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网络服务提供商的知道标准判断问题研究

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2019-06-07 13:09

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　　随着技术的不断发展．网络服务提供商对网络环境下版权侵权的责任问题成为各国政府必须面对的问题。1996年，各国在日内瓦通过了《版权条约》和《表演与录音制品条约》，赋予版权人享有以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品的权利。作为回应，美国于1998年10月出台了著名的《千禧年数字版权法案》（以下简称DMCA），通过建立避风港和通知与移除等制度在版权人与网络服务提供商利益上取得了良好的平衡．为世界许多国家所借鉴。我国于2006年6月出台的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）也不例外地借鉴了IDMCA，但因为立法背景和立法技术的差异．[1]我国简化和改变了DMCA避风港和通知与移除制度的许多内容，在适用中出现了一些问题。尽管随后出台的《最高人民法院关于修改（最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释）的决定（二）》（以下简称《解释二》），补充了网络服务提供商共同侵权责任等内容，但在司法实践中，判断网络服务提供商对第三方（用户或者其他网站）的侵权是否知道是一个突出的问题。即知道标准判断问题，且对其中涉及的所谓“红旗标准”存在认识上的误区。本文拟通过解读美国第105届国会参议院有关DMCA的报告（以下简称美国参议院报告）以及相关案例，重新解读“红旗标准”，并提出知道标准的判断规则，以期对我国相关领域的司法审判有所助益。

　　一、判断我国网络服务提供商知道标准的现状

　　（一）我国有关网络服务提供商知道标准判断的立法

　　《条例》第22条和第23条分别对提供信息存储空间和搜索链接服务的网络服务提供商提供了避风港，但对网络服务提供商有关用户或者第三方网站的侵权主观认识做了限定。《条例》第22条第3款规定网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间免责条件之一是，“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的”，第23条但书规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”后来《解释二》第4条补充规定，“提供内容服务的网络服务提供者。明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的．人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”因此，提供信息存储空间和搜索链接服务的网络服务提供商如果对用户或者第三方的侵权主观上具有过错，就不再享受避风港庇护，而需对用户或者第三方的直接侵权承担共同侵权责任。但《条例》和《解释》都没有规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由应当知道”用户进行侵权活动或者网络服务提供者“明知”或者“应知”第三方网站侵权的存在（下文如无特别说明。即指知道标准判断问题）。另外，我国也没有相关的立法资料可供参考。

　　（二）我国有关判断网络服务提供商知道标准的司法实践及问题

　　在司法实践中，有的法院仅把著作权人发出符合《条例》第14条规定的侵权通知作为网络服务提供商承担责任的唯一判断标准，没有综合其他因素进行考虑。如北京佳韵社文化传播有限公司诉北京我乐信息科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷案[2]和北京激动影业有限公司诉广州市千钧网络科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷案，[3]法官都仅通过审查网络服务提供商在接到通知时没有及时删除相关内容来认定其具有主观过错，但未从其他角度审查服务提供商是否“明知”或者“有理由应当知道”。

　　在学术界，很多学者在讨论网络服务提供者的间接侵权责任时都谈到了知道标准的判断问题，其中涉及所谓的“红旗标准”。例如，有的学者认为，“所谓‘红旗标准’是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬．以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的‘知晓’。”[4]有的学者认为“红旗标准”是用来判断网络服务提供者“明知”或者“应知”的工具．如：“红旗标准是避风港规则例外的判断标准，用于判断网络服务提供商对互联网上的侵权信息或活动是否‘明知’以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。”[5]又如：“‘红旗标准’仅仅涉及帮助中的‘明知’和‘有理由知道’，其适用范围比帮助侵权要窄一些。”[6]

　　那么，关于知道标准的判断，权利人的侵权通知是唯一判断标准？“红旗标准”的原本含义是否是上述学者所描述的那样？“红旗标准”是否可以用来判断网络服务提供商“明知”用户或者第三方网站的侵权？对此，笔者将在下文做详细分析。

　　二、美国DMCA的知道标准判断及对“红旗标准”的重新认识

　　（一）美国DMCA立法

　　美国17 U．S．C．§512（c）（1）规定了信息存储服务提供商的责任限制，其中（A）规定：（i）不实际知悉（actual knowledge）存储于系统或网站上的内容或者使用该内容的行为侵权；（ii）在缺乏上述实际知悉的情况下，没有从侵权活动中意识（aware）到侵权的事实或者情况是明显的；（iii）实际知悉或意识到后迅速删除或者断开链接侵权内容。17 U．S．C．§512（d）（1）也做了上述规定，对网络服务提供商关于第三方的侵权活动作了主观认识上的限定。值得注意的是，DMCA还要求网络服务提供商在实际知悉或意识到后迅速删除或者断开链接侵权内容。

