举证责任不能倒置

　　关键词： 举证责任/举证规则/正置/倒置

　　内容提要： 举证责任倒置免除原告的举证责任和举证责任直接由被告承担都是缺乏根据的。无论刑事诉讼、行政诉讼还是民事诉讼，举证责任均不能倒置。举证规则就是举证责任客观规律的法律化。举证的基本规则，包括原告先行举证规则、原告胜负未定规则、被告一般不举证规则、举证责任有条件转移规则。举证责任倒置把举证规则彻底破坏了，其实质就是违反了客观规律。废弃举证责任倒置。

　　1992 年7 月14 日，最高人民法院提出了“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”（以下简称《意见》）。该《意见》第七十四条规定专利侵权等六项诉讼，“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任”。这一规定确立了一项与“谁主张，谁举证”相反的原则，即“谁否认，谁举证”。所谓“谁否认，谁举证”是指主张事实的原告不承担举证责任，而否认事实的被告则必须举证。

　　这就是举证责任倒置。这样的倒置在最高人民法院2001 年12 月21 日作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四条中得到了基本肯定，但有重大变化：其一，适用范围由原来的六项诉讼扩大为八项；其二，被告的举证责任具体化了，这又引起这项证责性质上的分化。尽管如此，《规定》第四条还是把举证责任倒置的基本内容都肯定下来了。举证责任倒置的基本内容有两项：一是免除了原告的举证责任；二是举证责任直接由被告承担。应该说，这样的倒置是不能成立的。

　　首先，免除原告的举证责任就是缺乏根据的。原告的举证责任是由主张事实产生的。任何诉讼中，原告都必然要主张事实，既然主张事实，就必然有举证责任产生出来。这是一条不以人的意志为转移的客观规律。古罗马法确立的“谁主张，谁举证”的原则之所以能成为亘古不变的公理，就因为它反映了这一客观规律。有的学者认为，“‘谁主张，谁举证’违反了证明责任分配的两立性原则，在学理上缺乏逻辑性，在实践中缺乏适用性，因此，它不能成为证明责任分配的标准”，但却认为，“举证责任倒置的概念传入我国以后，为我国学者所接受，并理所当然地成为了证明责任分担例外规则的代名词”。[1]这样的论述是讲不通的。姑且不说举证责任倒置是不是举证责任承担的例外，既然是例外，必先有常规。这位学者是把西方国家的法律要件分类说视为举证责任承担的常规。其实，法律要件分类说的实质仍然是“谁主张，谁举证”，并没有超出这一原则一步。因此，可以肯定地说，举证责任承担的常规就是“谁主张，谁举证”。

　　常规是否定不了的。所谓“学理上缺乏逻辑性”、“实践中缺乏适用性”是不符合实际的。至于“证明责任分配的两立性原则”根本就不存在。可见，“谁主张，谁举证”这一原则是无可置疑的。这一原则由于反映了客观规律，因而具有了永恒的真理性。正是这种永恒的真理性决定：无论过去、现在和将来，“谁主张，谁举证”永远都是决定举证责任承担最重要的原则。倒是由“倒置”产生的“谁主张，谁不举证”难于找到立足点。主张事实的原告仅在主张免证事实的情况下可以不举证。免证事实包括公知事务、与职务相关的事实、诉讼上已知的事实和诉讼上承认的事实等。这些事实之所以免证是因为不必经过证明，审判机关即可直接确认。这就是举证责任承担的例外。除此之外，原告无论主张什么样的事实都必须承担举证责任。那么，上述八项诉讼中的原告为么可以免除举证责任呢？有的学者认为，这样做是为了“实现民法救济弱者的价值。”[2]这种看法是不准确的。救济弱者是民法学概念；免证是证据法学概念。救济弱者解决的是民事权益问题；免证面对的是事实问题。救济弱者是人的行为，它受人的主观意识支配；免证反映的是客观规律，是否免证要受客观规律制约。由此来看，“免证”同“救济”是本质截然不同的两码事。因而，不能把免证视为民事救济。如果把免除举证责任视为民事救济，那么，承担举证责任就是不救济。这显然是讲不通的。免除举证责任不是救济，承担举证责任也不是不救济，因为，举证责任无论免除还是不免除，均与民事救济无关。

