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关于民事诉讼法与民法关系的几点看法

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2019-06-03 14:42

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　　关键词：民事诉讼法/民法/关系

　　内容提要：本文从民事诉讼法学角度出发，同时还运用大量的民法材料和国际私法材料，对我国法学界流行的关于民事诉讼法与民法的关系为形式与内容、手段与目的的观点提出了质疑，认为应从历史的发展的角度分析具体的民事诉讼法与民法的关系，以便在我国法律体系中充分发挥民事诉讼法与民法的各自功能。

　　民事诉讼法是程序法，民法是实体法。民事诉讼法与民法的关系问题，是许多民事诉讼法学者关注的问题。尽管这一问题涉及民事程序法和民事实体法，但该问题对民事诉讼法学者和民法学者的意义可谓迥然不同。有些民法学者在论及民法与相邻法律部门的关系时，根本未提及民法与民事诉讼法的关系。[1]另有民法学者认为，民法属于实体法，而民事诉讼法属于程序法；实体法又称主法，而程序法又称助法。[2]而民事诉讼法学者在论及程序法与实体法的关系时经常引用马克思的论述：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部的生命表现。”并由此得出，程序法与实体法的关系是形式和内容的关系。[3]还有民事诉讼法学者认为，民事诉讼法与民法的关系是形式与内容、手段与目的的关系。[4]而且有的刑事诉讼法学者也有同样的认识，认为刑法是实体法，刑事诉讼法是程序法；刑事诉讼法与刑法之间是形式与内容、方法与任务的关系。[5]但也有学者对这一问题提出不同的看法。日本著名诉讼法学家谷口安平甚至提出了“诉讼法乃程序法之母”。[6]笔者认为，在认识民事诉讼法与民法的关系时，有以下几种情况应予考虑：

　　一、将法律分为程序法与实体法是不全面的

　　一些学者之所以在民事诉讼法与民法的关系上认为二者之间是形式与内容、手段与目的的关系，其前提是将法律分为程序法与实体法。其实，这种看法是不全面的，因为一个国家的法律中除了实体法和程序法，还有冲突法。实体法是直接规定当事人之间权利义务关系的。程序法是规定法院的审判活动以及在此审判活动中所发生的法院与当事人及其他诉讼参加人之间关系的。而冲突法是国际私法特有的法律规范，又叫法律选择规范或者法律适用规范，是指定应适用哪一国法律的法律规范，它并不直接规定当事人之间权利义务关系。我国国际私法学者一般认为，冲突法既不是实体法，也不是程序法，而是一种特殊的法律规范。将法律分为实体法和程序法，无疑是忽视了冲突法的存在。在国际民商事交往中，离开了冲突法，可以说是寸步难行。既然实体法、程序法和冲突法是相互并列的，因而，它们之间不存在谁是谁的形式和内容、谁是谁手段和目的问题，它们都各自有自己的形式和内容、手段和目的。

　　二、民事诉讼法与民法的关系同其他程序法与实体法的关系不尽相同

　　在法律体系中，能够构成程序法与实体法关系的有：民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法、行政诉讼法与行政法。按照从具体到一般的思维规律，应当首先考察各个具体的程序法与实体法的关系，然后才能抽象出一般的程序法与实体法的关系；而不是相反，用前人关于一般的程序法与实体法关系的论述来套用具体的程序法与实体法关系。在刑事诉讼法与刑法关系中，刑法上有罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。根据这一原则，在开始刑事诉讼程序时，是否构成犯罪、构成什么罪以及如何处罚，法律必须做出明确规定；否则，进行的刑事诉讼是毫无意义的，甚至是违法违宪的。从这种意义上说，刑事诉讼法是刑法的实现手段并不为过。也正是罪刑法定原则，决定了在刑事诉讼法中不规定定罪、量刑等实体问题。就行政诉讼法与行政法的关系来看，行政法上有职权法定原则，即行政机关在管理经济和社会事务中，只能行使法律授予的权力，法律没有授予的权力，行政机关当然无权行使，法无明文规定不得为。而行政诉讼就是要确定行政机关的行政行为是否合法，其中主要标准之一即行政行为是否有法律依据。由此决定，行政诉讼法不规定行政机关的职权，行政诉讼过程中法院也不能赋予或者限制行政机关的职权。而在民事诉讼法与民法的关系中，全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分：其中一部分法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式各自具有适用的范围。与法律行为制度相联系的是意思自治原则。[7]在私法的债权关系中，法无明文规定不违法。我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”之所以这样规定，原因在于社会生活丰富多彩，千变万化，有限的民事实体法不可能穷尽无限的社会生活，社会生活中建立起的民事法律关系，只要不违反公序良俗，与其使其无效，不如使其有效。对此，《法国民法典》第4条规定“审判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”[8]另外，法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据。[9]]因此，民事诉讼法上有调解原则和处分原则，民事诉讼法有生成民事权利的功能。