　　（二）“红旗测试”的来源一对所谓“红旗标准”的重新认识

　　尽管DMCA也没有规定如何判断网络服务提供商对第三方的侵权活动实际知悉，或者在不实际知悉的情况下，如何判断其没有从侵权活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的。但美国第105届国会参众两院关于DMCA的立法报告都对上述问题进行了解释，笔者根据美国的立法程序主要选用参议院报告进行分析。对于上述问题，参议院报告首先就提供信息存储服务提供商的知道标准判断问题做如下解释：

　　“17 U．S．C．§512（c）（1）规定了知道标准（knowledge standard）的适用，有两个途径符合该标准：一是实际知悉；二是在不实际知悉的情况下，从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的。……

　　17 U．S．C．§512（c）（1）（ii）用‘红旗’测试（‘red nag’test）[7]来描述最好不过了。正如17 U．S．C．§512（1）（现行17 U．S．C．§512（c）（m）隐私保护条款一笔者加）所表明的，服务提供商没有义务监视其服务或者积极地搜索可能侵权的活动．除非这与17U．S．C．§512（h）（现行17 U．S．C．§512（i））规定的标准技术措施相符。然而，一旦服务提供商开始意识到侵权活动如红旗般明显，如果其不采取措施将丧失责任限制的资格。‘红旗’测试包括主观测试和客观测试。在确定网络服务提供商是否曾意识到‘红旗’（存在）时，必须确定网络服务提供商对相关事实或者情况的主观认识。然而，在确定这些事实或者情况是否构成‘红旗’时一换言之，侵权活动对于一个处在相同或者相似情况的理性人而言是否已经明显一应当使用客观标准。”[8]

　　通观参议院的报告[9]可知，美国DMCA立法委员会把知道标准分为实际知悉（actual knowledge）和意识（awareness）两个具体标准，而且把“红旗测试”作为意识标准的判断工具。对于“红旗测试”的认识，我国有的学者仅认识到“红旗测试”的客观方面，[10]有的学者把“红旗测试”和“明知”的判断直接联系起来。[11]因此，有必要对所谓的“红旗标准”进行重新、全面的认识。根据参议院报告，“红旗测试”是指在网络服务提供商对第三方（指用户或者其他网站）的侵权活动[12]缺乏实际知悉的情况下，一种用来判断其是否从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的测试。它遵循了对侵权活动的事实或者情况的常规认识过程．即主客观的渐进过程：第一步是判断网络服务提供商主观上是否意识到存在侵权内容或者活动，如网络服务提供商提供信息存储空间服务时对用户上传的内容进行了整理、在提供信息定位工具时列出了链接的目录或者榜单等都可以判定其主观上对侵权的事实或者活动有所了解，但不确定这是不是明显的侵权活动；第二步是从客观上判断这一侵权事实或者活动是否是像红旗一样明显，以至于网络服务提供商必须立即删除内容或者断开侵权内容的链接，此时DMCA立法委员会恰当地引入一个处在相同或者相似情况下的“理性人”的客观判断标准。如果服务提供商对红旗般明显的侵权视而不见，那也不影响法官对其追究间接侵权责任。[13]因此，“红旗测试”除理性人判断的客观标准还包括主观测试，并不用来判断网络服务提供商是否明知用户的侵权。另外，据美国研究人员考证，[14]现行DMCA§5 12（c）（1）（A）（ii）的规定“在不实际知悉的情况下，从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的”[15]是源自于众议院第2180号法案§512（a）（F）（i）“不知道也没有从通知或者其他信息中意识到这些材料正在侵权。”[16]而且介绍该法案的众议员Howard Coble还指出该规定欲建立起一种介于明知和一般疏忽（a general standard of negligence）[17]之间的知道标准（an intermediate knowledge standard），而该标准是建立在红旗理念上的。[18]我国有的学者把前者翻译成“不实际知晓，也没有意识到能从中明显推出侵权行为的事实或情况”．[19]笔者认为这种译法是对“infringement”与“tort”的误解所造成，导致其在很大程度上只认识到“红旗测试”的客观方面。而根据“红旗测试”两步法，可知服务提供商主观上即使知道其网站上的某一内容可能侵权（infringe—ment），但该侵权是否像红旗一样明显呢？这时才需要一个客观标准。显然，主客观因素缺一不可。其次，参议院参照17 U．S．C．§512（c）信息存储避风港建立的标准，提出以下标准。

