论民事证据材料之保全制度

　　关键词: 证据材料/保全/民事诉讼法

　　内容提要: 证据材料保全制度是一种固定和保管证据材料的有效方式。只有当事人或其监护人才有权启动这一特殊的非诉讼程序，法院不应依职权进行证据材料保全。作为向社会提供的一项服务，条件应尽可能放宽。保全机关应以公证机关为主，保全的证据材料不具有公证证明的效力。同时，实施保全措施时应保障当事人的在场权。

　　一、证据材料保全的概念、性质及其意义

　　《民事诉讼法》第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”

　　对于证据材料保全的性质，主要有预先调查说，确认或确定说和固定与保管说三种。

　　笔者认为，所谓证据材料保全，是指当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，在当事人认为确有必要时，向法定的机构提起的收集、固定和保管相关证据材料，以保持其完整性的一项措施。关于证据材料保全程序之性质，日本学者兼子一先生认为，这是一种不同于诉讼程序的另一种程序。[1]将证据材料保全程序理解为一种特殊程序比较妥当，无论是法院实施的诉前或诉讼过程中的保全，其程序都是一种非诉讼程序，是一种证据材料的保全和证明过程，它是一个动态的、变化的量，其结果表现为一种静态的存在。

　　证据材料保全制度的意义可以归纳为以下几个方面:第一，保全证据材料，使之完整而不遭受损坏。当事人在以后的诉讼中不致因证据材料的缺失而招致诉讼上的不利后果，有利于尽快解决社会纠纷。第二，证据材料开示之意义。通过证据材料保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。日本的审判实务也承认证据材料保全的证据开示功能，学说对证据材料保全的证据开示功能也给予积极的评价。[2]

　　第三，基于疏减讼源的需要。民事诉讼的发生，并非完全是双方当事人各抒己见的结果，而常常是因为一方当事人未能保全其证据，他方趁机否认其权利所致。假若证据保全完整无缺，在相当程度上便可减少案件发生的几率，即使发生争讼，也便于在诉讼中达成和解。[3]

　　二、证据材料保全之主体

　　（一）启动或者申请启动证据材料保全程序之主体分析

　　1.现行法之规定

　　根据《民事诉讼法》第74条规定，启动证据材料保全程序的主体包括诉讼参加人与人民法院。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条第2款规定:“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。”依此解释，启动证据材料保全程序的主体为当事人。

　　根据《著作权法》第50条规定，申请启动证据材料保全程序的主体是著作权人或者与著作权有关的权利人。与著作权有关的权利人通常理解是指因著作权而享受利益之人，包括著作权人之继承人等。根据《商标法》第58条规定，申请启动证据材料保全程序的主体包括商标注册人或者利害关系人。

　　《海事诉讼特别程序法》第5章“海事证据保全”中第62条、第65条、第66条用了“海事请求人”一词，第63条、第64条用了“当事人”一词。根据第67条第1款:“请求人是海事请求的当事人”的规定，在海事诉讼中，申请启动证据材料保全的主体为当事人。

　　综上所述，启动或者申请启动证据材料保全程序之主体有:诉讼参加人、人民法院、当事人、著作权人、与著作权有关的权利人、商标注册人、利害关系人、海事请求人等。

　　2.分析及完善建议

　　首先，人民法院不应再作为启动证据材料保全程序的主体。第一，启动保全程序是当事人享有的一项基本的民事权利，理应由当事人为了维护自身利益而启动，证据材料保全应由申请人交付保全机关相应的费用并由申请人提供相应的担保即可，合理的保全费用应记入诉讼费用，由败诉的当事人承担。第二，法院启动证据材料保全程序也有违司法公正。因为诉讼毕竟是当事人双方之间的纠纷争执，法院的提前介入收集证据材料，必将在法官心中形成某种对一方当事人的偏向，而且法院收集到的证据材料也更易于被本院法官在审理案件过程中所接受，这些都不利于法官中立裁判。第三，不论是公证机关还是法院进行证据材料保全，都是向当事人提供的一种证明某些事情或事物的服务。

