法律知识

论我国民事诉讼法典总则构造之完善

法律快车官方整理

2019-06-03 06:04

人浏览

　　【摘要】在“总则一分则”的法典结构方式下，总则在法典的体系化、彰显法典的精神和缩减法典篇幅等方面具有重要意义。总则所具有的功能和优点是通过总则本身的构造来实现的，总则的构造是在法典化过程中立法者首先遇到的问题，只有内容完整、结构严谨的总则才能最大限度地促进法典的完善。比较和借鉴德国、法国、日本、俄罗斯和我国台湾、澳门地区的民事诉讼法典的总则之构造以及民法典的立法技术，博采众长．以完善我国民事诉讼法总则的内容和结构。具有重要的立法论意义。

　　【关键词】民事诉讼法典；总则；构造；比较；完善

　　【英文摘要】ln a code embodying general section and branch section，general rules plays important roles in systematizing the code，sharply showing the spirit of the law．reducing the length of the code．Construction of general rules，through which the functions and advantages of general rules are realized，is the first question confronting legislators in the process of legislation．on the basis of comparative research into the general sections in the civil procedural codes of German， Japanese，Russian，French，Hong Kong and Macao of China，a tentative design of content and structure is presented to improve the general rules of our civil procedural code．

　　【英文关键词】civil Procedural code；general rules；construction；comparison；perfection

　　一、总则在法典中的意义与功能

　　法典编纂的任务在于建构一个逻辑清晰、结构科学的外部体系以妥帖地反映内部体系的本质及意义脉络{1}.一部法律，尤其是条文较多的法律，通常会采取“总则一分则”的结构方式。周旺生教授把“法的总则”定义为：“对全法具有统领性的，主要规定或表现立法目的、根据、法的原则、有关法定制度或基本法定制度、法的效力、法的适用等内容的，在法的整体中与分则、附则等相对应的法的条文和法的规范的总称。{2}法典总则并不仅仅是形式意义上的位于法典前部，冠之以总则的名称，更应是实质意义上的，体现于法典总则与分则深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于法典的一般性规定，也应包括关于各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于”分则“在逻辑上和价值上的优位，体现法典总则对于法典的体系化和逻辑化的巨大意义{3}.

　　欧洲大陆从事现代意义上的法典编纂始于1791年《法国宪法》。1804年，以罗马法为基础，制定了《法国民法典》，其后，法国立法委员会又陆续制定了一批法典，如1806年民事诉讼法、1807年商法、1808年刑事诉讼法和1810年刑法，加上法国宪法，合称法国六法。法国六法是以罗马法为蓝本，以民法典为基础，以宪法为根本法所构成的完整的成文法体系。法国的法典编纂特别是法国民法典对欧洲大陆其他国家、非洲、拉丁美洲国家的立法活动产生了广泛而且深刻的影响。欧洲大陆法典编纂产生重要影响的另一个国家是德国，特别是德国民法典对其他国家法典编纂的巨大影响。在某种程度上可以说，《法国民法典》和《德国民法典》的编纂成为了现代法典编纂的经典范例{4}.因此，我们要研究我国民事诉讼法的修改和完善，探讨总则的意义、功能和构造，比较和借鉴民法典的成功经验（编制、立法精神、立法技术等），具有重要的理论意义和实践价值。

　　民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用。有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓，其突出特点是总则之阙如。法国民法典堪称形式序编的典范，瑞士民法典、意大利民法典、阿根廷民法典也属于形式序编体例。荷兰民法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但创造了一种多层次、复合式的总分结构，兼采序编和总则之长。所谓实质序编是指包含在首编之中，实际上起了序编的作用，但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款，其突出特点是在总则之上嫁接序编。潘德克吞式民法典中的俄罗斯民法典、越南民法典、蒙古国民法典、我国台湾和澳门地区民法典采纳实质序编体例，在结构上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。总则体例滥觞于德国民法典，是概念法学运用“提取公因式”将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象，并赋予各自符合逻辑的位阶。在总则的基础上，德国民法典按照<学说汇纂>所阐发的五分法理论，建构了概念精确、逻辑严谨、体系精密的概念体系。潘德克吞式民法典中的．日本民法典等采用总则体例{1}.