　　三、民事诉讼法与民法的交叉规定

　　民事诉讼法中有民事实体规范。我国民事诉讼法关于破产程序和参与分配程序的规定，虽名为程序，但其中许多内容是直接规定有关当事人的实体民事权利。此外，《民事诉讼法》第96条规定，财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。第98条规定，先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。第195条第2款规定，公示催告期间，转让票据的行为无效。第232条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第235条规定，作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，人民法院裁定终结执行。等等。有些纯粹是民事实体规范，有些是程序规范和实体规范兼而有之。

　　民法中的民事程序规范。民法中也有许多民事程序规范，如我国最高人民法院《关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第16条规定，对于担任监护人有争议的应当按照规定由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。第45条规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。第62条规定，人民法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采取罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起十日内可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。第153条规定，消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。第162条规定，在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。当事人在诉讼中用赔礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明。等等。均为关于民事诉讼程序的规定。

　　四、民事程序问题？抑或民事实体问题？

　　有一些问题是民事程序问题还是民事实体问题是有争议的。对于具有共同内容的法律问题，不同国家的法律分到实体法或程序法的不同法律部门。这些问题主要有：（1）诉讼时效。德国法认为时效问题属于实体法范畴；但英国法认为，时效属于程序问题。[10]在美国，当律师被问及时效问题究竟是“实质”抑或“程序”问题时，通常的回答总是“程序”问题；而美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。[11]（2）关于合同的书面形式，属合同的形式问题，但有些国家将其界定为证据形式问题。即合同纠纷只能以书面合同作为证据证明合同关系的存在，如法国。在美国，对于要求书面形式的合同，如果当事人未采用书面形式但有书面证据证明的，合同也有效成立。澳大利亚要求建筑承包合同要有书面形式；没有书面形式，但能够证明的，合同也认定有效。[12]（3）民事举证责任问题究竟是程序问题还是实体问题，也存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。而英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题。美国原来也把举证责任视为程序法问题，但纽约州法院在1929年判决中认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，后者是程序法问题。1971年美国《第二次冲突法重述》的规定就反映了里斯的上述观点。[13]过错推定主要是通过举证责任倒置的方式实现的，因此，过错推定是民事诉讼法上的诉讼制度，还是一种独立的民事责任形式，也有不同观点。[14]（4）推定分为事实的推定和法律的推定。大陆法系国家把推定视为实体法问题。英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题；至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。（5）赔偿问题。一般大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题。英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题。后来，把赔偿分为两个问题：赔偿项目问题，是实体法问题；赔偿的计算问题，是程序法问题。[15]在美国，损害赔偿的估量和可取得损害赔偿的条件或限制，通常被识别为实质的问题并受适当的外州法的支配；但在一些案件中，法院为避免限制性的外州法而称损害赔偿的估量是程序的问题应受法院地法支配。[16]

