民事诉讼和解制度初探

一、问题的提出

民事诉讼法第51条规定：“当事人可以自行和解。” 但是 对于和解的操作规范、法律效力等未做进一步的界定。近年来的审判实践中，当事人在诉讼中为了节约诉讼成本，互谅互让、自行达成和解的情形较多。和解协议达成后，如果原告申请撤诉，法院一般裁定准许，诉讼即告终结。但是，由于这种和解 协议不具备法律上的强制执行力，当事人一方反悔的，另一方又得另行起诉。因此，当事人在自行达成和解协议后，总是希 望法院能确认其和解协议的法律效力，有些甚至是在事先达成了和解协议后，为了获得一份具有法律强制力的法律文书而起 诉的。笔者所在的法院在近三年来审理的民事案件中，就有67件离婚案件、3件解除收养关系的案件、2 件债务案件是当事人双 方在诉讼前已达成了有关协议，然后为获得一份具有法律效力的法律文 书来确认其和解协议再到法院起诉的。遇上此类情况， 法官一般是制作民事调解 书送达双方当事人。笔者认为，这种做法欠妥。诉讼调解的一个重要原则是查明事实、分清是非原则，而且调解书的制作上 也要求必须书写案件事实。对于已经达成和解协议的案件，法院再去查事实、分是非实际上是浪费审判资源，有画蛇添足之嫌。 更何况有些案件的当事人本着“家丑不可外扬”的思想观念，常常不愿意公开纠纷的原因和事实过程，如果这时法院为 制作调解书的方便硬要去查明案件事实、分清彼此是非，势必处于尴尬境地。因此，必须探求更合理、更科学、更规范的方 式解决这一问题。笔者认为，可以建立起与诉讼调解制度并行不悖的诉讼和解制度。

二、诉讼和解概述

（一）诉讼和解的概念与特征

民事诉讼和解，是双方当事人在诉讼过程中通过自主协商、互谅互让达成协议，从而解决纠纷的制度。其基本特征主要有三方面：一是和解的主体是具有实体处分权的诉讼参加人；二是和解是双方当事人之间合意达成协议的行为； 三是和解的目的是解决纠纷、终结诉讼。

（二）诉讼和解与诉讼调解的区别

诉讼和解和诉讼调解都产生解决纠纷、 终结诉讼的结果。 但二者都存在显著区别：一是主体不同，诉讼调解有法官的直 接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人自行协商；二是时间 不同，诉讼调解必须发生在诉讼过程中，而诉讼和解既可发生 在诉讼过程中，也可以发生诉讼前（发生在诉讼前的和解，诉讼的目的只是为获得法院对其和解协议的审查确认）；三是程 序不同，诉讼调解必须依照民诉法规定的程序进行，诉讼和解完全由双方当事人依其自愿进行，目前民诉法对其程序没有特别的规定；四是产生的法 律后果不同，诉讼调解达成协议的，调解书经双方签收后而发生与生效裁判文书同等的法律效力，当事人自行达成的和解协议，民诉法没有规定其效力，现阶段只能将其“变种”为诉讼调解，才能取得法院确认的法律效力。

（三）建立诉讼和解制度的可行性和必要性

1、诉讼和解更能符合当事人意思自治原则，体现司法公正。当事人意识自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的 意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。诉讼和解与诉讼调解相比，进一步明确合意 的主动权、决定权在当事人，能够充分体现当事人的意思自治 原则，更能有利于当事人充分行使处分权，自愿、公平地处分自己的民事权利。

2、建立民事诉讼和解制度，是深化审判方式改革的需要。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了庭 前证据交换制度，通过庭前的证据的交换，使双方当事人对案件的大致趋势心中有数，对案件的事实有了全盘的了解，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。在这样的情况下， 对于一般的当事人而言，都会觉得和平解决其纠纷，犹如成熟之 果，唾手可摘，有些是自行协商，有些是在亲友的撮合中达成 和解。笔者所在的法院自2002年4月1日《关于民事诉讼证据若干规定》施行至今仅一年的时间，当事人自行达成和解的案件比以前增加了近12个百分点。

3、诉讼和解能节约司法资源，提高司法效率。诉讼和解有些是在诉讼前就达成的，大多数是在证据交换后和开庭前达 成，因此，它减少了诉讼环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民事争议，省时、省工、省钱，降低了诉 讼成本，节省了司法资源， 减轻市场经济给人民法院带来的巨大审判压力。

4、诉讼和解制度的建立，能弥补诉讼调解制度的不足。民事诉讼调解制度作为最具特色的处理民事纠纷的传统方式，曾被西方国家誉为“东方经验”而引起广泛的关注。然而随着我国法制建设的加快，民事审判方式的改革和完善，民事诉讼调解制度存在的不足与弊端日趋显露，如无视当事人自愿原则以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判压调等情况在实践中常常发生。而诉讼和解制度的建立，充分体现了当事人自愿参入协商、形成合意的宗旨，避免了诉讼调解中可能出现的种种的问题，两者形成互补，更加充分地发挥我国在解决民事纠纷领域中的优势。

三、我国诉讼和解制度的构建

（一）诉讼和解制度的性质

对于诉讼和解制度的性质的认识，大体上有三种观点：第一种观点是“审判权说”，该观点源于强职权主义的诉讼模式， 认为和解的结果，无论是原告撤诉或者申请“调解书”，都需要得到法院的确认，都是法院行使审判权；第二种观点是“当事人处分权说”，与第一 种观点相反，认为和解本质是当事人自律地解决纠纷的活动；第三种观点是“审判权和处分权结合说”， 则是上述两种观点的折衷方案，认为和解虽然建立在当事人处分权的基础上， 但需要法院对和解协议的内容进行审查确认，并赋予其法律效力， 以实现当事人诉讼的目的，和解是当事人行使处分权与法院行 使审判权相结合的产物。