　　作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在形式结构上的分歧，首先表现在对序编或总则的取舍态度上，其差异缘于对民法内在体系“提取公因式”的程度深浅不同。《法国民法典》采取了序编形式，虽仅仅有6条[1]，但规定了近代民族国家法律的几个基本原则，包括法律统一原则、法律不溯及既往原则、法官不得拒绝审判、立法与司法分离的原则、不得破坏公序良俗、公私权（公私法）相互独立的原则，奠定了近代法律的基石{5}.其内容与后面各分则的内容之间没有有机的联系，在法典逻辑化和体系化方面远不如总则体例。《德国民法典》极尽抽象之能事，弃序编而设总则。关于总则的设计是德国潘德克吞法学的产物，继承了《学说汇纂》式法典编纂体例，是对《法国民法典》编制的最大革新之处，体现了更为高超的法典缩纂技术。通过将法典各分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一编予以前置，使总则的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系{3}.这一繁简结合的编排体系因其严密的内在逻辑和规则的缜密、在缩减法典篇幅方面的贡献以及在培养法学家方面所具有的特殊教学价值而备受称赞{6}.

　　总则所具有的优点和功能主要体现在以下三个方面：第一，通过确立统一的价值理念和共同性规则，使庞大的部门法律规则系统内部协调统一，避免规则之间的冲突，对于整合整部法典规则使之体系化有着实质性的价值；正如法国比较法学家勒内·达维德所说：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”{7}第二，总则通过法的目的、基本原则等抽象性规定，集中体现了法的精神，为法的解释提供了一个指引，有助于立法中的可能存在的矛盾的解决，对于立法中所可能存在的漏洞具有弥补的作用；第三，总则通过共同性规定，汇集了适用于其他部分的主要规则，减少具体规则的重复规定，最大限度地减少条款数量，使法典更为简洁。

　　二、民事诉讼法总则构造之比较研究

　　法典总则作为一项具有许多优点的立法技术，不仅经常应用于实体法的法典化过程中，也常常为诉讼法典的制定所采用。《美国联邦民事诉讼规则》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）虽然可以说是一部成文化的民事诉讼法典，但它并不是大陆法系意义上既有总则又有分则的系统化的法典，而是以英美法的判例法为基础，总结了传统的判例法的经验，特别是重点放在改革和简化开庭审理前的诉答程序事项的具体规定、发现程序的方法以及当事人提出各种申请的程序和标准[2].《英国民事诉讼规则》（1999年4月26日生效，共54章）是英国民事诉讼制度的法典化。其有四个特点：立法目标是接近司法；当事人主义诉讼模式的侵蚀与弱化，强化法院对诉讼的司法干预；面对信息社会的挑战，注重现代科技在民事诉讼中的运用；开放性的立法体系。但英国的“法典”与其他大陆法系国家的《民事诉讼法典》存在着显著的不同。其中一个重要区别就是，《英国民事诉讼规则》并不是典型的、严格意义、传统意义上的民事诉讼法典，它是具有开放性的立法体系。英国有关立法部门将根据司法实践需要，不断及时对《规则》进行修正、补充。而大陆法系国家比较强调法典的稳定性，也许这正是普通法系与大陆法系在思维上的差异使然。即英国改革民事诉讼规则、对其进行法典化的同时，也在延续其作为普通法国家所固有的特点通过司法实践不间断、不停息地完善规则{8}.英美法系与大陆法系国家制定的民事诉讼法典相比，并不讲究形式的合理性，也不注重体系的完备和内容的完整。从立法体例上看，没有大陆法系国家民事诉讼法典通常都有的总则和分则的结构体系。因此，本文重点考察属于大陆法系传统的几部民事诉讼法典。

　　现行的德国、日本、俄罗斯、我国以及我国台湾地区的民事诉讼法都规定了总则。总则所具有的功能和优点是通过总则本身的构造来实现的，只有内容完整、结构严谨的总则才能最大限度地促进法典的完善。总则的构造是在法典化过程中立法者首先遇到的问题，它涉及两个层面，一是究竟总则应包括哪些内容，二是将这些内容进行怎样的结构安排。对于民事诉讼法这样一部内容丰富的基本法律，学者们对民事诉讼法的修改的探讨，主要集中在对各种具体制度和程序的构建或完善方面，当然也包括总则中的一些具体问题，如基本原则问题、当事人制度等，但很少有学者就总则的构造问题进行专门研究，即对总则应包括哪些内容，哪些内容不宜规定在总则中，总则的内容应当如何构造等进行的系统的讨论还难得见到。下面笔者试图通过对德、日、俄、法以及我国台湾和澳门地区的民事诉讼法典总则构造的分析，以期对我国民事诉讼法典总则的完善提供借鉴。

