再议民事诉讼价值

　　一、民事诉讼价值概述

　　所谓民事诉讼的价值，是指民事诉讼对诉讼主体合理需要的积极满足或正面满足。讨论民事诉讼的价值，即讨论和诠释民事诉讼原则与程序应当包含和体现怎样的价值，民事诉讼诸价值发生冲突时应当根据什么标准进行评价和取舍。

　　民事诉讼具有严格的规范性，是民事诉讼法与民事实体法共同作用的领域，其过程与结果具有一体性。[1]据此，民事诉讼价值包括程序价值与实体价值。

　　程序价值体现了民事诉讼在程序方面所具有的独立价值。实体价值在于实现民事诉讼的目的。民事诉讼的程序价值与实体价值之间的关系，实际上就是民事诉讼法与民事实体法之间的关系。

　　二、民事诉讼的程序价值

　　民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和程序效率等。

　　（一程序公正

　　在现代正当程序中，程序公正的标准或要求主要有：

　　1.法官中立。法谚曰：“任何人都不能是自己案件的法官 （Nemo debet esse judex in propria sua causa。”法官“中立”是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官“中立”的程序制度是回避制度。维护法官“中立”，旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响，保证法官能够公平对待各方当事人。[2]

　　2.诉讼当事人平等。法谚云：“正义的根本要素是平等（Prima pars aequitatis aequalitas”，“法律对所有人都用一个声音说话（Lex uno ore omnes alloquitur”。诉讼当事人平等的主要内容是：当事人具有平等的诉讼地位，即当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务，法律和法官平等维护当事人的程序利益与实体利益。诉讼当事人平等不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。

　　3.程序参与。[3]“任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem。”法院必须对当事人及相关第三人进行有效的程序通知（即接受程序通知权，以便其参加诉讼，行使诉讼听审权。在诉讼中，当事人或相关第三人有权提出诉讼主张和提供事实证据，对方当事人应能对此陈述意见（即诉讼听审权，法院不得将当事人及相关第三人未发表过意见或未进行过辩论的事实证据或诉讼请求作为裁判基础和裁判内容（即禁止突袭裁判。[4]

　　4.程序公开。即诉讼公开，包括审判公开和执行公开，包括对当事人的公开和对社会的公开（社会民众旁听和监督法院审判和执行。[5]本书主张，对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。[6]正当程序既是一种公开的程序，又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。

　　5.合乎比例。即民事诉讼目的与其实现手段之间必须具有客观的对称性。具体包括必要性要求（即手段有助于实现目的、适当性要求（即采用对当事人损害最小的手段和相称性要求（即采用诉讼手段获得的利益大于其弊害。[7]

　　诉讼的本性是“过程性和交涉性”[8].这一交涉的过程，就是当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服的过程。[9]这一过程应当遵行程序公正、程序效率和程序安定等价值原理。在此过程中，通过正当程序一方面充分地、平等地保障当事人的诉讼权利和程序主体地位，另一方面充分保障法官独立行使司法权而又限制法官恣意妄为。

　　（二程序效率

　　1.程序效率的意义

　　在保证诉讼公正的前提下，程序效率追求的是及时审判和执行、节约诉讼成本。诉讼成本，被喻为“生产正义的成本”，是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等，包括货币成本和非货币成本。

　　正当程序的保障既包括诉讼公正或慎重判决方面的程序保障，又包括诉讼效率或及时判决、执行方面的程序保障。就后者而言，从当事人的角度来说，属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益，又包括节约当事人的诉讼成本。[10]

　　假设某个案件按照正当程序及时审判，所付出的诉讼成本是10万元；迟延审判，所付出的诉讼成本却是12万元。那么，因为迟延审判，多付出了2万元的诉讼成本，其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等，从而在事实上既侵害了当事人的财产权，又浪费了全民所有的审判资源。

　　“法律总是痛恨迟延（Lex dilationes simper exhorret。”缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的民事诉讼制度更容易产生功能不全的弊病。[11]如今，国际社会已将提高效率或促进诉讼作为宪法上的要求和正当程序、法治原理的内容。

　　比如，《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则；德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求；《日本国宪法》第32条从司法请求权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利；美国则从正当程序的角度来促进诉讼。同时，促进诉讼的要求还为《欧洲人权公约》和《非洲人权宪章》等国际条约所肯定。

　　许多国家和地区在民事诉讼法典中也规定了促进诉讼的要求。比如，《日本民事诉讼法》第2条规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款规定：“在主导或参与诉讼程序方面，司法官、诉讼代理人及当事人应相互合作，以便迅速、有效及合理解决争议。”

　　2.如何提高程序效率

　　（1在民事诉讼程序制度的设计方面，降低诉讼成本，提高程序效率。

　　其一，建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判，能够获得正当性，可以减少不必要的上诉或再审，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。

