论民事诉讼法中的异议制度（上）

　　关键词： 民事诉讼/异议程序/复议

　　内容提要： 本文考察和分析了现行民事诉讼法中异议制度的基本构造， 指出了现行异议制度设计中的不足， 探讨了异议程序设计应当考量的基本“参数”， 从修正民事诉讼法的视角， 对异议制度的整体构造进行了初步的调整， 试图使民事诉讼中的异议设置和程序设计更加完善、合理。

　　引　言

　　在民事诉讼中， 法院是民事纠纷的裁判者， 其最基本的职权是对案件事实和当事人间实体权利义务予以确认的裁判权。但仅有实体上的裁判权是不够的， 法院还必须同时拥有对各种程序性事项的裁判权， 如无此项裁判权， 诉讼程序便无法运行。另一方面， 法院实体和程序上裁判权的行使必须符合人们对实体正义和程序正义的价值追求， 因此， 法律赋予了当事人或利害关系人对裁判机关就实体上和程序上的裁决行为提出异议的权利， 以维护自己的合法权益。

　　诉讼中的实体裁决主要是判决——审判决和二审判决（包括再审中的一审判决和二审判决） ， 对这些实体判决的异议就是上诉和申请再审， 上诉和再审是民事诉讼研究的传统题目， 已有许多专门的论文和著作加以论述， 本文将不予涉及。本文考察和研究的范围是广义民事诉讼法中对程序性事项裁决的异议制度。[1]考察和研究的重点是异议对象的范围及异议程序的设计。

　　法院在诉讼中对程序性事项的裁决在结果上总是会给当事人带来某种有利或不利的后果，但并非所有法院的裁决行为法律都应当赋予当事人异议的权利。因为一旦对某种裁决行为赋予当事人异议权， 异议权的行使就会发生特定的程序法上的效果， 其影响不仅涉及法院， 也涉及对方当事人。例如， 民事诉讼法规定， 执行中， 案外人可以对执行财产向执行机构提出异议，执行法院接到异议后， 就有义务进行审查， 判断该异议是否成立， 无论异议成立与否， 法院都应当给予异议申请人回复。异议不能成立的， 应当说明理由。异议成立的， 应告知相应的后续处理事项。法院对异议的处理必然导致司法成本的提高， 资源的消耗， 影响诉讼效率和诉讼的安定性， 这些消极影响构成了“异议的成本”或“异议的代价”。因此， 在何种范围内给予当事人异议权， 是值得研究的问题。另一方面， 在赋予了当事人异议权的前提下， 还应当考虑异议提出和处理异议的程序设计。这些也就是本文所要涉及的主要问题。

　　一、现行民事诉讼法异议制度的构成

　　在现行民事诉讼法中， 关于异议的范围和程序主要包括以下内容：

　　1. 对于不符合起诉条件的裁决的异议

　　按照《民事诉讼法》（第140条） 和最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（第139条） （以下简称《民诉法适用意见》） 的规定， 对于原告提起的诉讼， 人民法院认为不符合起诉条件的， 有两种处理： 其一， 在受理前法院发现不符合起诉条件的， 裁定不予受理，[2]当事人可以就该裁定提起上诉； 其二， 受理后发现起诉不符合条件的， 裁定驳回起诉，对该裁定也可提起上诉。

　　2. 对管辖事项处理的异议

　　《民事诉讼法》第38条规定： 人民法院受理案件后， 当事人对管辖权有异议的， 应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议， 应当审查。异议成立的， 裁定将案件移送有管辖权的人民法院； 异议不成立的， 裁定驳回。该法第140条又规定， 对该裁定不服的可以提起上诉。

　　3. 对回避事项决定的异议

　　根据《民事诉讼法》第48条规定： 人民法院对当事人提出的回避申请， 应当在申请提出的三日内， 以口头或者书面形式作出决定， 申请人对决定不服的， 可以在接到决定时申请复议一次。复议期间， 被申请回避的人员， 不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请， 应当在三日内作出复议决定， 并通知复议申请人。

　　4. 对诉讼费用决定的异议

　　2007年4月1日实施的国务院《诉讼费用交纳办法》第43条第1款规定： 当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。该条第2款规定： 当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的， 可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。第3款规定： 当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的， 可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的， 作出决定的人民法院应当予以更正。

　　5. 对财产保全和先予执行事项决定的异议

　　《民事诉讼法》第99条规定： 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的， 可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