　　有的学者还提出，这样做是基于对当事人举证能力的考虑，认为“在主张者不具备取证能力时，按举证责任‘正置’分担举证责任有违公平理念”。[3]这个看法也不准确。所谓“主张者不具备取证能力”并不符合实际。上述八项诉讼中的原告都是民事侵权的受害者，他们只是不具备全面的取证能力，因而案件事实不能全证，但并不是没有取证能力，至少他们对自己受害的事实是有能力举证证明的。因此，上述八项诉讼中的原告同其他诉讼中的原告一样，都必须首先承担举证责任。这就是“谁主张，谁举证”，也就是举证责任“正置”。举证责任是由原告主张事实引发的。原告自己的行为引发的举证责任，自然应当由原告首先来承担，这是天经地义、理所当然的，怎么能说“有违公平理念”呢？倒是引发了举证责任的原告不举证却有违背“公平理念”之嫌。你主张事实引发了举证责任，而你又撒手不管，这不就是“有违公平理念”吗？可见，公平还是不公平是由客观规律决定的：符合客观规律就是公平，违背客观规律就是不公平。至于公民举证能力的大小，实与“公平理念”无关。其实，就一般情况来说，任何诉讼中当事人的举证能力都是有限的，都会受到客观条件的制约。但是，针对这种情况，法律并没有免除这些当事人的举证责任，而是规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，“人民法院应当调查收集”。[4]从这里可以看出，当事人举证能力的大小不可能成为免除举证责任的根据。

　　其次，举证责任直接由被告承担也是缺乏根据的。被告的举证责任本质上是被动式的。原告主张事实而不举证，举证责任直接由被告承担，这就把被告所承担的被动式举证责任变成了主动式举证责任。这是不合理的。原告不举证就意味着原告主张的事实尚处在真伪不明的状态。原告主张的事实真伪不明，这对被告是没有压力的，既无压力，被告被动式的举证责任从何而来？这就是一个无法回答的问题。可以肯定，举证责任是因原告主张事实而产生的，原告不承担，它就处在待承担状态，也即处在静止状态。

　　处在静止状态的举证责任，怎么又会分担、转移到被告身上呢？很明显的是，这里存在一种强制力，即由最高人民法院的《意见》和《规定》产生的强制力。正是靠这一强制力才把本来处在静止状态的举证责任，由原告处推落到被告身上。这是违背客观规律的，因为，举证责任的生灭运行是有其自身规律的，根本无须人为强制力的推动。由此来看，上述八项诉讼中的举证责任直接由被告承担是没有根据的。既然没有根据，所谓举证责任倒置就是不能成立的。

　　有的学者认为，“行政诉讼中的证明责任在承担的主体上与刑事诉讼和民事诉讼都不同，它既不是由双方当事人分担，也不是由原告负担，而是由被告承担，这被称为证明责任倒置。”[5]应该说，指出行政诉讼中举证责任承担的主体与刑事诉讼和民事诉讼都不同是对的，但将行政诉讼中举证责任由被告承担视为举证责任倒置，则是不准确的。《行政诉讼法》第32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一法条指出，行政诉讼中的举证责任首先由被告承担，同时也指出，被告举证证明的只是他自己作出的“具体行政行为”。证明行政行为有两方面的内容：一是认定的事实是否属实；二是适用法律、法规是否正确。前者正是行政诉讼中被告承担举证责任要解决的问题。由此来看，行政诉讼中被告承担举证责任只是证明自己认定的事实。行政诉讼中的被告都是行政机关。行政机关“认定事实”同刑事诉讼中控方“指控事实”和民事诉讼中原告“主张事实”，三者形式不同，但本质是一样的，即都认为存在和发生过某种事实。因此，无论认定事实、指控事实还是主张事实，都会引起举证责任。所不同的是，行政机关认定事实是诉前行为。他认定事实，如果当事人接受，自无举证责任可言；如果当事人不接受，并向审判机关提起行政诉讼，就会因接受审判机关的审查而产生举证责任。可见，行政诉讼中的被告所承担的举证责任，还是由他自己认定事实的行为引发的。他自己的行为引发的举证责任，由他自己来承担，这仍然是“谁主张，谁举证”，并不是举证责任倒置。