　　经过对1877年公布的民事诉讼法九十多次修改后的《德意志联邦共和国民事诉讼法》共1066条，第一编总则252条，包括三章：第一章法院，规定了管辖和回避；第二章当事人，规定了当事人能力和诉讼能力、共同诉讼、第三人参加诉讼、诉讼代理人与辅佐人以及诉讼费用问题；第三章诉讼程序，主要对各种诉讼程序中的一些共同性问题如言词辩论、送达、期间和期日、诉讼程序的中断和中止等进行规定。1998年实施的《日本新民事诉讼法》共400条，第一编总则132条，包括通则、法院、当事人、诉讼费用、诉讼程序五章；我国台湾地区2003年修正后的“民事诉讼法”第一编总则共243条，包括法院、当事人、诉讼标的价额之核定及诉讼费用、诉讼程序四章。他们均以德国法为蓝本，总则在内容和结构上大同小异。德国将诉讼费用问题安排在当事人一章，而日本和我国台湾将诉讼费用单列一章。日本民事诉讼法总则的特点在于，在总则第一章安排了一个有三个条文的通则，规定了“宗旨”、“法院与当事人的职责和义务”，以及“最高法院规则”。其中在“法院与当事人的职责和义务”的条文规定中，确立了法院应公正并迅速地进行民事诉讼和诚实信用两个基本原则。多次以俄罗斯联邦法律文本的形式对1964年的苏俄民事诉讼法典进行修改和补充后的《俄罗斯联邦民事诉讼法》共438条，第一编总则112条，包括基本原则（共14条）、审判组织和回避、主管、案件参加人、诉讼代理、证据、诉讼费用、诉讼罚金、诉讼期间、法院的通知和传唤等十章，与上述三部法典区别稍大。其特点在于规定了基本原则、证据和诉讼罚金，且都各自成章。1976年实施的《法国新民事诉讼法典》共1507条，在法典的总体上未采用总则一分则的结构，而是采用通则一特则的结构，第一卷为适用一切法院的通则，第二卷为各种法院之特别规定，第三卷为某些案件的特别规定，第四卷为仲裁。在作为基础的第一卷中，包括序则、诉权、管辖、起诉、防御方法、和解和调解、提出证据、多数当事人、诉讼参加、回避与移审、诉讼附带事件、诉讼代理与诉讼助理、检察院、判决、判决的执行、上诉途径、期间、执达员文书与通知、诉讼费用与其他费用、法院书记室、司法委托、最后条款等21编，共749条。其中部分内容与德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法总则相似，但内容更宽泛[3].第一卷其第一编名为序则，规定了诉讼的指导原则（第1条一第24条，包括诉讼、系争标的、事实、证据、法律、两造审理、辩护、和解、辩论、克制态度等10节内容）和非讼案件之特有规则（第25条一第29条）两章内容。

　　1999年11月1日开始生效的我国《澳门民事诉讼法典》共1284条，包括诉讼、诉讼程序一般规定、普通宣告诉讼程序、普通执行程序、特别程序五卷。第一卷诉讼包括第一编基本规定（1—12），第二编法院（13—38），第三编当事人（39—86）。第二卷诉讼程序一般规定包括第一编诉讼行为（87—210），第二编诉讼程序（211—325），第三编保全程序（326—368），第四编诉讼形式（369—375），第五编诉讼费用、罚款及损害赔偿（376—388）{9}.可见，其在法典的构造上，没有设立独立的总则，但其第一卷诉讼和第二卷诉讼程序一般规定的内容与德国、日本等的总则大同小异。

　　我国2007年10月28日十届全国人大常委会第三十次会议修改后的《民事诉讼法》共268条，分四编。其中第一编总则共107条，包括11章：第一章任务、适用范围和基本原则（1—17），第二章管辖（18—39），第三章审判组织（40—44），第四章回避（45—48），第五章诉讼参加人（49—62），第六章证据（63—74），第七章期间、送达（75—84），第八章调解（85—91），第九章财产保全和先予执行（92—99），第十章对妨碍民事诉讼的强制措施（100—106），第十一章诉讼费用（107）[4].