　　6. 对实施强制措施决定的异议

　　根据现行民事诉讼法的规定， 法院在审判和执行过程中， 为保证民事审判活动和执行活动的顺利进行， 对妨害民事审判活动和执行活动的人可以采取相应的法定强制性手段。其措施包括： 拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等五种， 可提出异议的为罚款和拘留两种。《民事诉讼法》第105条第2款规定： 罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的， 可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

　　7. 关于适用某种程序的决定的异议

　　对于民事案件的一审程序， 现行民事诉讼法设置了两种， 即普通程序和简易程序。对于简易程序的适用司法解释有限制性规定， 不符合积极要件要求的， 不能适用简易程序。但司法解释又赋予了当事人对不符合适用简易程序积极要件， 而符合消极要件的案件可以选择适用简易程序的权利。[3]对于已经按照普通程序受理的案件， 经双方当事人同意也可以转为简易程序。

　　按照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第3条规定： 当事人就适用简易程序提出异议， 人民法院认为异议成立的， 或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的， 应当将案件转入普通程序审理。

　　8. 对督促程序中支付令的异议

　　对于适用督促程序的案件， 法院认为申请人的申请符合条件的， 可以发出支付令。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务， 或者向人民法院提出书面异议。人民法院收到债务人提出的书面异议后， 应当裁定终结督促程序， 支付令自行失效， 债权人可以起诉（《民事诉讼法》第192条） .

　　二、现行民事诉讼法异议制度的问题点

　　现行民事诉讼法异议制度的设置虽然关照了民事诉讼中一些重要的方面， 在程序的设计上基本合理， 但依然存在以下几个方面的问题：

　　（一） 异议的事项存在较大遗漏

　　法院在诉讼中所实施的有关当事人利益的裁决事项相当广泛， 如果我们根据裁决对象将其大体进行分类的话， 首先可以将法院的这些裁决分为两大类： 对动态的程序性事项的裁决和非动态程序性事项的裁决。动态的程序性事项的裁决主要是关于是否准予启动、中止、终结或恢复某种程序的裁决； 如启动、中止、终结普通程序、简易程序、财产保全、先予执行、开庭审理程序、督促程序、公示催告程序、特别程序、执行程序、证据保全、证据调查收集程序， 等等。非动态程序性事项的裁决主要是指法院所作出的与某种程序的运行无直接关联事项的裁决。

　　例如， 关于回避的裁决、关于实施强制措施的裁决、关于实施各种执行措施的裁决， 等等。

　　从应然的视角看， 现行民事诉讼法遗漏了对其中一些重要事项裁决的异议设置。我们可以列举以下几个方面：

　　1. 关于主管的事项

　　主管问题， 实质是法院审判权行使的范围问题。由于当事人对审判权行使范围认识的偏差， 当事人有可能将不属于法院主管范围的案件起诉到了法院， 要求开始民事诉讼程序，并对争议作出判决。[4]根据《民事诉讼法》第108条关于起诉条件的规定， 对于不属于法院主管的案件， 法院将不予受理。相反， 也存在着本应属于法院主管的范围， 法院却没有受理的情形， 法院的这一不作为将影响到当事人诉权行使的重大问题。但对于这样的事项，现行法却没有设置异议程序。在实践中， 当事人对主管问题的异议， 通常通过管辖权异议程序提出。但实际上管辖权异议的对象并不包括主管事项。主管和管辖是两个不同的概念，具有各自不同的内容。[5]

　　2. 关于当事人变更和追加的事项

　　当事人的变更和追加是诉讼实践中经常可能发生的事情， 按照民事诉讼法的规定， 如果原告或被告不是正当当事人时， 法院将要求予以更换， 如果不予更换就有可能发生不予受理或驳回起诉的情形， 对此裁判行为的救济是， 原告可对不予受理或驳回起诉裁定提出上诉， 但对于是否应当更换当事人却没有设置相应异议程序。当事人的追加也同样涉及原有当事人和被追加当事人的利益， 从诉讼程序的要求而言， 如果是必要共同诉讼， 存在共同权利义务人时就应当追加其作为共同诉讼人。而现行法却没有就是否应当就追加当事人的裁决设置异议程序。

　　3. 关于无独立请求权第三人是否参加诉讼的事项

　　在我国民事诉讼中， 法院有权通知无独立请求权第三人参加诉讼， 这种通知实际是强制性的， 一旦通知， 该第三人必须参加， 而且法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任， 因此法院决定该第三人是否参加诉讼的决定对于该第三人和当事人有非常重大的影响。[6]但现行法中对于法院决定是否参加诉讼的决定却没有设置异议程序。尽管在诉讼实践中， 经常有原告或被通知的第三人就此提出质疑。