　　五、程序上的请求权？抑或实体权利？

　　在民事实体法中存在这样一些请求权，这种请求权行使的直接目的是为了实现或者保障一定的民事权益，但这种请求权行使的对象并非处于平等法律地位相对一方当事人，而是国家司法机关法院，亦即这种权利必须通过法院的审判才能实现。对于这种权利，有学者称之为依诉之形式行使的形成权。[17]笔者认为，这种权利与作为民事权利之一的形成权是不同的。由于这种权利规定在民事实体法中，同时这种权利只能通过诉讼程序才能实现，笔者姑且称之为民事实体法中的程序请求权。民事实体法中的程序请求权与民事权利相比，二者同规定在民事实体法中，都是为实现或者保障一定的民事权益，但二者的区别是明显的。就民事权利来说，尽管学者们对民事权利的本质存在不同看法，但在民事权利所指向的义务主体是处于平等地位的民事主体这一点上是无异议的。一方的民事权利与另一方的民事义务共同构成民事法律关系，二者是不可分离的。民事权利的行使，一般不需要国家权力的介入，只有在民事权利的行使遇到阻碍，也即相对一方民事主体不履行民事义务时，才产生民事责任，享有民事权利一方的民事主体才有权请求国家公权力加以保护。而民事实体法中的程序请求权，其行使的对象是国家司法机关，这种权利的实现必须通过国家司法机关，并且因而这种权利不存在民事责任问题。民事实体法中的程序请求权与诉权相比，二者的主体同为民事主体，二者行使的对象都是国家司法机关。但二者也有区别。关于诉权，学者们争议较大。笔者认为，诉权是民事主体享有的在其民事权益受到侵犯或者与他人发生民事争执时，请求国家司法机关作出正确裁判，以保护民事权利义务得以实现的权利。诉权是民事主体的一种宪法性权利，它的理论基础是国家和法律产生以后，禁止民事主体“自力救济”，而由国家给予“公力救济”。诉权与民事权利、民事责任相联系，民事责任为民事权利与诉权之中间桥梁[18].诉权纯粹是公法上的权利。而民事实体法中的程序请求权，一般认为是私法上的权利，且如上所述其不伴有民事权利和民事责任。民事实体法中的程序请求权与诉讼权利相比，二者行使的对象同为国家司法机关，但诉讼权利是为了保证诉讼程序的有效进行，法律赋予民事诉讼法律关系主体所享有的权利。我国《民事诉讼法》规定的诉讼权利主要有：委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，查阅有关材料，申请执行等。某些诉讼权利的放弃，如放弃委托代理人，并不必然意味着放弃民事权益。可见，从法律渊源上看，民事实体法中的程序请求权为实体法、私法上的权利，诉讼权利为程序法、公法上的权利；从权利主体来看，享有民事实体法中的程序请求权的主体是民事主体，而享有诉讼权利的主体是民事诉讼法律关系主体。属于民事实体法中的程序请求权的权利主要有：

　　1、占有物上请求权。在物权法上有物上请求权制度，其中包括占有人物上请求权与所有人物上请求权。占有人物上请求权，又称占有物上请求权，指占有被他人侵害时，占有人所享有的占有物返还、占有妨碍除去、占有妨碍防止的请求权。[19]关于物上请求权的性质，学者们争议较大，可谓众说纷纭，有债权说、物权说、准债权说等。[20]笔者认为，就占有人物上请求权性质来说，应当具体加以分析。占有人物上请求权的行使要通过诉讼方式实现。[21]在法国民法和日本民法，对占有受到侵害，仅承认公力救济。[22]民事实体法上的请求权，指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利，它存在于平等的当事人之间，属于私权。[23]从占有人物上请求权的行使要通过诉讼方式实现来看，其所直接指向的义务主体，并非处于平等法律地位的民事主体，而是国家司法机关法院。可见，占有人物上请求权并不属于私权，不是民事实体请求权，而属于公权。正因为如此，占有人物上请求权又称为占有诉权。[24]事实上，就物上请求权制度发展历史来看，虽然罗马法中并没有物上请求权概念，但在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分内容是基于所有权、地上权及占有等提起的各种诉权。[25]