　　通过对上述几部民事诉讼法典总则编章的比较，我们大致可以归纳为两大类型：一是总则体例。德国、日本和我国台湾地区的特点是章数较少，条文较多，以诉讼主体和诉讼程序的一般规定为两个基点构建总则的结构；我国和俄罗斯的特点是章数较多，且逻辑性不强，在内容上都有基本原则、证据的规定，虽有一些有关诉讼程序的一般规定，但相对较少。二是实质序编体例。法国总体上采用通则一特则的构造，并将序则（包括诉讼的指导原则和非讼案件之特有规则两章，共29条）置于通则的最前部，通则的内容继而展开；我国澳门民事诉讼法典第一卷诉讼和第二卷诉讼程序一般规定，名称虽未称为总则但实质是总则的内容，第一卷第一编基本规定（共12条）实质是总则前部的序编条文。

　　我们通过对上述几个国家和地区的民事诉讼法总则的内容和结构的简略分析，可以开阔完善我国民事诉讼法总则的视野。那么，哪些内容应规定在总则中呢？或者说法律规范纳入总则的标准是什么？“要把整个法的纲领和事关法的全局的内容，集中于总则之中，不能把或不宜把其他内容写进总则”{2}.首先，一般性的内容应规定在总则中。如立法依据、法的效力、法的适用，法的解释等技术性内容，这是一部法典所应具备的。其次，具有统领性的内容应规定在总则中。如民事诉讼法的立法目的、基本原则、诉权和诉等体现法的精神和民事诉讼法学基本理论的内容。民事诉讼法作为民事程序基本法，其总则对普通诉讼程序和特别诉讼程序具有一定的指导性。第三，对整部法典来说，具有共同性的内容应规定在总则中。如回避制度、当事人和代理人制度、期间和送达、诉讼保全等。总则所包含的这三方面内容的安排，也是非常重要的。只有按他们的内在逻辑来构造才能更有助于对法典的理解，更好地体现总则与分则的有机联系。

　　三、我国民事诉讼法总则的内容与结构的重构

　　下面先将笔者对我国民事诉讼法总则构造的具体设想呈现出来，然后对为何如此安排给予解说和论证。

　　总则编

　　第一章序则

　　第一节一般规定

　　第二节基本原则

　　第二章诉权和诉

　　第三章人民法院

　　第一节管辖

　　第二节审判组织

　　第三节回避

　　第四章当事人和诉讼代理人

　　第一节一般规定

　　第二节共同诉讼

　　第三节代表人诉讼

　　第四节第三人

　　第五节诉讼代理人

　　第五章诉讼权利和诉讼义务

　　第一节诉讼权利

　　第二节诉讼义务

　　第六章证据

　　第七章诉讼程序的一般规定

　　第一节期间和期日

　　第二节送达

　　第三节和解和调解

　　第四节财产保全和行为保全

　　第五节先予执行

　　第六节诉讼程序的中止和中断

　　第八章妨碍民事诉讼的法律责任

　　第九章诉讼费用

　　第一节诉讼收费的范围

　　第二节诉讼费用的预交

　　第三节诉讼费用的负担

　　第四节诉讼救助

　　1．关于立法体例

　　我国民事诉讼法典应以“总则一分则”（分则包括几编）作为构造模式，使民事诉讼法典具有内在的逻辑统一性和外在的形式体系性、层次性，使内容设置和体例编排更科学；总则的构造以总则体例为主，吸收实质序编的优点，即序则置于总则编的最前部，作为总则的第一章，总则其他章的内容继而展开。

　　2．关于序则

　　在上述的德、日、俄以及我国台湾地区的民事诉讼法典的总则中，对立法目的、立法根据、法的效力、适用、解释等法典的技术性要素很少涉及。但这些内容是法典所应具备的{2}.尽管我国的法典一般都有一些这方面内容，然而不完整，并且在总则中的安排也比较杂乱。笔者认为将这些内容集中规定在一节中可以使总则在结构上更清晰。另外，这节中还应规定对最高人民法院制定程序规则的授权。民事诉讼法主要是法院适用的法，为处理司法实践中的新情况、新问题，及时完善程序规则，增强规则的可操作性，可以给予最高人民法院制定某些规则的权力。目前，最高人民法院的许多造法性“解释”，都面临着没有法律依据的问题。这种授权可以改变最高人民法院司法解释权的不足。在美国联邦民事诉讼程序统一化的过程中，美国国会很少制定诉讼程序规则，往往是授权最高法院制定。考虑到我国的立法传统和最高人民法院的地位，可以直接借鉴《日本民事诉讼法》第3条的规定：“对于民事诉讼程序有关的必要事项，除本法规定者外，由最高法院规则规定之。”