　　其次，诉讼参加人、当事人、与著作权有关的权利人和利害关系人之间存在什么样的关系呢？

　　《民事诉讼法》第五章的规定，诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人。根据现代汉语词典的解释，“参加”和“参与”都是加入某种活动之意，两者并无区别。我国《民事诉讼法》及教材将诉讼参加人和诉讼参与人作出区分实无必要且不易理解，应取消诉讼参与人概念，同时界定诉讼参加人包括:当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等。将诉讼参加人作为申请证据材料保全的主体显然不妥，应保留其中的当事人和法定代理人作为证据材料保全的申请主体。

　　“利害关系人”应包含“与著作权有关的权利人”，根据《民事诉讼法》第170条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第8条的规定，利害关系人是指当事人之外的与案件有某种利益关联之人，包括当事人的近亲属或者其他利害关系人，其他利害关系人按照民法通则的解释包括当事人的债权人和债务人等。

　　（二）实施证据材料保全程序的主体

　　1.现行法之规定

　　《民事诉讼法》第74条、《著作权法》第50条、《商标法》第58条以及《海事诉讼特别程序法》第5章等相关法律，都规定了人民法院作为实施证据材料保全程序的主体。《公证暂行条例》第4条第11款规定，证据材料保全为公证机关的业务范围。我国目前实施证据材料保全的机关为人民法院和公证机关。

　　2.分析及完善建议

　　证据材料保全机关主要是人民法院体现了职权主义特征。笔者认为，不论是起诉前还是诉讼过程中申请证据材料保全，其程序的实施主体都应当遵循以公证机关为主，以人民法院为辅的原则。法院应专司审判，而公证的含义本身即是保全和证明之义，只有当公证机关以职权无法实施某些特殊证据材料保全程序时，才可以由人民法院辅之以证据材料保全。

　　诉前证据材料保全可以由公证机关办理，但若据此认为只有公证机关可以办理诉前证据材料保全或者公证机关只能办理诉前证据材料保全，则明显不利于保护当事人的合法权益。在诉讼过程中，公证机关也应可以办理证据材料保全。

　　三、证据材料保全之条件

　　（一）现行法之规定及相关学说

　　依据《民事诉讼法》第74条规定，证据材料保全有两个条件:一是证据材料可能灭失；二是证据材料以后难以取得。具备其中一个就可以申请保全证据材料。

　　有学者借鉴德国《民事诉讼法》第485条的规定，认为申请证据材料保全应具备四个条件:经对方当事人同意；证据材料将要灭失；证据材料以后难以使用；必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上的利害关系。[4]这四个条件应理解为第四个条件为必备条件，前三个条件具备一个即可。有学者认为证据材料保全应具备三个条件:法院还没有进行调查的证据；该证据对于本案比较重要；该证据因有灭失或毁损的可能性，而导致以后难以使用。[5]

　　（二）分析及完善建议

　　申请证据材料保全是当事人的一项基本权利，对证据材料保全没有必要规定严格条件，当事人都是理性的“经济人”，当事人比谁都有资格判断哪些行为对自己有利，哪些行为对自己不利。证据材料将要灭失或以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据材料保全，但不应仅限于此，即使不会灭失的———况且任何证据材料都有灭失或者被破坏或者被篡改的可能，只要当事人申请并支付相关费用，也应允许当事人申请证据材料保全，因为有时候，证据材料是否灭失、以后是否难以取得很难预料。

　　设定条件是为了防止当事人滥用权利的观点也不能成立。因为保全机关可以根据法律要求申请人提供担保。证据材料保全应由申请人交付给保全机关相应的保全费用并按照规定提供相应的担保。合理的保全费用应记入诉讼费用，由败诉的当事人承担。[6]提供担保可以防止申请人滥用权利损害相对方的利益，如其滥用权利，可从其提供担保的财产中判决给予相对方相应的赔偿。提供担保还可以理解为出于对申请保全人的利益保护，因为不需要保全而保全的必然要浪费经济、时间与精力。

　　有无关联性的审查属于法院诉讼过程中对证据材料加以认定的职权行为，没有必要在证据材料保全时就审查其是否具有关联性。审查并不是证据材料保全程序的主题，而且，任何证据对法院不具有事先确定的效力。