　　“如果版权人可以证明网站目录的提供者在查看（viewed）一个‘盗版（pirate）’网站时，该网站上含有录音、软件、电影或者电子书籍可以非法下载、公开表演或者公开展示，且其明确地（在目录上）提供了该网站的地址，那么版权人可以证明服务提供商已经意识到该侵权活动是明显的。类似地，在缺乏这种‘红旗’或者实际知悉的情况下，不能仅仅因为目录提供者在一个专注于某名人的网站上看到一个或者更多的有关该名人照片而认为其意识到了。在目录提供者简单整理目录的访问过程中．不能期望其判定该照片是处于版权保护还是处在权利消失状态；如果该照片仍受到版权保护，使用该照片是否经过批准：如果这种使用是未经批准的，是否可以依据合理使用原理来确定该使用是可行的”。

　　“该标准的重要目的是从该避风港中排除那些精心设计的‘盗版’目录．即把因特网用户引导到其他已经选定的网站。而该网站的盗版软件、书籍、电影和音乐可以被下载或者传输。这些盗版目录提供者把因特网用户引导到那些明显侵权的网站。因为这些网站在其URL上典型地使用了像‘盗版（pirate）’、‘走私（bootleg）’或者俚语（slang terms）这一类的词语，而且其头条信息明显向盗版目录编辑者和其他因特网用户表明其非法目的。因为只要简单地瞟一眼就可以看出这种侵权行为的性质是明显的，避风港这种地位对于那些看过这些网站并与之建立连接的服务提供商对应起来是不恰当的。盗版目录编辑者不像遵循正常经营的网络服务提供者那样准备目录。正因为如此，他们曾经查看过侵权网站的证据可能全被版权人用来反驳其避风港抗辩”。

　　“信息定位工具对于因特网的运行是相当重要的，没有它．用户将不能找到其所需的信息。目录通过过滤掉与之无关的以及令人厌烦的内容。在进行有效搜索活动中发挥独有的帮助作用。以雅虎的目录为例，雅虎目前将在线地址的分成超过80万个种类．在全球网站上以卡片目录形式服务，每个月超过3500万个不同用户进行访问。像雅虎这样的目录常常是由访问这些网站人们来分类。这些由目录编辑者进行的人为判断和谨慎编辑恰恰成就了目录的价值”。

　　“这一条的目的是通过建立一个避风港，让遵从通知与移除程序和17 U．S．C．§512（d）规定的其他要求的网络服务提供者免于承担侵权责任，来促进一般性的信息定位工具尤其是像雅虎一样的网上目录的发展。知道或者意识标准不应当以一种遏制这些涉及人工干预目录发展的方式来适用。在不实际知悉的情况下，只有对出现了盗版网站或者类似明显的情形时才能把察觉到17 U．S．C．§512（d）规定的任务课在目录提供者身上，而不能仅仅因为目录提供者在整理目录的过程中看过侵权网站就把该任务课在其身上”。[20]

　　根据上述报告可知，DMCA立法委员会努力通过“红旗测试”在信息定位工具中建立一个正确的平衡。在分析一个网站或者目录是否构成侵权“红旗”时，都严格按照“红旗测试”的两个步骤进行审查：首先判断网络服务提供商在提供第三方网站链接时是否查看过（viewed）第三方网站；如果浏览过，再以一个处在与网络服务提供者相同或者类似的环境下的理性人来判断链接的第三方网站的侵权活动是否如红旗般明显。另外，委员会还有区分地处理精心设计的“盗版”目录和一般的目录，没有刻意要求在线编辑和目录编辑者对可能的侵权内容作出歧视性判断。

　　（三）知道标准及“红旗测试”在美国的适用

　　在网络版权侵权案例中，适用知道标准最典型的案例是Napster案,加利福尼亚北区法院根据原告提供的证据认定被告Napster不仅可以推知（constructive knowledge）而且实际知悉用户的侵权活动。地区法院判定Napster实际知悉的证据如下：1．Napster的共同发起人Sean Parker在一份文件中提到“因为用户正在交换盗版音乐，有必要对用户的真实姓名和IP地址保持缄默；”2．美国录音协会曾告知Napster其系统中有12000个侵权文件，其中一些现在仍然可以使用。地区法院判定Napster可以推知的证据：1．Napster韵执行官们有录音经验：2．他们曾经在一些案例中行使过知识产权权利（即起诉过他人侵犯其知识产权）；3．Napster的执行官曾从其系统上下载享有版权的歌曲；4．他们用“列有侵权文件的截图”来提升网页人气。另外，对于知道的程度，地区法院解释到：法律并不要求服务提供商知道用户的具体侵权行为，并驳回Napster“其不能从非侵权文件中区分出侵权文件来，所以其不知道该直接侵权”的主张。[21]憋审法院也肯定了地区法院的上述认定。[22]

