法系视角下的证据能力冲突问题的探析

　　关键词 证据能力/两大法系/法律文化/诉讼模式/诉讼体制/冲突规范

　　摘要 证据能力是某种证据材料作为证据使用的资格，两大法系对证据能力的属性认识以及具体制度存在巨大差异，其原因在于不同法律文化背景和诉讼模式以及诉讼体制的制约，这种制约使证据能力的国际协调存在一定障碍。因此，对于证据能力冲突的解决应当主要依赖于冲突规范，冲突规范的设计应当充分考虑到诉讼法院在具体案件中所希望达到的目的、具体的证据能力规则在诉讼中所起到的作用以及冲突法的原则。

　　在国际民事诉讼中，由于各国法律对证据能力规定不同，会出现一项证据材料在一国可以被接受，而在他国却不具有证据能力的冲突，这种冲突主要体现为英美法国家和大陆法国家关于证据能力规定的尖锐对立。因此，以法系为视角，研究证据能力冲突的现状和成因，将有助于解决冲突，从而更为适当地审理案件。

　　一、证据能力的界定

　　证据能力是证据材料得以成为诉讼证据的资格，无论是将其表述为“证据适格”还是“证据资格”，实际上都是强调一种标准，在符合该标准的前提下，证据材料才能成为证明的依据。证据能力在英美法中往往表述为“可采性”，是指“被允许成为听证、审判或者其他程序中的证据的资格。”[1]在立法中通过一系列的证据规则加以表现。就证据能力而言，多数情况下表现为对证据本身的限定，在某些情况下也可能表现对人的能力的限定。如对于证人资格的限制和对于证人特权的保护，这种规制在英美国家不属于可采性规则，但因为其对证据的使用和采纳具有一定的排除作用，因此，笔者将其列入证据能力的范畴。

　　笔者对证据能力作广义界定，认为证据能力是某种证据材料作为证据使用，成为认定案件事实依据的资格。其内涵体现为两个方面:一是证据材料能否以法律所规定的方式予以提供；二是每一项证据方法的提出，是否符合法律所规定的标准。由此可见，除了有关排除规则之外，证据方法即法律所允许的形式，对于证据能力的界定具有重要意义。因此，证据能力事实上等同于“证据的采用标准”或者“证据的接受标准”，其外延包括传统意义上的证据能力或证据可采性，但不限于此。一是法律对于证据方法的规定，包括对证据方法的限制和对证人资格的限制；二是证据材料与待证事实之间的关联性的有无；三是基于公正性和可靠性的考虑，对有关证据的排除。

　　二、两大法系对证据能力的差异性规定及其影响

　　英美法国家和大陆法国家关于证据能力规定的尖锐对抗，是对证据能力冲突进行研究的线索。同时，任何一种冲突，从根本上说都是不同国家或地区法律规范所体现出来的文化冲突，因此，探讨两大法系证据能力差异性规定的影响因素，将有助于寻求法律冲突解决的新方法，探索未来可能的发展方向。

　　（一） 差异性规定

　　两大法系关于证据能力的差异性规定主要体现为三点:首先，证据能力的立法及属性不同。证据能力问题由不同的法律进行调整，一般而言，英美国家有专门的证据法对证据能力加以调整，而大陆法国家的法律体系中缺少证据法部分，有关证据问题大多在有关实体法和程序法中加以规定，并未有类似英美法的证据规则发挥作用。对于证据能力的属性，大陆法国家认为证据能力是证据制度的组成部分，虽然可能在实体法中予以规定，但是其归根结底属于程序法，而英美法国家认为证据能力问题兼具实体法和程序法的双重属性。其次，证据能力规则的表现形式不同。证据能力规则是英美法中证据规则的主体，在法理上认为证据规则的内容限于证据的可采性，而且其特色是包括容许规则和排除规则两个方面的内容[2].而大陆法国家由于采用自由心证主义，在证据能力上的规则限定较少[3].最后，证据能力规则的功能不同。英美法中的证据可采性强调的是证据材料进入诉讼程序的资格，设置可采性规则是基于对事实认定的考虑，其目的是为了防止陪审团受到不适当证据的误导。而大陆法国家设定排除特定证据规则，其着眼点不在于保障事实的认定，而在于实现特定的政策，维护特定的社会基本价值，更注重对证据方法的限制和对特权的保护，设置证据能力规则的目的更多的是保证程序的公正和效率，对法官自由裁量权加以限制。

　　（二） 影响因素

　　就诉讼中的证据能力问题而言，它与一国的诉讼理念、历史传统以及整个社会对于司法的态度密切相关，法律文化的差异是证据能力冲突产生的重要因素之一。

　　1.诉讼理念不同。大陆法国家的司法活动更为追求实体公正，在诉讼理念上，更多地追求实质真实，表现在证明问题上就是努力查明案件的真相，为此可以利用各种手段和方法，法律不应过多地对证据的使用加以限制。而英美国家的司法活动则关注的是如何适当解决纠纷，更为注重程序公正，他们认为，司法证明活动总会受到人的主观因素影响，并不能够完全客观地反映事实真相，为最大限度地制约人的认识能力对事实证明的影响，法律事先作出限定，以一种程序的公正来保证对案件事实的认定，在一定程度上可能使某些能够证明案件事实的证据无法在诉讼中发挥作用。