　　我国《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼法的任务、适用范围等内容混合在第一章，以第5—17条加以规定的。这种体例不仅内容庞杂，把一些不是原则的内容规定在了原则部分，对原则的确定也无一定的标准，且导致对哪些是民事诉讼的基本原则也难以确定[5].确立符合民事诉讼本质要求的原则固然重要，体例安排亦不应被忽视。有学者通过对民事诉讼法基本原则的立法体例的比较研究，提出了我国应“对基本原则单独设置章节，独立加以规定”{10}的建议。笔者同意这种看法。这种体例不仅符合我国的立法惯例，而且有助于我国民事诉讼体制的整体转型，有助于法官和公民理解法律的精神，有助于法官在全面掌握和不违背法的基本精神和原则的前提下，发挥主观能动性，以解决棘手的问题和新类型的案件，适应复杂多变的司法审判现实。

　　《民事诉讼法》总则编第一章的名称为“任务、适用范围和基本原则”，并且在第2条明确规定了民事诉讼法的任务[6].无论从立法学还是从法理学或法解释学的角度来说，都几乎没有使用法的任务这一概念，一般都是在法的目的的题目下讨论这些问题的。法的任务不能算是法学上的一个严谨的概念。任务和目的虽紧密相关但还是有显著区别的。特别是在法律解释方面，目的解释是一个重要的解释方法，而任务却不能直接作为解释的依据。在江伟教授主持的民事诉讼法修改建议稿中，总则第一章沿用了现行民事诉讼法的章名“任务、适用范围和基本原则”，第2条立法依据，第2条任务，第3条民事诉讼程序基本法，第4条空间效力，第6条适用范围，第7条当事人的诉权{11}.笔者认为第一章称为“序则”，其第一节称为“一般规定”，涵盖立法根据、立法目的、法的效力、适用范围（即主管）、解释和授权等内容，第二节专门规定基本原则，比较妥当。

　　3．关于诉权和诉

　　诉权和诉是民事诉讼的基本问题，有关诉权和诉的理论也是民事诉讼法学的基础理论。诉权和诉的问题对整个民事诉讼制度的设计具有普遍的指导和统领作用。诉权既是一个宪法问题，同时也是诉讼法中的一个基本问题。在宪法应当对诉权作出原则规定的同时，民事诉讼法作为保障诉权实现的法，从体系的逻辑性和完整性来说，应当在总则中明确规定。我国以及德国、日本民事诉讼法都没有规定诉权。法国民事诉讼法典直接使用了诉权的概念，使诉权这一概念跳出了法学学术用语的圈子而成为法律用语，并使其制度化、体系化。其第二编专编规定了诉权，并给诉权下了一个定义。应该说迄今为止这在各国民事诉讼法中是绝无仅有的。因此，诉权就成为法国民事诉讼法学中的基本理论和实务问题{12}.俄罗斯民事诉讼法第3条规定了诉权。江伟教授建议稿第7条规定了当事人的诉权，但置于第一章任务、适用范围和基本原则之中。笔者认为，有关诉权和诉的基本规定应独立成章，列为第二章，内容应包括诉权、诉的类型、诉的利益、部分请求、诉讼标的、诉的效力等。

　　4．关于人民法院

　　我国新《民事诉讼法》总则107条，其中管辖22条，占20．6％。在江伟教授建议稿中也占了总则174条中的24条，占13．8％。德国和日本的管辖条文分别占总则的15．9％（40/252）和14．4％（19/132）。可见管辖在民事诉讼法总则中所占比重较大。笔者认为，在总则中，将管辖、审判组织、回避统摄在人民法院一章中。人民法院在民事诉讼中的职权职责规定在诉讼权利和诉讼义务一章中。