　　4. 关于诉讼救助方面的事项

　　诉讼救助也涉及当事人的经济利益， 但现行法未对法院驳回诉讼救助申请的裁决设置异议

　　程序。[7]

　　5. 关于证据运用的事项

　　证据的运用涉及作为裁判基础的事实认定问题， 证据的运用与当事人的利益诉求有直接利害关系。例如是否应当鉴定的问题， 某项重要证据是否可以采信的问题， 现行民事诉讼法也没有设置异议程序。

　　6. 关于诉讼中止和终结的事项

　　按照现行民事诉讼法的规定， 如果在出现应当中止诉讼和终结诉讼的法定情形时， 法院可以依职权中止诉讼或终结诉讼。中止和终结诉讼对当事人或利害关系人具有重大的影响， 尤其是诉讼中止， 例如， 由于法院认为的应作为本案前提的案件尚未审结而发生中止的情形。[8]但对诉讼中止和诉讼终结的决定， 现行法同样没有设置异议程序。

　　7. 关于执行方面的事项

　　在执行方面主要涉及的是关于执行程序运作的事项， 具体涉及执行的开始、中止和终结。

　　执行开始发生于两种情形： 一种是权利人申请执行； 另一种是审判人员移送执行。原则以权利人申请执行为主， 移送执行是例外。[9]对于权利人申请执行的情形， 法院必须对权利人是否可以请求法院予以强制执行进行审查， 如果法院认为不符合执行条件的（执行条件主要涉及执行期限和执行根据） ， 将裁定不予执行。如果权利人确实有权利， 那么不予执行将有可能使权利人的实体权利无法实现， 然而， 对这样重要的裁决事项却没有设置异议程序。

　　在是否开始执行的问题上还涉及另一个重要的问题， 即义务人要求法院对仲裁裁决不予执行的请求的处理问题。根据现行民事诉讼法和仲裁法的规定， 对于已经生效的仲裁裁决， 仲裁书的权利人可以在义务人不主动履行义务时， 要求法院强制执行该仲裁裁决。但仲裁法同时又规定， 义务人可以要求法院在符合仲裁法规定的情形下不执行该仲裁裁决。[10]在实践中， 义务人往往以此程序权利阻止仲裁裁决的强制执行。对于这样一个关涉权利最终是否能够予以实现的问题， 现行法没有设置异议程序。当法院作出不予执行的决定时， 几乎没有可予救济的机会。

　　执行中止和执行终结。执行是实现权利和义务的最终环节， 发生执行中止和执行终结也都涉及执行当事人的权利和义务， 尤其是执行终结的情形， 对于执行机构裁定中止执行和终结执行的， 现行法也没有设置异议程序。

　　8. 关于再审的事项

　　对于已经生效的裁定和判决， 如果符合法律规定的条件， 法院可以实施审判监督程序予以再审。提起再审的案件往往是有执行内容的裁定、判决已经在执行过程中或已经执行完毕， 因此启动审判监督程序本身将触动权利人的利益， 而是否启动审判监督程序也将关系利害关系人的重大利益。按照现行民事诉讼法的规定， 再审程序通过三种方式启动： 其一是法院依职权启动。其二， 通过当事人申诉启动； 其三， 通过检察机关抗诉启动。无论以哪一种方式启动， 现行法都没有设置相应的异议程序。当然， 这一点与再审制度在审查程序方面没有法定化有关，[11]审查程序没有法定化， 也谈不上对审查决定异议的法定化。

　　（二） 异议处理程序和方式尚欠合理性、完整性

　　按照现行民事诉讼法的设计， 异议的处理程序和方式主要有以下几种： （1） 对法院的裁决不服的可以提起上诉。例如对不予受理、驳回起诉、关于管辖异议的裁定， 即“上诉型异议”；（2） 对法院的决定不服的， 可以申请复议。例如关于不予回避的决定、对于妨害民事诉讼的行为所实施的罚款、拘留措施的决定等， 即“复议型异议”； （3） 对法院裁决的内容可提出异议，法院直接根据利害关系人的异议作出相应的处理。例如， 在执行程序中， 案外人对执行标的提出的异议； 在督促程序中， 义务人对法院支付令的异议。