笔者认为，我国构建诉讼和解制度，应贯彻第三种观点。诉讼和解是当事人在自愿、公平上形成合意，符合法律规定，法官对和解协议的内容进行审查和核准，又能防止当事人规避法律，保证了和解协议自身的合法性，保护了当事人的合法权利，并在法律上确认双方当事人合意的效力，使和解制度走上制度化、规范化的道路。

（二）诉讼和解制度的基本原则

诉讼和解与诉讼调解都是当事人自主行使处分权的结果， 但当事人的自行和解更能体现当事人意思自治的原则，因此，只要是双方当事人在完全自愿的基础，不违反国家法律和国家 政策的规定，不违反和不损害国家、集体利益、社会公共利益与第三人的合法权益，和解协议就合法有效。至于整个案件 事实是否需要查明，当事人的是非功过是否需要分清，这些要 看当事人在和解协议的内容中是否体现，并且“是否体现”也只 能是当事人自主选择，是否要法院查明事实、分清是非也 是当事人对自己诉讼权利的一种处分。 所以诉讼和解制度的基本原则只要坚持下列两条：一是自愿原则；二是合法原则。对于属于诉讼调解制中的查明事实、分清是非原则不应是诉讼和解的基本原则。

（三）诉讼和解的动作规范

1、诉讼和解的适用范围。

诉讼和解制度是当事人意思自治原则的集中体现，而当事人意见自治原则贯穿于民事诉讼的整个过程中，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段。因此，诉讼和解可以适用于除一些无民事权益之争的非讼案件之外的所有民事案件的所有程序之中。

2、建立和解协议确认制度

对于当事人自行达成的和解协议，可由双方当事人向法院提出申请，法院对和解协议进行审查，只有和解符合自愿、合法两大原则的，则由法院制作统一规范格式的 “和解协议确认 书”送达当事人，确认和解协议与生效裁判文书具有同等 法律效力。（1）当事人在起诉前达成和解协议的（包括经人民调解组 织调解达成和解的），如需要法院确认的，可以不起诉而直接 向法院提出书面申请，由立案庭进行审查确认；（2）对于进入诉讼程序而自行和解的，双方当事人须在宣判前提出申请，由主审法官或合议庭予以审查确认。

和解协议确认制度的建立，是建立和解制度的关键所在，使和解制度完全独立于调解制度之外。但是现阶段，尚不能以 和解制度来取代调解制度， 应该在保留和完善现行调解制度的前提下，建立和规范诉讼和解制度，形成彼此互不相悖的二元机制。

3、建立“和解要约”制度

美国95 ％的民事案件在开庭前通过和解或其它程序解决，这主要归功于其程序设计及制度设计本身。笔者认为，我们建立诉讼和解制度可以借鉴美国的“判决方案要约”制度， 建立 我国的“和解要约”制度，促使双方当事人自行和解。

美国“判决方案要约”规定：在开庭审理10日前，答辩人可以向对方发出自己承担有关义务的方案要约，在该要约发出 10日之内，如果对方当事人书面接受的，则双方当事人形成合 意。如果对方不接受，而该案的终局判决并不比该方案有利，不接受要约的一方就应该支付方案要约作成后支出的费用。

借鉴上述作法，结合我国的国情，我们可以制订如下规定：如果被告在开庭前提出和解要约，而原告拒绝接受并且在随后 的审判中得到的判决结果还不如和解要约， 那么不管判决的结果如何，原告都必须自行支付其诉讼费用。这一规则将诉讼费纳入双方是选择和解，还是选择审判时所需考虑的成本因素， 有可能会起到促进自行和解的 间接作用。一方面，促使被告提出一个现实的和解要约──即一项与原告的预期审判收益尽可能接近的要约；另一方面，促使原告在拒绝和解要约时面临更大风险， 除非原告有足够把握 预期判决会对他更有利， 否则原告将会因错误拒绝和解而自行承担这一规则的不利后果。

4、对诉讼和解案件减半收取诉讼费

对于当事人自行和解的案件，我们可以借鉴日本的相关规定，把和解结案的诉讼费规定为判决结案的一半，可从另一方面促使当事人从降低成本、减轻诉讼的角度出发，而争取自行协商、达成和解协议。

（四）诉讼和解瑕疵的救济

和解经法院确认后，当事人就不得对已和解部分之事项再生争执，既不能上诉，也不能对已和解部分的诉讼标的再行起 诉。但是在和解出现无效或可撤销等原因时，法律应给予适当的救济。至于和解协议的在什么情况下无效或可撤销，应根据 和解制度的自愿原则和合法原则来判定，也就是说，只有当事 人能够提供依据证明和解违反自愿原则的，或和解协议的内容 违反法律的，才可申请无效或撤销。 具体动作上可作出这样的 规定：对于“和解协议确认书”，当事人的申请符合下列情形之一的，法院均应应受理并予以撤销：（1）和解主体与诉讼标的无权利义务关 系，或者和解主体无诉讼行为能力而其法定代理人未参入和解 的； （2）因欺诈、胁迫、强制而损害国家、集体公共利益或者损 害第三人利益；（3）和解协议内容违反法律、法规的强行性规定。

和解协议确认书被撤销后，具有实体处分权的当事人可以再行和解或者起诉。为防止当事人滥用此项救济请求权，应当规定当事人如认为和解协议无效或可撤销之情形的，应当在和解协议内容进行 强制执行的程序终结前或者当事人自动履行后3个月内提出。这超过此期限的，法院则不再受理当事人的此项申请。

肖俭林 刘莲