　　2、债权人的代位权。在理论上，我国民法学者对债权人代位权的定义并不统一，甚至差别很大。[26]在立法上，我国《合同法》第73条规定了债权人代位权。此外，1992年7月最高人民法院《关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第300条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。有学者称这一司法解释为我国执行程序上的债权人代位权制度。[27]也有学者认为这一法条与民法上的债权人代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。[28]债权人行使代位权是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式，即裁判方式和直接行使的方式。债权人可通过这两种方式加以行使。在我国民法学界，一种观点主张允许债权人采取直接行使的方式，另一种观点主张代位权必须通过诉讼程序行使。[29]我国《合同法》采纳了后一种观点。关于债权人代位权的性质，我国民法学者认为，代位权属于广义的形成权，是一项实体权利而非诉讼上的权利，其理由为：代位权虽然在法国法系国家被称为代位诉权或间接诉权，但因为其并不必须通过诉讼的方式行使，故为一种实体上的权利。[30]显然，这种支持代位权为一项实体上而非诉讼上权利主张的理由与我国《合同法》是不相吻合的。根据我国《合同法》第73条规定，债权人代位权的行使必须通过法院诉讼，债权人代位权是债权人向人民法院的一种请求权。因此，债权人代位权在性质上应为程序请求权，而非实体权利。

　　3、债权人的撤销权。关于债权人的撤销权的性质，绝大多数民法学者主张，撤销权为一项实体权利，其理由是撤销权的要件、行使效果以及行使期间等均由民事实体法予以规定。但也有学者认为撤销权为诉讼法上的权利。[31]笔者认为，由于撤销权的行使必须通过法院诉讼，因而，撤销权是债权人对法院的一种权利，其性质应为程序上的请求权，而非实体权利。至于撤销权的有关内容规定在民事实体法中，并不能说明其是一项实体权利。

　　4、无效民事行为的确认请求权。无效民事行为在学理上分为当然无效与裁判之无效。无效民事行为一般为当然无效，亦有惟得依诉讼主张其无效者谓之裁判上之无效。[32]如，依台湾地区民法第56条规定，社团法人总会之决定有违反法令或章程时，对该决议不同意之社员，得请求法院宣告其决议为无效。第64条规定，财团董事有违反捐助章程之行为时，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之声请，宣告其行为无效。[33]就我国法律规定来看，《民法通则》第58条规定了无效民事行为的七种情形，属于当然无效，无须提起无效确认之诉。但原来我国《经济合同法》第7条规定了经济合同无效的四种情形，并规定经济合同的无效由人民法院或者仲裁机构确认。据此，主张经济合同无效者，只能提起经济合同无效确认之诉。根据《公司法》第111条规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规（应包括无效决议），有关股东只能向法院行使请求权，提起无效确认之诉。因此，根据《经济合同法》第7条、《公司法》第111条主张民事行为无效的人所享有的权利，应为实体法中的程序请求权。事实上，即使对于当然无效的民事行为，由于当事人往往对是否有效发生争议以及需要追究无效民事行为的民事责任，因而当事人也往往向法院提起无效确认之诉。

　　5、可撤销民事行为的撤销权。对可撤销的民事行为享有撤销权的人行使撤销权的方式有两种：一种为德国、日本民法仅要求以意思表示向相对人为之；[34]另一种为撤销权人向法院提起撤销之诉。依我国台湾地区民法，可撤销民事行为撤销权之行使，一般依撤销之意思为之，但暴利行为之撤销、诈欺行为之撤销、婚姻之撤销等，应以诉为之，民事行为因撤销判决之力，而被撤销。[35]根据我国《民法通则》第59条、《合同法》第54条，对可撤销民事行为撤销权的行使，必须通过法院诉讼，提起撤销之诉。因而，这种撤销权不是实体权利，应属于实体法中的程序请求权。