　　2.证据制度历史发展进程不同。随着欧洲大陆资产阶级革命和启蒙运动的发展，欧洲大陆的证据制度由法定证据制度向自由心证转变，其核心内容在于:所有的人和物都可以成为证据方法，所有的证据方法都可以成为证明案件事实的手段，只要某一案件材料与案件具有关联性，都应当具有证据能力。大陆法系民事诉讼中所遵循的自由心证原则对证据能力的影响就表现在证据能力或证据方法原则上无限制[4].而英美国家关于证据能力的规定与陪审团的出现直接有关，陪审团对案件事实的认定使得非专业人员进入到诉讼程序，为了防止不适当的证据影响非专业人员对事实的认定，英美法规定了大量的证据能力规则。

　　3.社会对司法机关和司法官员的认识不同。在英美国家，由于对陪审团认知事实能力的不信任，为证据进入诉讼程序设定限制，在证据中强调证据可采性规则。即使陪审制度在民事诉讼中衰落之后，证据可采性规则仍然是英美证据法中的主体，其原因在于英美国家的法官在诉讼中的工作侧重于解决纠纷，行使审判上的自由裁量权，而大陆法国家的法官则是一个司法官员，其工作是认定事实并机械地适用法律的条文，更多地行使事实认定上的自由裁量权。人们更愿意将英美法官看作一个法学家，而将大陆法官看作一个进行事实认定者和适用按照法律逻辑和条款的操作者。从这个意义上，大陆国家法官的事实认定能力受到极大信赖，法律较少以明确的规则对其调查范围加以限制。

　　由此，一个国家在立法上是否重视证据能力规则的作用，与整个社会对司法机关和司法官员的认识有一定的关系。

　　除了法律文化之外，诉讼模式和诉讼体制的不同也是导致证据能力冲突的因素之一。有学者认为，在大陆法系和英美法系之间存在着两个基本不同点，正是这两点不同导致两种法律体系在证据法律制度上产生诸多差异。一是证据的收集和调查问题；二是案件的审理方式，尤其是证据的提供方式[5].事实的认定机制、诉讼模式和审理方式是两大法系证据能力规定不同的主要原因。

　　三、法系视角下的证据能力冲突解决途径

　　对于证据能力冲突，笔者提出两种解决途径，一是证据能力规定的全球一体化，二是法律适用。对于前者而言，尽管存在全球协调的基础，但由于证据制度本身鲜明的民族性、各国法律文化背景、诉讼理念、诉讼体制和诉讼模式的差异，其一体化的设计更多地反映了一种理想状态，实现面临极大障碍。在现阶段，证据能力冲突的解决主要依赖于冲突规范。

　　（一） 证据能力冲突全球协调的可能性与障碍

　　随着国家间民商事交往的不断增加，解决纠纷方式的协调和趋同显得日益重要，证据能力规则的全球协调有助于纠纷的公正解决，为各方当事人提供一个熟悉和平等的诉讼环境。

　　在各国进行司法改革的过程中，出现了大陆法系和英美法系相互交融的局面。大陆法国家的立法增添了英美对抗制的色彩，而英美法国家的立法则愈来愈注重强化法官职权，英美诉讼模式和大陆诉讼模式之间界限的淡化，为证据能力规则的协调提供了可供借鉴的经验和可能。二战后，两大法系的证据制度出现相互接近，彼此借鉴和吸收的局面。在英美法国家，有关证据能力的证据排除规则的适用例外愈来愈多，法官审理案件较少受到针对陪审团制定的有关证据资格的证据规则的限制，而在大陆法国家则在关于证据的法律规定和实践中增加了一些证据排除规定。同时，虽然各国法律对证据能力的规定大相径庭，但是，在确定证据能力的资格条件时所考虑的因素却是基本相同的，即诉讼的时效性、争议的确定性、科学技术的发展、防止欺诈的可能以及对社会公共利益和公民个人权利的保护，等等。这些决定因素使各国法律关于证据能力的规定具有共同的基础，而这种共同的基础性因素，又使证据能力的国际协调成为可能。

　　但同时，法律文化、诉讼模式和诉讼体制的不同使得证据能力的国际协调存在巨大障碍。因此，对于证据能力而言，尽管存在着全球协调的必要性和理论基础，但是由于证据制度本身具有鲜明的民族性，它与一国的诉讼体制、诉讼理念、历史文化背景密切相关，不能脱离一国的社会制度而孤立存在。所以，证据能力问题的全球协调是国际社会所共同追求的目标，但是这一目标的实现受到不同法律文化背景的制约，受到诉讼自身特点的制约。

　　（二） 证据能力冲突的法律适用

　　按照传统观点将证据能力归入“实体”或者“程序”范畴，从而确定法律适用，实际上都会给司法实践带来不便，如果将其列为“实体”事项，可能会不利于维护法院地法在程序上的利益，如果将其列为“程序”，则会使当事人的利益受到损害，使得法院地法对于证据能力的规定，成为择地行诉的考虑因素之一，从而忽视与证据及当事人权利关联更为密切的国家法的利益。