　　其二，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理，对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件，适用比较慎重的程序来解决，而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件，适用简易的程序来解决。

　　其三，设置合理的起诉要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。若不具备，则驳回诉讼或终结程序，从而避免无益的诉讼或执行，以节约诉讼成本或执行成本。

　　其四，建构合理的诉的合并和变更制度。诉的合并制度，为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷，提供了现实可能性。诉的变更制度，既能使纠纷得到适当和充分解决，又可降低诉讼成本。

　　（2在既定程序制度的前提下，诉讼效率的提高，在很大程度上取决于诉讼主体如何实施诉讼行为。

　　其一，法官负有推进诉讼的职责，法谚云“及时作出判决是法官的职责（Boni judicis est judicirm sine dilatione mandare executioni。”法官应当按照法定程序和诚实信用原则适时行使审判权或诉讼指挥权，保证诉讼顺畅进行。比如，法官应当及时认定是否具备起诉要件、诉讼要件、执行申请要件；合理适用诉的合并和变更制度；维持法庭秩序；适时行使阐明权，等等。

　　其二，当事人负有促进诉讼的义务或不得阻碍诉讼的义务，应当按照法定程序和诚实信用原则及时实施诉讼行为。通过设置合理的期间制度或失权制度、真实义务等[12]，促使当事人及时实施诉讼行为，减少不必要的诉讼浪费。

　　其三，证人、鉴定人等应当按照法定程序和诚实信用原则及时实施诉讼行为。比如，证人及时出庭并真实作证，鉴定人及时作出科学的鉴定结论等。

　　民事诉讼法对于迟延或拖延诉讼的行为，应当规定否定的法律后果（如产生失权的后果和矫正的程序措施。对于当事人及证人等诉讼参与人拖延诉讼的行为，（对方当事人应当拥有异议的权利，法官应当及时制止、矫正；对于法官迟延诉讼的行为，当事人应当拥有异议的权利。[13]

　　（三程序公正与程序效率

　　程序公正与程序效率之间存在着一致性。如上所述，按照公正程序审判能够提高程序效率，缺乏效率的诉讼程序也是不合理的，同时符合公正与效率要求的诉讼程序才是正当程序。培根曾言：“（法官不公平的判断使审判变苦，迟延不决则使之变酸。”[14]

　　诉讼迟延和成本高昂，会使当事人抛弃诉讼救济，转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失，比如物证会腐败消散，当事人及证人记忆会淡忘等，以至于无法证明案件事实，不能实现真实。

　　法谚“迟到的正义非正义”，是指应当及时实现正义，迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中，“迟到的正义”不能及时保护当事人（特别是弱者的合法权益，其后果如莎士比亚所云：“待到草儿青青，马已饿死。”因此，“迟延的权利保护等于拒绝权利保护（Iustitiae dilatio est quaedam negatio。”

　　但是，程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序，在满足诉讼公正的同时，往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序，在满足程序效率的同时，可能有失诉讼公正。

　　法律和诉讼的最高价值是公正，所以在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此，一般说，对于诉讼标的额越大或案情越复杂的案件，当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序，由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件，则更应强调经济性地解决。

　　三、民事诉讼的实体价值

　　民事诉讼的实体价值，体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性，即实体价值的实现能够充分实现民事诉讼目的。民事诉讼的实体价值是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

　　民事诉讼的实体价值主要是指实体公正。通常所谓的诉讼公正实际上包括程序公正和实体公正，即诉讼公正 ＝ 程序公正 + 实体公正。实体公正通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成，主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了执行名义所确定的权利。其中，特别强调和遵守“相似案件应作相似处理（Similar case should be treated similarly”的公正标准。

　　与实体公正相关的是法院担负附判决理由的义务。根据法治国家原理，法院应当担负附裁判理由的义务，即判决应当包括得出判决结果的事实上和法律上的依据，即根据法庭认定的案件事实和实体法律规范为什么得出这样的判决结果。充分的判决理由，是判决具有正当性必不可少的源泉。因此，判决未依法附理由或者判决理由相矛盾的，均为上诉或再审的理由。

　　四、程序价值与实体价值

　　（一程序价值与实体价值关系的历史演变

　　民事诉讼程序价值与实体价值之间的关系，即程序（法与实体（法之间的关系，对此在不同历史时期存在不同的认知，以至于呈现出不同的形态或制度安排。

　　在自由资本主义时期，由于尊崇私法自治和强调私法至上，所以人们普遍认为，民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体权利的单纯技术程序而已，民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分，或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此，当时的诉讼观是私法一元观，即仅从实体法立场来认识和处理诉讼问题。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学。