　　证据材料保全条件如下设置较为合理，即一是当事人认为确有必要并向法定机关提出申请，二是证据材料保全的范围和程序不违反法律和社会公序良俗。

　　四、证据材料保全之程序

　　（一）程序主体

　　1.申请主体证据材料保全程序应根据当事人或其监护人的申请开始。该申请一般由一方当事人提出，即该方当事人认为保全的证据材料能够用来支持己方的诉讼主张。也有双方当事人都要求保全同一证据材料的，比如交通事故中致损的车辆状况，这种情况下则是根据双方的申请进行证据材料保全。特殊情况下履行公共职能的部门也可以作为申请主体。

　　2.接受申请的主体证据材料保全分为起诉前和诉讼中的证据材料保全。我国《民事诉讼法》第74条、《商标法》第58条、《著作权法》第50条以及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等规定，诉讼中的证据材料保全向受理案件的人民法院提出申请，由人民法院采取保全措施。而起诉前的证据材料保全也是向人民法院申请，由人民法院采取保全措施。

　　无论是起诉前还是诉讼中的证据材料保全，首先以向公证机关申请、由公证机关以公证形式采取保全措施为原则，具体而言，由证据材料所在地的公证机关根据当事人等的申请实施保全程序，只有当涉及到国家秘密或者当事人隐私或者其他重大的商业秘密时，才可以由人民法院进行证据材料保全。

　　（二）实施程序

　　1.申请人申请后，保全机关应在工作日的24小时内作出保全决定并为采取相应的保全措施做好必要的准备工作。

　　2.保全机关采取保全措施的工作人员应不少于两人。如果保全的是儿童的证人证言或者女性身体上的伤痕等情况，应有女工作人员在场。

　　3.采取保全措施之日应通知申请方的当事人到场，需要时也应通知对方当事人到场。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条第2款的规定，当事人能否在场，并不取决于当事人的意志，而是由人民法院依职权决定。这不利于保护当事人的权利。当事人申请证据材料保全时，当事人对证据材料的相关内容定有较多知悉，这有助于保全机关更精确、更有效地开展保全工作；另一方面，当事人在场可以对保全机关起监督作用，强化程序效力上的正当性，提高保全机关工作的责任感和透明度。因此，参与证据材料保全过程是当事人应当享有的基本权利。保全机关应给当事人提供便利以确保其能够充分地参与其中。

　　（三）证据材料保全后的保管及其与公证的关系

　　我国立法无相关规定，学理一般认为由保全机关存卷保管。中国台湾《民事诉讼法》第375条规定:“调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。”诉讼程序中的保全由案件审理法院进行，证据材料亦由其保管；如在诉讼前实施的保全，则由保全机关在诉讼系属后移送案件审理法院。

　　保全的证据材料不应专由保全机关保管，应由申请人保管，证据材料保全机关留有存根备案即可。因证据材料保全之后未必都有相关诉讼发生，而且公证人所进行的证据保全的特点是，证据保全终结时，有关当事人可以获得按证据保全程序拟定的每份文件中的一份，而另一份文件则保存在公证人的卷宗里。

　　公证机关对证据材料作出的保全记录是否具有公证证明的效力？笔者认为，证据材料保全只是一种提取和固定证据材料的一种有效方式，并不能产生公证的效力，不具有充分的证明力。由于公证的作成通常是基于双方当事人的合意，而证据材料保全通常是当事人一方的行为，对方当事人可能同意、可能不同意或者也可能根本不知道。因此法院在解决讼争的诉讼过程中，仍需就保全的证据材料进行公开质证和辩论，保全机关应出庭作出必要的说明和解释并接受双方当事人及法官的询问，经法庭审查俱备证据的特性才可以作为认定案件事实的根据。

　　[1] [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第117页。

　　[2]熊跃敏:《大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析》，载《甘肃政法学院学报》2004年8月总第75期。

　　[3]唐德华主编:《民事诉讼理念与机制》，中国政法大学出版社2005年版，第354页。

　　[4]毕玉谦、郑旭、刘善春:《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版，第590-592页。

　　[5]同3，第138-139页。

　　[6]中国台湾地区《民事诉讼法》第376条亦作此规定。 （淮阴师范学院·喻怀峰）

　　出处:《法学杂志》2007年第6期