　　5．关于诉讼权利和诉讼义务

　　主要大陆法系国家和地区的民事诉讼法典都没有专章或专节规定诉讼权利和诉讼义务，只是零散地规定在当事人、诉讼程序等之中。我国民事诉讼法主要规定在当事人部分（第50条至第52条）。民事诉讼法学界研究的重心集中在诉权上，对诉讼权利和诉讼义务的研究非常薄弱。立法的基本要素是主体、行为、权利、义务、责任。对权利、义务、责任进行明确、具体地规定，不仅具有立法论意义，而且具有法律适用层面主要是解释论意义。我们应当借鉴民法通则和民法（草案），进行体例创新，专门规定诉讼权利、诉讼义务和法律责任。规定诉讼权利的基本思路是：一是规定人民法院的诉讼权利，即人民法院在民事诉讼中的职权，因为它既是权利（right）又是权力、职权（power），包括民事审判权和民事执行权。事实认定权、法律适用权、诉讼程序指挥权共同构成了民事审判权{13}.二是规定当事人的诉讼权利，特别是诉讼权利的制度、程序保障，有的可以在具体制度、程序中予以规定。如第50条赋予当事人收集、提供证据的权利，但没有具体制度保障当事人能够收集他人持有或能提供的证据，而审判方式改革的重心是强化当事人举证责任。三是规定其他诉讼参与人的权利及其保障，如证人的权利保障问题。四是某些诉讼权利具有权利义务的二重性，应当如何规定？如当事人提供证据既是诉讼权利又是诉讼义务，法官的释明权既是权利、职权又是义务、职责。按照我国传统的民事诉讼理论和现行民事诉讼法，被告的答辩是被告依法享有的一项诉讼权利，可以行使，也可以放弃。而大多数国家规定被告的答辩既是诉讼权利又是诉讼义务[7].五是规定某些诉讼权利的失权，如答辩失权、证据失权。

　　规定诉讼义务的基本思路是：一是不仅包括我国现行民事诉讼法规定的法定义务，如依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序、履行生效裁判等义务，还包括根据诚实信用原则产生的义务，如当事人和其他诉讼参与人的真实义务。二是在程序进行方面，法官和当事人的诉讼促进义务，法官有释明义务，而且在裁判资料的形成方面当事人有真实义务、提供证据义务、被告有答辩义务，法官有释明义务、及时裁判义务、不得拒绝裁判义务、公正裁判义务等。

　　6．关于证据部分的体例安排

　　德国民事诉讼法典将证据集中规定在第二编第一审程序的第一章州法院诉讼程序的第5节至第12节（调查证据的一般规定、勘验、人证、鉴定、书证、讯问当事人、宣誓与具结、独立的证据程序，第355条至第494条），在第1节判决前的程序中，有10条规定了自由心证、审判上的自认、推定等内容[8].日本新民事诉讼法第二编第一审诉讼程序第三章专章规定证据（第179条至第242条）。法国新民事诉讼法典规定在第一卷适用一切法院的通则之第一编序则（第一章诉讼的指导原则第四节证据，第9条至第11条）和第七编提出证据（第132条至第322条）。俄罗斯联邦民事诉讼法规定在第一编总则第六章证据（第49条至第78条）和第二编第一审法院诉讼程序中的法院审理部分（第166条至第181条）。我国澳门民事诉讼法典规定在第三卷普通宣告诉讼程序之第一编通常诉讼程序的第三章诉讼之调查（第433条至第548条）。通过比较，德国、日本和我国澳门地区将证据规定在第一审诉讼程序中，法国在序则对证据进行原则规定（3条）井在起诉等之后判决之前专缩规定（191条，实际上规定在庭审程序），俄罗斯在总则部分规定详细，在庭审程序中规定简单。

　　学者们对证据法的立法体例进行了广泛深入的讨论。目前主要有以下几种意见：第一，制定统一的证据法典；第二，按三大诉讼的个性不同分别制定证据法典；第三，将有关证据的规定分别纳入相应的诉讼法典之中，在法典中设立证据编；第四，主张区分证据的实体性规范和程序性规范，就实体性规范制定统一的证据法典，而将程序性规范纳入诉讼法中。这种区别对待的做法是颇具启发性的。但笔者认为，这种处理也存在较明显的缺陷，第一，实体性规范和程序性规范的区分在有些情况下是十分困难的，强行拆分是难以避免立法的重复和矛盾的；第二，实体性规范和程序性规范分置于两部法典中，不利于法官适用和民众了解法律制度的全貌；第三，三大诉讼的实体性规范如证明责任、证明对象、证明标准等核心规范其差异性还是很大的，很难统一在一部法典之中。对于设立证据编的建议，笔者认为其与分别制定证据法典差异不大，只不过一个是把证据部分放在诉讼法的里面，另一个是把证据部分放在诉讼法的外面。二者面临的问题是一样的。证据问题是实施实体法的关键问题，证据制度是民事诉讼的核心制度和实质内容，一个抽去了实质内容，特别是证据的程序性规定的诉讼程序还能剩下什么？诉讼程序的空洞化将难以避免。