　　我国历史上也有人强调诉讼法的重要性，比如沈家本曾说过：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，则良民亦罹其害。”但是，比较而言，我国古代“重实体轻程序”[15].梁启超等就认为，诉讼法是主法（实体法的助法。[16]甚至今天，还有许多人将民事诉讼法看作是民事实体法的助法和实现法。[17]

　　随着社会、政治和法律的发展，人们注意到应当加强公共利益的保护，同时，国家权力逐渐强大并开始向私人领域和公共领域扩张，与之相伴的是公法及其观念和理论的发展。于是，人们认识到民事诉讼法应是公法，是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观，主要是诉讼法一元观，按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学，基本上是从民事诉讼法的角度来理解、把握民事诉讼的理论和制度。

　　然而，仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的。比如，诉讼法一元论不能合理解释，保护私权和解决民事纠纷为什么是民事诉讼的目的，为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等可以产生实体法上的效果等问题。民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，既具有程序的一面，又具有实体的一面。于是，人们提出了二元诉讼观。本文主张二元诉讼观，即一方面从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来解说民事诉讼问题，另一方面从民事诉讼独立价值出发来理解民事诉讼问题。

　　（二程序价值与实体价值存在内在关联

　　一般说来，符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在符合程序价值的诉讼中，当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论，从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果之间的一体性相一致，程序价值与实体价值之间相辅相成并共同实现。在正当程序中，践行直接言词审理原则，当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服，诉讼法与实体法相互作用，共同决定法院判决的内容或结果。

　　在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式相互渗透，共同决定着当事人双方的法律地位和法院裁判的内容。[18]民事实体法固然是法官判断形成的依据，但是如果该判断不是在正当程序中作出的，该判断就不具有司法权判断的效力。[19]民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，其间诉讼法和实体法相互协作，共同实现维护实体权益和解决民事纠纷等诉讼目的。[20]

　　作为社会规范或生活规范的民事实体法具有抽象性，通过民事审判程序确定当事人间具体的民事实体权利义务，并通过民事执行程序实现其具体的民事实体权利，从而实现民事实体法。民事实体法规范被法院作为审判的实体法根据，诉讼使得民事实体法规范发挥出裁判规范的功能，使其国家强制性得以实现，从而区别于道德规范。可见，诉讼（程序是实体法权利得以实现的依托，是实体法规范得以实施的机制。

　　正当程序赋予诉讼结果或判决结果以正当性。在正当程序充分保障下，当事人平等和充分地陈述主张、提出证据和进行辩论，并且法官进行公正审理和作出公正判决，若当事人因为自己的原因没有说服法官而导致败诉的，往往也会心悦诚服地认同、接受法院的判决。从辩证的角度来说，实体价值也会反作用于程序价值，即通过符合程序价值的诉讼程序及时实现实体价值，能够使人们意识到正当程序的重要性和必要性，从而促成人们对程序价值的积极需求。

　　总之，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平，应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。

　　（三程序价值与实体价值各有独立内容

　　程序价值的独立性，主要体现为：

　　（1维护民事诉讼领域当事人所享有的程序基本权，即维护程序性人权。在现代法治社会，只有经过正当法律程序才能剥夺国民的人身权和财产权，所以，诉讼和审判是现代法治社会不可或缺的极其重要的领域。平等和充分维护这个领域中当事人的人格尊严和程序基本权，则是民事诉讼（法的独立品质或独立价值。

　　（2程序价值或民事诉讼程序及其原理有其自身的历史延续性及评价标准，不完全不受实体法的影响。比如，法庭辩论程序可以追溯到古罗马法定诉讼时期原告与被告之间的抗辩方式；英美法系陪审制度自13世纪正式形成一直沿用至今；法官中立原则、公开审判原则、当事人程序参与原则等，有其自身的评价标准。

　　（3实体法往往只注重衡量当事人之间的实体权利义务关系，诉讼程序的设置和运用除了考虑如何充分、及时实现实体法目的以外，还要考虑程序因素，比如当事人使用诉讼程序所支出的成本和国家的审判资源等。

　　实体价值的独立性，主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。民事诉讼实体价值是否实现，诉讼结果是否具有正当性，其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实，适用实体法规范是否正确，若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外，实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系，例如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

　　（四程序价值与实体价值间的冲突与权衡

　　体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突，比如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如，当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据，纵有关联性和真实性，原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时，需要权衡利弊作出选择。

　　考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定的要求，考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序，所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正，是否符合“两利相权择其重，两害相比取其轻”的权衡标准，不无疑问。“人类自由的历史基本上是程序保障的历史。”[21]强调和维护正当程序的保障是现代法治的必然内涵，“正是程序决定了法治与任意之治的分野。”[22]