　　有的学者认为，刑事诉讼中“特殊情况适用证明责任倒置原则”，即“在某些特定的情况下，控诉方只需证明初步事实存在即可，如果被告人最终不能证明该初步事实为非犯罪事实，那么不论实际情况如何，都推定被告人构成犯罪，由被告人承担败诉结果，这就是‘证明责任倒置’。”[6]应该说，这一论述是不够透彻的。首先，控方证明“初步事实”就是在尽举证责任。这说明，即使“在某些特定的情况下”，仍然由控方首先承担举证责任。其次，控方虽未证明全案事实，但是，根据控方已证实的“初步事实”，就可以成立审判上的推定。以巨额财产来源不明案来说，控方应首先举证证明被告人持有巨额财产，且来源不明。这一事实证实后，审判机关即可作出如下推定：巨额财产来源不明，推定此系非法收入。这一推定作出后，被告人如不接受，举证责任就发生转移，即由控诉方转移给被告人。这是举证责任的自然转移，不是举证责任的倒置。

　　从上面的分析可以看出，免除原告应当承担的举证责任和举证责任直接由被告承担都是没有根据的。因此，上述八项诉讼中的原告提起诉讼后必须首先承担举证责任。因为，举证责任是由他们主张事实引发的，他们不承担就无法构建“公平理念”。当然，诉讼中举证证明有两个目标位：第一个目标位是证明全案事实；第二个目标位是在证明不了全案事实的情况下，证明基础事实。基础事实就是可以成立推定的事实。上述八项诉讼所涉案件的基础事实就是原告遭受侵害的事实。这样的事实，原告一般是可以证实的。以水产养殖业受环境污染损害案件为例，只要原告能证实自己因环境污染而受损害的事实，审判机关就应作出如下推定：水产因环境污染受损害，推定系非法排污所致。作出这一推定后，被告如接受，审判机关即可以此推定下判，从而结束纷争，举证责任也随之消失。被告如不接受，举证责任就发生转移，即由原告转移给被告。这也是举证责任的自然转移，并不是举证责任的倒置。由此来看，无论行政诉讼、刑事诉讼还是民事诉讼，举证责任均不能倒置。

　　举证责任既是一个法律问题，也是一个自然规律问题。之所以说是法律问题是因为举证责任在法律上一般会有明确的规定。通常所说的“举证规则”就是由法律的规定形成的规则。之所以说是自然规律问题是因为举证责任的生灭运行是有规律的。举证责任在什么情况下产生、在什么情况下消失、在什么情况下终止、在什么情况下转移，这一切都是客观的、必然的、不以人的意志为转移的。举证责任的自然规律可作如下概括：第一，举证责任因在诉讼中主张事实（包括刑事诉讼中指控事实）而产生；第二，举证责任因主张撤销，或者主张证实、对方承认而消失；第三，举证责任因主张不能证实，或者因主张证实、对方否认而终止；第四，举证责任因主张证实，对方不仅否认且欲推翻，或者因主张的事实不能全证系由对方妨害证明的行为所致，或者因已证实的部分事实可以成立推定而转移，即转由对方承担。

　　由此来看，举证责任的产生、消失、终止、转移都是有条件的，一旦条件具备，举证责任就必然按条件的要求而运行。具体来说：只要在诉讼中主张事实（包括刑事诉讼中指控事实），举证责任就必然产生；只要撤销主张，或者证实主张且对方承认，举证责任就必然消失；只要不能证实主张，或者证实了主张但对方否认，举证责任就必然终止；只要对方欲推翻已经证实的事实，或者主张的事实不能全证系由对方妨碍证明的行为所致，或者主张的事实已证明部分可成立推定，举证责任就必然转移。这四个“必然”就是规律。被告如主张事实，其举证责任也循此规律运行。现将举证责任生灭运行的自然规律用公式表示如下：

　　甲主张，甲举证（乙主张，乙举证），举证责任产生；

　　甲主张，甲撤销，举证责任消失；

　　甲主张，甲证实，乙承认，举证责任消失；

　　甲主张，甲证实，乙否认，举证责任终止；

　　甲主张，甲不能证实，甲败诉，举证责任终止；

　　甲主张，甲证实，乙欲推翻，举证责任转移；

　　甲主张，乙使甲不能全证，举证责任转移；

　　甲主张，甲证实的部分事实可成立推定，举证责任转移。

　　以上就是举证责任生灭运行的自然规律。举证责任的自然规律就是通常所说的客观规律。客观规律因其客观性和必然性决定了它的不可改变性。因此，人们只能发现规律、认识规律、掌握规律、运用规律，但不能改变规律、破坏规律、违背规律、创造规律。这说明，任何法律上作出的举证责任承担的规定都必须正确反映举证责任的自然规律，不得与自然规律相悖。