　　实际上，现行民事诉讼法关于证据的规定虽然粗疏，内容不完整，可操作性不强，但在立法体例方面还是有可取性的。现行民事诉讼法在总则编第六章规定了证据，同时在程序中也就证据调查有所规定，尽管内容很少。笔者的意见是在总则中保留证据章，集中规定证据的实体性规范和有关证据的共同性规范，在第一审普通程序中详细规定证据调查规范。这样，就不必为实体性规范与程序性规范的区分而大费脑筋，适用起来也比较方便，法典也看起来更完整。如果单独设立证据编或者在总则编中详细规定证据制度，则会产生两种后果，要么在庭审程序中重复规定，因为法庭调查的核心是查清案件事实，而查清事实靠证据调查；要么不规定，但不规定庭审程序就缺乏完整性并导致空洞化。我国十几年来的民事审判方式改革主要是证据制度改革[9].

　　7．关于诉讼程序的一般规定

　　德国、日本和我国台湾的民事诉讼法总则都设有诉讼程序一章，就诉讼程序的一些共同性问题进行规定。我国民事诉讼法虽有期间、送达、财产保全、先予执行、调解等内容，但分别成章，体系上稍显凌乱。在江伟教授建议稿中尽管第五章以诉讼程序的一般规定为题，但只有期间和送达两节，而将同为诉讼程序中的共同性问题的财产保全、行为保全等纳入临时救济措施一章中，调解仍独立一章，结构上未做变动。笔者认为无论调解是否能作为一项基本原则，调解只是法院行使审判权的一种方式，将其作为一章独立规定与其他章在逻辑上不能对应，把调解和其他诉讼程序的共同性内容，规定在一章中可使总则的结构显得清晰和严密一些。此外，应当重视诉讼和解，赋予其独立的制度特征和法律效力。借鉴德国、日本民事诉讼法总则规定诉讼程序的中止和中断。

　　8．妨碍民事诉讼的法律责任

　　我国民事诉讼法和刑事诉讼法都专章规定了强制措施，但两大诉讼的强制措施在性质上不同。在刑事诉讼中，强制措施只具有预防性。不具有惩罚性。而在民事诉讼中，妨碍诉讼的强制措施不仅具有预防性。更多体现为一种惩罚。这种同一用语分别具有完全不同的含义的立法方式，严重违背了形式逻辑的同一律，造成法律规则体系的不协调。将“对妨碍民事诉讼的强制措施”修改为“妨碍民事诉讼的法律责任”{14}并在总则中给予一席之地，可以更好地适应民事诉讼的实际情况，也符合我国立法一般都设立法律责任章的立法习惯，更为重要的是，可以体现法典中的许多义务性或禁止性规范在逻辑结构上的完整。

　　9．关于诉讼费用问题

　　关于诉讼费用问题，现行民事诉讼法只在第107条以两款作出了应当交纳和可以减免缓的原则规定，在第3款规定“收取诉讼费用的办法另行规定”，但并未指明由谁规定。实践中适用的是最高法院的诉讼收费办法以及各地的具体办法，造成了诉讼收费较高且不合理，引起了人民群众的不满。诉讼收费关涉公民的诉权的顺畅行使，意义十分重大，但诉讼收费涉及法院利益，由法院规定显然是不合适的。德、日、俄等国家以及我国台湾地区均在诉讼法总则中作出了比较详细的规定，德国规定在第二章当事人的第五节（共17条），日本规定在总则第四章（共26条），俄罗斯规定在总则第七章（共18条）。笔者认为，由于诉讼费用关系到当事人的诉权的行使和其切身利益以及法院的利益，并且是一个相对独立的问题，应当在民事诉讼法典总则中专章对诉讼费用作出明确、具体的规定。

　　【注释】

　　[1]李浩培等译：《拿破仑法典（法国民法典）》，商务印书馆1979年版，译为：“总则法律的公布、效力及其适用”；谢怀栻先生称之为“前编·法律的公布、生效以及一般适用”。该总则在所有拿破仑法典中都有规定．拿破仑法典包括民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典。参见林嘉主编：《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年版，第18页注释[2].

