。（4）重大公益原则。即只对严重损害公共利益的行为提起公诉。这主要基于实现“分配正义”的考虑。[7]（5）最后与最佳救济原则。即其它可以替代的非诉解决方法已经用尽，公诉成为唯一且必要的救济途径；或者在众多的冲突解决方案中，公诉是最佳选择。（6）刑事附带优先原则。即尽可能以刑事公诉为优先考量主导调查的方向，并在刑事公诉中注意发现需要提起附带民事诉讼或者专门提起民事、行政公诉的案源。根据我国《刑事诉讼法》第77条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提附带民事诉讼”。

　　[8]例如，从国有资产流失事件中发现职务犯罪线索，经立案侦查终结并审查起诉后，以提起刑事附带民事诉讼的方式实现民事公诉之功能。

　　2、批准调查。民事、行政公诉的证据规则与刑事公诉存在明显区别。民事公诉中如环境公害案件等适用举证责任倒置，行政诉讼也强调举证责任倒置。但是如果过分地依赖这些举证责任倒置的规定，可能增加诉讼结果的不确定性甚至败诉的风险。而如果过分地动用职权调查取证则由于现行法的支撑不足可能对商业秘密和名誉权等民事权利构成侵犯，增加败诉时的责任承担。因此，检察机关对民事、行政公诉案件的取证工作应当坚持有限调查原则，进行严格的审批。此外，应当充分利用刑事侦查进行适当的扩充取证，但必须在法律许可的范围和方式之内。

　　3、不起诉。参照刑事公诉中的不起诉规定，检察机关应当对受理的民事、行政公诉案件享有不起诉的自由裁量权。不起诉的类型同样有绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉三种。绝对不起诉适用情形有：（1）立案后经调查确实不存在损害公益事实的；（2）责任人死亡，责任单位已被撤销、解散或宣告破产，无权利义务承担人，无财产可供执行的；（3）存在不可抗力等法定免责事由的；（4）超过追诉时效的；（5）其它情形。相对不起诉适用于：（1）损害结果不大且已经挽回或纠正的；（2）已经因同一事实被追究且责任相当的；（3）其它非诉救济手段正在进行且基本有效的；（4）发现存在具体原告可以采取自诉的；（5）其它情形。存疑不起诉的条件是：（1）经必要充分地调查，损害事实仍无法认定的；（2）经必要充分地调查，证明损害事实与行为人因果关系的证据不足以保证胜诉的。如果属于超越级别管辖和适用专属管辖的，应当中止审查移送有管辖权的检察机关受理，不适用不起诉。如果审查过程中有具体原告就同一事实向法院自诉的，也应当中止审查。不起诉自由裁量权的作用在于确保公诉质量，将败诉可能降到最低。

　　4、撤诉。提起公诉后判决以前，检察机关发现存在不起诉事或者根据庭审调查情况推定可能败诉的，经征求合议庭意见后，可以要求撤回起诉。需要变更诉求的，可以建议合议庭延期审理并及时补充或修正，不必撤诉。

　　5、上诉和抗诉。不服未生效一审裁判的上诉参照民事诉讼法和行政诉讼法中的上诉规定。出席二审法庭支持公诉的公诉人应由上级检察机关重新委派主诉检察官担任。不服生效裁判的抗诉参照民事行政检察监督中的抗诉规定，但抗诉时效为两年，且仅以一次为限。

　　6、追诉时效。区别于刑事诉讼，民事、行政诉讼的诉讼时效较短且较为统一。检察机关在追诉时效方面的自由裁量权具体内容应当包括：（1）检察机关立案调查之日启动时效中断；（2）将民事、行政公诉案件的一般诉讼时效延长至5年；（3）超过5年需要追诉的层报最高人民检察院批准。5年期限的确定主要基于公益损害事件的特殊性及“不告不理”原则的综合考虑。事实上，检察机关可以采取在当地一发生重大损害公益事件即立案调查的方式防止出现时效问题。此外，同一事件中存在追究刑事责任情形的自然免除时效限制。

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