　　6、亲属法中的程序请求权。（1）无效婚姻，从其认定程序来看，有些国家的法律对无效婚姻采取当然无效制，如日本民法等，在具有法定的无效原因时，无须提出诉讼或经法院宣告，当事人自行主张即可使婚姻归于无效。但是，许多国家的法律则采取宣告无效制，如德国、法国、瑞士、墨西哥等，即使具有法定的无效原因，亦须经诉讼程序由法院宣告婚姻无效。至于得撤销婚姻，则是均须依有撤销权人的请求，由法院以判决确定其撤销。（2）司法别居，为别居制度程序之一种（另一种为协议别居），是经当事人一方申请，由法院判决而形成的别居，在有的国家是唯一的别居形式，如意大利民法规定：“未经法院批准，夫妻双方同意的别居无效。”（3）涉讼离婚。离婚分为非讼离婚与涉讼离婚。涉讼离婚，指依照法院裁判的离婚。在当代世界的许多国家，特别是受基督教影响较大的国家，以涉讼离婚为唯一的离婚形式。（4）婚生子女推定的否认权，是指当事人依法享有否认婚生子女为自己亲生子女而提起婚生否认之诉的权利。（5）强制认领请求权。对有充分事实说明当事人为非婚生子女的生父、母，而当事人不予认领的，经法院确认其父（母）子女关系，令其认领的，称为强制认领。享有强制认领请求权的人可以是生母，也可以是非婚生未成年子女的法定代理人（监护人）或非婚生子女本人，也可能是生父。享有强制认领请求权的人请求非婚生子女的生父、母认领的应提起认领之诉。[36]

　　以上主要从民事诉讼法与民法关系同其他程序法与相应实体法关系的比较、民事诉讼法与民法的交叉规定、民事实体法中的程序请求权等几个方面，探讨了民事诉讼法与民法二者之间的关系。这些分析远远不能揭示民事诉讼法与民法二者关系的全貌。除了前文所述几个方面，还可以从民事诉讼法的独立价值、民事诉讼目的论、民事诉讼法与民法的互动关系（如，程序法上诉讼标的理论对实体法上民事责任竟合的影响、实体法上法人人格否认理论对程序法上确定当事人的影响）等来分析民事诉讼法与民法的关系。尽管学者们对民事诉讼法与民法的关系提出了不同学说，[37]但并不存在超时空的民事诉讼法与民法的关系。如何从历史的发展的角度分析具体的民事诉讼法与民法的关系，进而揭示出一般的程序法与实体法的关系，是需要许多部门法学者进一步探讨的重大课题。有经济法学者指出，产生于现代市场经济基础上的经济法与传统部门法相比，其特征之一是从一开始就把实体法规范与程序法规范熔于一炉。从而认为，经济法在制度构成上的现代性，主要表现为其“自足性”，即在经济法的制度构成中，既有实体法制度，又有程序法制度，因而无需再单独地构筑一套程序制度以与实体制度相适应，从而在制度供给或运作上是自给自足的。自足性是现代法的重要特征，也是现代社会对制度构成的一个重要诉求。近些年来，许多传统部门法的学者强调程序价值的重要性的呼声越来越高，有一些学者提出要把实体法与程序法的问题结合起来研究，要打破传统部门法将实体法与程序法截然分开的藩篱。如有的行政法学者认为行政法应当包括行政程序法；刑法学者提出了“刑事一体化”理论，其中也有人强调要把刑法与刑事诉讼法结合起来进行研究。[38]事实上，有些在实体法研究方面很有成就的学者也开始“客串”研究民事诉讼法，并且亦有“反客为主”的“嫌疑”。[39]也有民法学者强调程序法的重要性，并指出由于我国民事立法总体上忽视程序机制，已经带来不良后果。[40]可见，研究民事诉讼法与民法的关系，不仅仅是理论问题，而且也是如何在我国法律体系中充分发挥民事诉讼法和民法各自功能的现实问题。

　　注释：

　　[1] 佟柔：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，第22至25页；李由义：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第17、18页；王利明：《民法》中国人民大学出版社2000年版，第14至17页；彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第33至37页。

　　[2] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第31 页。

　　[3] 柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第9 页。

　　[4] 谭兵：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第24页。

　　[5] 樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第11页。

　　[6] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第63页。

　　[7] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第2、49、59页。

　　[8] 《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，第1页。

　　[9] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第31 页。

　　[10] 李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第128页。

　　[11] 韩德培等：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第241至244页。