　　[2]《美国联邦民事诉讼规则》共11章86条。其主要内容可分为四个部分：第一部分，第1章至第4章（第1条—第25条）规定诉讼开始、诉答书状和申请书的内容以及当事人和请求的合并；第二部分，第5章发现程序（26—37）；第三部分，第6章至第7章规定开庭审理及判决（38—63）；第四部分，第8章至第11章（第64条—第86条）临时扣押财产、书记官以及其他有关事项规定。参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版。第4—5页。

　　[3]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀拭译。中国法制出版社2001年版；《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版；《俄罗斯联邦民事诉讼法·执行程序法》。张西安、程丽庄译，中国法制出版社2002年版；张家慧著：《俄罗斯民事诉讼法研究》，法律出版社2004年版，第3页；《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版；中国台湾地区。民事诉讼法“（2003年6月25日修改），载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第六卷），中国检察出版社2003年版。

　　[4]我国古代律典中，三国时期的《魏律》将《九章律》中的第六篇《具律》改为《刑名》，列于律首，在功能上与近现代法典的总则极为接近。这种篇章体例为后世法典所继承和完善。但因这些律典是古代的以刑为主、诸法合体的法典，不在本文考察范围。我国当代法典的构造。大致有三种模式：一是纯粹意义上的总则一分则模式，如1997年刑法第一编总则（共5章101条），第二编分则（共lO章350条），附则（1条）；1999年合同法总则（共8章129条），分则（共15章298条），附则（1条）。二是设立总则编，但不是只分为总则、分则两编．实质意义上的分则包括几编内容，如1991年民事诉讼法第一编总则，第二编审判程序，第三编执行程序。第四编涉外民事诉讼程序的特别规定；1996年刑事诉讼法第一编总则（共9章82条），第二编立案、侦查和提起公诉，第三编审判，第四编执行，附则（1条）。三是设立总则章，不设编，如2004年宪法的结构为，序言。第一章总纲（共32条），第二章公民的基本权利和义务，第三章国家机构，第四章国旗、国歌、国徽、首都；1989年行政诉讼法第一章总则（共10条），第二章受案范围，第三章管辖，第四章诉讼参加人，第五章证据，第六章起诉和受理，第七章审理和判决．第八章执行，第九章侵权赔偿责任，第十章涉外行政诉讼，第十一章附则；其他的如2000年立法法、2000年修正后的产品质量法、专利法、2005年修正后的公司法、1996年行政处罚法等采用设立总则章的体例。

　　[5]对于我国民诉法基本原则的内容，目前理论认识上差别很大。有“17种说”、“13种说”、“9种说”、“7种说”等观点。

　　[6]我国1996年《刑事诉讼法》总则编第一章的章名为“任务和基本原则”。并且同样在第2条明确规定了刑事诉讼法的任务。

　　[7]《民事诉讼法》第113条规定：“被告不提出答辩状的。不影响人民法院审理。”最高人民法院根据《证据规定》第32条关于被告答辩的原则性要求，修改后的'应诉通知书>的文书样式中取消了“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的内容，并将被告在法定期间内的答辩设定为“应当”。参见最高人民法院民事审判第一庭著：《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）文书样式与适用说明》，中国法制出版社2003年版。第4页，第53页。

　　[8]第二章初级法院的程序中的第495条规定：初级法院的诉讼程序，除总则、本章的特别规定外，适用关于州法院的诉讼程序的规定。

　　[9]法释（1998）14号最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》共39条，其中三分之二是关于证据制度的规定。

　　【参考文献】{1}陈小君．我国民法典：序编还是总则（J）．法学研究，2004，（6）．

　　{2}周旺生．论法的总则部分构造（J）．政治与法律，1995，（3）．

　　{3}屈茂辉，李龙．论民法典总则的功能及体系（J）．云南大学学报法学版，2004，（2）．

　　{4}莫纪宏．欧洲大陆法典编纂的历史及其特征（A）．青锋。罗伟．法律编纂研究（C）．北京：中国法制出版社，2005．65-66．

　　{5}谢怀栻．大陆法系民法典研究（M）．北京：中国法制出版社，2004．6-10．

　　{6}桑德罗·斯奇巴尼．丁玫译．法典化及立法手段（J）．中外法学，2002，（2）．

　　{7}（法）勒内·达维德．漆竹生译．当代主要法律体系（M）．上海：上海译文出版社，1984．84．

　　{8}徐听译．英国民事诉讼规则（M）．北京：中国法制出版社，2001．中译本导言15-24．

　　{9}中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室．澳门民事诉讼法典（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．目录．

　　{10}廖中洪．民事诉讼基本原则立法体例之比较研究（J）．法学评论，2002，（6）．