　　现行民事诉讼法在异议制度设计上的不合理之处在于， 对于有些裁判行为的异议设置了过于复杂的异议救济程序， 而有些异议的处理则没有完整的程序规定。前者如管辖权异议制度，按照现行法的规定， 当事人对受诉法院就特定案件行使管辖权提出异议后， 法院须对异议进行审查， 并作出处理， 异议人对驳回异议的裁定不服的， 还可以向上一级法院提出上诉， 上诉法院还要对上诉进行审理， 并作出裁判——或驳回上诉维持原裁定， 或撤销原裁定， 将案件移送有管辖权的法院， 这种为管辖异议设置上诉程序的合理性就值得考虑了； 后者如执行异议， 对于执行异议虽然设置了一定的程序处理机制， 却没有完整的处理程序。按照《民事诉讼法》第208条的规定： 执行过程中， 案外人对执行标的提出异议的， 执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的， 予以驳回； 理由成立的， 由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误， 按照审判监督程序处理。民事诉讼法尽管规定了执行员应当按照“法定程序”对异议进行审查， 但没有进一步明确“法定程序”。

　　注释：

　　[1]根据异议是否产生诉讼法上的效果， 可将异议分为“法定异议”和“非法定异议”或“制度性异议”和“非制度性异议”， 本文考察、研究的是前者。

　　[2]我国民事诉讼法的起诉制度与国外民事诉讼法有很大的差异。我国民事诉讼法对民事诉讼的开始有严格的要求， 因此， 对起诉条件也设置了严格的条件。本应该在诉讼中进行审查的实体判决要件作为了诉讼开始的要件， 笔者认为， 应当对现行民事诉讼法关于起诉的条件加以修改， 降低起诉门槛。一旦降低起诉门槛后，也就基本不存在不予受理的情形， 相应的异议权也就没有必要存在了。关于起诉条件的修正， 参见张卫平： “起诉条件与实体判决要件”， 《法学研究》2004年第5期。

　　[3]不符合消极要件， 即不属于下列情形： （1） 起诉时被告下落不明的； （2） 发回重审的； （3） 共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的； （4） 法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的； （5） 人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。

　　[4]关于法院主管或受理的范围由于受政策的影响较大， 因此变动比较大。

　　[5]我国《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件第4项规定， 起诉的案件应当“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《民事诉讼法》的这一规定非常明确地将法院受理范围与管辖加以区别。主管问题涉及的法院与其他机关之间对某一争议能否行使审判权的问题， 是审判权行使的外部关系问题， 既包括法院不能行使审判权的非法律争议， 也包括尽管可以行使审判权但却因当事人之间存在仲裁协议而对具体特定的争议排除法院行使审判权的情形。而管辖权异议的问题涉及的是法院之间审判权行使内部关系问题。管辖权异议制度解决的不是法院的外部关系问题， 而是解决法院之间的内部关系问题。管辖包括级别管辖和地域管辖， 管辖权异议的对象也就是级别管辖和地域管辖这两个方面。当事人可以对级别管辖和地域管辖的适用问题， 向受诉法院提出异议。

　　[6]如果无独立请求权的第三人参加诉讼， 民事责任承担的主体就可能发生转移， 对于原告可能是不利的， 通常来讲， 原告并不希望该第三人参加诉讼； 但对被告而言， 该第三人的参加可能是福音， 原来指向自己的实体请求最终转移到了该第三人， 因此， 被告总是会积极地主张无独立请求权第三人参加诉讼。

　　[7]诉讼救助， 是指对于交纳诉讼费用确有困难的情形， 法院根据申请， 决定诉讼费用交纳人免交、减交、缓交的制度。国务院2006年12月颁发的《诉讼交纳办法》第六章专章规定了诉讼救助制度。该法第48条第3款规定， 人民法院对当事人的司法救助申请不予批准的， 应当向当事人书面说明理由。

　　[8]实践中常发生的情形是所谓“先刑后民”的问题， 争议的问题是， 民事案件的审理中一旦牵涉刑事诉讼（包括刑事案件的侦查） 是否就应当中止的问题。

　　[9]移送执行的案件主要限于： （1） 判决、裁定具有交付赡养费、抚育费、抚养费、医疗费等内容的案件； （2） 具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书； （3） 审判人员认为涉及国家、集体或者公民重大利益的案件。

　　[10]仲裁裁决有下列情形之一， 法院将不予执行： （1） 当事人在合同中没有仲裁条款； （2） 被申请人没有收到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知， 或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。（4） 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。另外， 根据《仲裁法》第65条规定“本章没有规定的， 适用本法其他有关规定”的精神， 人民法院认定涉外仲裁裁决违背社会公共利益的， 也应裁定撤销。

　　[11]参见张卫平： “民事再审事由审查程序的法定化”， 《法学》2000年第2期。

　　清华大学法学院 教授·张卫平