　　因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正，这样的程序设计是否合理和正当也值得怀疑。因此，需要根据具体案情作出合理选择。比如，虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据，但是若该证据是本案唯一的或重要的证据，不采用则无法查明案件事实，原告的合法权益因此将得不到保护，此时就应当采用该证据。同时，在维护程序价值的原则下，通过设置法定程序途径来纠正个案实体的不公正，比如通过严格的再审程序来纠正实体不公正的判决。

　　五、实现价值的程序制度

　　民事诉讼程序原则、制度必须体现民事诉讼价值的内涵和要求，民事诉讼价值也必须被具体化为相应的程序原则及相关制度。比如，将“法官中立”具体化为回避制度；将“诉讼当事人平等”具体化为诉讼当事人平等原则及相关程序制度；将“程序参与”具体化为当事人的接受程序通知权及相应的送达制度、诉讼听审权及相应的程序制度；将“程序公开”具体化为公开原则及相应的程序制度；根据“程序效率”设计提高程序效率的诉讼程序制度；等等。[24]

　　同时，法院和当事人等应当遵行民事诉讼价值及相应的程序原则、制度。法院裁判违背程序价值和实体价值的，将成为上诉或再审的理由。对此，《民事诉讼法》第153条、第179条和第185条等有所规定，最高人民法院也作过一些规定，比如《关于严格执行公开审判制度的若干规定公》（法发[1999]3号、《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发[2000]5号、《关于人民法院执行公开的若干规定》（等。

　　注释：[1]参见邵明：《民事诉讼法学》，24～25、28～32、43～45、368～370页，北京，中国人民大学出版社，2007；邵明：《理解直接言词原则》，载《人民法院报》2004年5月18日。

　　[2]戈尔丁曾就中立性设计出三条标准：（1与纠纷有关的人不应该是法官；（2结果中不应有纠纷解决者的个人利益；（3纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。参见［英］戈尔丁：《法律哲学》，231～232页，北京，三联书店，1987. [3]“自然公平的第一个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利。”

　　[4]参见[1邵明书，边码73、81、286. [5]正所谓“正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式实现。”

　　[6]参见[1]邵明书，边码288、458. [7]参见[1]邵明书，边码75、76. [8]季卫东：《法治秩序的建构》，20页，北京，中国政法大学出版社，1999. [9]参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1996（6。

　　[10]参见邱联恭：《程序利益保护论》，台北，元照出版有限公司，. [11]参见［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，267页，北京，中国政法大学出版社，2004；参见[1]邵明书，边码343（审理期限。

　　[12]参见[1]邵明书，边码80. [13]参见[1]邵明书，边码135. [14]［英］培根：《培根论说文集》，2版，水同天译，193页，北京，商务印书馆，1983. [15]我国古代和现代社会生活诸多领域，非常重视程序及其产生的敬重、威严等特殊意义和特别效果，比如婚礼、葬礼、成年仪式、新君登基大典等，我国古代所谓的“礼”事实上包含了大量的程序仪式规范。在这层意义上说，“重实体轻程序”并非完全揭示了我国古代和现代社会生活的实态。我们也并不能完全否认我国古代法律不重视程序建构，慎刑程序和涉及贵族的诉讼程序等还是非常缜密的。但是，这些程序与现代正当诉讼程序还是存在着重大或根本区别，比如现代正当诉讼程序强调公开、平等、尊重人权，而我国古代诉讼程序却不备。

　　[16]参见梁启超：《梁启超法学文集》，178页，北京，中国政法大学出版社，2000. [17]这种看法属于程序工具主义（结果本位主义。程序本位主义强调程序自身的独立价值，认为程序是目的，并非手段，否定诉讼程序具有实体价值。程序工具主义与程序本位主义走向两个极端，漠视程序价值与实体价值之间的合理关系。参见陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载《中外法学》，1996（2。

　　[18]参见汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》，载《政法论坛》，1997（1。

　　[19]参见江伟、刘荣军：《实体法与诉讼法的关系要论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，第3卷，北京，法律出版社，1999. [20]参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，374～375页，北京，法律出版社，2002.有人将民事诉讼法和民事实体法之间的关系比喻为“一只鸟的两翼”，共同推动诉讼程序的进行和促进诉讼目的的实现。CCELAWS.BBS上有句话甚为精彩：“实体与程序齐飞，理论共实践一色”。

　　[21]美国大法官菲力克斯·弗兰克福特（Justice Felix Frankfurter语，McNabb v.United States，318 U.S.332，347，1943. [22]美国大法官道格拉斯（Justice Douglas语，Joint Anti-Fascist Refugee Comm v.McGrath，314 U.S.123，179，1951. [23]当然，原告应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用。

　　[24]最高人民法院为此也作出了一定的努力。比如，2000年颁布了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，颁布了《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》。

　　中国人民大学法学院·邵明