　　举证责任的自然规律反映在法律上就形成举证规则。“举证规则”的概念由来已久。但是，举证规则的实质是什么？它应包含哪些内容？这些都是证据法学中的重大问题。应当明确，举证规则就是举证责任客观规律的法律化，也就是上升为法律的客观规律。因此，举证规则并不是由人随意制定的。在举证规则形成的过程中，任何人的主观意志，包括统治阶级的意志，均不能发挥决定作用。人的作用仅在于认真研究客观规律，准确反映客观规律，也即准确反映举证责任的自然规律，仅此而已。通过对举证责任自然规律的研究，笔者认为，举证应当包含如下基本规则：第一，原告先行举证规则，即原告除非撤诉或者所主张的事实系免证事实，否则他必须先行举证（如果被告也主张事实，则双方均承担举证责任）；第二，原告胜负未定规则，即原告面对两种结局：主张的事实证实则胜诉，不能证实则败诉；第三，被告一般不举证规则，即被告对原告主张的事实无论承认或否认，均不承担举证责任；第四，举证责任有条件转移规则，即在一定的条件下，举证责任会由原告转移到被告身上。这就是准确反映了客观规律的，应当在法律上确立的，基本的举证规则。

　　举证规则由于准确反映了客观规律，因而具有天然合理性。原告先行举证是因为诉讼是由他提起的，讼争的事实是由他提出的，他不先行举证，诉讼就无法推进。原告胜负未定是因为他可能实告，也可能虚告，他所主张的事实可能证实，也可能证不实，这使原告必然要面对两种结局。被告一般不举证是因为被告面对原告主张的事实，无论承认或否认均不引发举证责任。举证责任有条件转移是因为在一定的条件下，举证责任如不转移则诉讼既不能结束，也不能继续推进。显然，上述举证规则的合理性是毋庸置疑的，不管这些规则是否已在法律上确立，司法实践中都应遵守。因为，这些规则反映了客观规律，而任何司法实践都应顺应客观规律的要求，这是天经地义的事。然而，举证责任倒置却把上述规则彻底破坏了。在举证责任倒置的情况下，原告先行举证的规则不见了，原告面对的胜负两种结局的界限已模糊不清，被告一般不举证变成了每案必举证，举证责任有条件转由被告承担变成了直接由被告承担。按照举证规则，举证责任或终于原告，或终于被告，但一律始于原告，举证责任倒置却把“一律始于原告”变成了“一律始于被告”。可以说，举证责任倒置已经把举证规则破坏得面目全非了。

　　破坏举证规则的实质就是对举证责任客观规律的违反。客观规律是违反不得的。举证责任倒置既然违反了客观规律，那就注定不会成功。所谓倒置，是对正置说的。“正置”、“倒置”本是两个相互排斥的概念。一般来说，正置是正确的，倒置是错误的。举证责任正置，其生灭运行是靠自身规律实现的，因而是公平、公正的，而在倒置的情况下，举证责任既不能按自身规律启动，更不能按自身规律运行，实际是由法律强令被告直接承担的。这种法律强制下的举证责任倒置显然是不公平、不公正的。失去了公平与公正，举证责任作为权利（权力）保障和权利（权力）惩戒的价值就会丧失殆尽。故建议：坚决予以废弃。

　　注释：

　　[1] 罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003 年第1 版，第232、225 页。

　　[2] 单国军：《民事举证责任倒置研究》，《法律适用》2002 年第2 期。

　　[3] 单国军：《民事举证责任倒置研究》，《法律适用》2002 年第2 期。

　　[4] 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款。

　　[5] 锁正杰：《证明责任》，樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001 年第1 版，第212-213 页。

　　[6] 伍光红：《刑事证明责任的分配原则研究》，陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（上），中国政法大学出版社2004 年第1 版，第473 页。

　　 西北政法学院·裴苍龄
西北政法大学·魏虹