　　证据能力问题涉及证据的形式及证据的采纳标准，究其实质，属于程序性问题，应当适用法院地法。但同时，证据能力又和实体法密切相关，当事人所提供的证据必须符合民事实体法关于民事行为的形式要件和责任要件的规定，在各国的民事实体法中大量存在着证据方法规范。因此，证据是否具有证据能力，既要满足法院地法的要求，又应当符合证据形成地和法律行为地的法律规定。因此，对于证据能力规则的属性，不能一概而论，应当充分考虑到诉讼法院在具体案件中所希望达到的目的，具体的证据能力规则在诉讼中所起到的作用以及冲突法的目的和原则。实体规则和程序规则之间并不是泾渭分明的，从不同的角度、不同的出发点，可能会对实体规则和程序规则的内涵作不同的界定，两者的外延所包含的内容也可能会有所不同。

　　晚近的国际私法立法，如加拿大魁北克省的国际私法立法、澳大利亚国际私法的改革、罗马尼亚国际私法的改革、德国国际私法的改革，无一例外地反映了一个现象，即突破了证据能力冲突适用法院地法的传统，原则上认为证据能力的法律适用与支配实体法律问题的准据法密切相关。同时，当今世界上内容较完备、技术较先进的国际私法法典之一的《1992年罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法令》，将证据能力更进一步的具体细化，对法律适用分别作出规定。

　　上述法律规定对证据能力冲突法律适用规定的先进性表现为两点:一是在证据能力冲突法律适用的规定上充分考虑案件解决的便利和公正，并赋予法官自由裁量权；二是在证据能力冲突法律适用的规定上充分促使证据的成立，尽量使证据能够被采纳。上述规定体现了目前国际私法的立法趋向，即弹性、公正和有利。

　　由此，对于证据能力的法律适用，在一定程度上可能适用外国法，但是对于外国法律的适用应当受到一定的限制，即公共秩序的保留。由于证据制度中的法律冲突也是比较多的，当然也可能存在一些不可调和的矛盾，所以在证据制度中，公共秩序保留仍然是一个不可忽略的问题[6].

　　四、 证据能力及其冲突问题

　　我国证据立法和冲突立法起步较晚，对于证据能力以及证据能力冲突问题，立法较为薄弱。相关法律法规和司法解释中并无“证据能力”或者“可采性”的概念，这一理念只是包含在一些具体的规则当中。法律并没有明确赋予法官审查判断证据能力问题，而是强调法官对于证据证明力的认定。对于诉讼中可能存在的证据冲突及其法律适用，无论是《民事诉讼法》、《民法通则》，还是中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》均未作规定。

　　一般而言，人们似乎更愿意将证据看作程序问题，从而适用法院地法。这一点体现在目前我国没有专门的证据立法，关于证据的规定多集中在《民事诉讼法》第6章，最高人民法院关于证据的司法解释也被归于程序法的司法解释。但实际上，我国的证据立法并不完全属于程序法范畴，在实体法中也有关于证据和证据能力的规定。

　　对于证据冲突的特殊性，实务界关注的焦点集中在举证责任制度上，更多地关注对举证责任的属性和法律适用进行探讨，之所以作出这样的情形，其原因在于学界普遍认为，举证责任问题不仅仅是证据法上的证明责任分配问题，更是一个实体法上的问题，它与当事人的实体权利义务紧密相关。反观证据能力问题，在理论界和实务界并未引起过多的关注，实务中仍然是将法院地法作为判断证据能力的法律依据。

　　事实上，对于国际民事诉讼中的证据以及证据能力问题，一味地将其认定为程序事项而适用法院地法，案件的审理未必能取得最好的结果。证据能力问题既具有实体法的属性，又具有程序法的属性。由此，在一国的国际民事诉讼中，如果僵硬地适用法院地法，可能会不利于当事人在法律关系发生时就能够预见其权利与证据之间的关系，不利于对当事人法律行为的引导，反而可能造成当事人的择地行诉。因此，对于国际民事诉讼中证据能力的法律适用问题，应当对证据能力的范围进行区分，依据不同的情形区别对待，同时，充分考虑到最密切联系原则、有利原则的运用和法官自由裁量的作用。

　　注释:

　　[1] 周叔厚。证据法新论[M].台北:三民书局股份有限公司，1995:32.

　　[2] 周叔厚。证据法新论[M].台北:三民书局股份有限公司，1995:32.

　　[3] 张卫平。外国民事证据制度研究[M].北京:清华大学出版社，2003:421.

　　[4] 吕太郎。民事诉讼之基本理论:一[M].北京:中国政法大学出版社，2003:338.

　　[5] John H. The German Advantage in Civil Procedure[J]. University of Chicago Law Review， 1985（8）:21-22.

　　[6] 屈广清。国际私法中的证据冲突规范初论[J].法商研究，1997（6）:68.（尹伟民）

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