　　在Perfect 10 v．CCBII工案中，对于原告诉称被告托管（hosting）的一个域名为密码黑客（www．passwordhacking．net）网站构成“红旗”的问题，第九巡回法院也是按照“红旗测试”的两个步骤来审查，不过其倒置了位置，首先法院以一个理性人的标准评价该网站：“密码黑客”这个网站可能是一个恶作剧或者早已废弃了；受保护内容的所有人提供这些密码可能为了短期提升人气，也可能为了尝试收集那些不怀疑这些密码而进行使用的用户的资料。其次是审查服务提供商：服务提供商在编辑目录时只是简单的瞟过一眼．没有试用密码绝不可能断定这些密码可以用来侵权并查实其可以用来非法接触他人享有版权的内容。把判断这些密码是否用来侵权的重任加在网络服务提供商的身上，这要求太苛刻了。据此，法院判定“密码黑客”网站并不是本质上的侵权“红旗”。[23]另外，原告还提出其发出的被告侵犯第三方权利的通知书对被告而言构成侵权“红旗”，第九巡回法院因为地区法院没有审查这个问题而把该问题留给其去审查。虽然该案上诉到最高院，但相关结果却仍是个谜。

　　三、知道标准的判断规则及“红旗测试”在我国的适用

　　（一）“红旗测试”在我国的适用

　　1．涉及信息存储服务的纠纷。《条例》第22条规定我国信息存储服务提供商要符合五个条件才不承担赔偿责任：第一，明确标示该信息存储空间是为服务对象提供并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；第二，未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；第三，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；第四，未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；第五，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。对比美国DMCA对提供信息存储服务提供商进入避风港的资格[24]及具体免责要件，[25]我国没有规定该类服务提供者进入信息存储避风港的资格，仅规定具体免责要件，但五个具体免责要件中的第三个“不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”与美国DMCA规定的“在不实际知悉的情况下，没有从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的”如出一辙，因此，“红旗测试”在我国此类避风港下完全可以适用。当然，在确定网络服务提供者是否免责时，尽管不用考虑其进入避风港的资格．但还要对其他四个条件进行综合考虑。据此，笔者建议法官在审查此类网络服务提供商的避风港抗辩时分三类情形分析。

　　（1）确定网络服务提供商是否是信息存储定位服务提供商，如果不是就不能以信息存储避风港来抗辩，无需适用“红旗测试”。例如北京看网信息技术有限公司与香港商维京百代音乐事业股份有限公司台湾分公司侵犯录音制作者权案，北京高院肯定了北京一中院对北京看网信息技术有限公司不属于《条例》第22条所称的提供信息存储空间网络服务提供商的认定，维持了原判。[26]

　　（2）如果网络服务提供商提供的是纯粹的信息存储服务。并没有对用户上传的内容进行事先审查和编辑的．根据“红旗测试”，可以确定网络服务提供者主观上并不了解用户侵权行为的存在，尽管客观上该侵权活动可能是明显的。也不能认定其主观上应当知道侵权活动是明显的，同时考察其是否符合其他条件再确定其避风港抗辩是否成立。

　　（3）如果网络服务提供商在提供信息存储服务时，改变了用户上传的内容或者对其内容进行了宣传推荐，根据“红旗测试”。服务提供者主观上已经了解用户的侵权活动，客观上又对用户的明显侵权内容加以宣传推荐。可以认定其有合理理由应当知道存在明显的侵权活动。另外，还要综合其他证据（如改变了用户上传的内容或者直接从用户的侵权活动中获得了经济利益等）认定其责任。但在认定过程中，首先要明晰“红旗测试”仅用于判断网络服务提供者是否有理由应当知道用户的侵权。例如在新传在线（北京）信息技术有限公司与被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作权案（以下简称“新传诉土豆案”）中，对于同样的事实，上海市第一中级人民法院判定“土豆明知会有盗版和非法转载作品被上传至‘土豆网’的可能，却疏于管理和监控。……被告主观上具有纵容和帮助他人实施侵犯原告所享有的信息网络传播权的过错。[27]但上诉法院判定，“土豆在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。”[28]虽然上诉法院维持了原判，但对事实的认定却有略微的差别．即把原审法院认定土豆“明知”改为了“具备合理理由知晓”。可以说，前者是把所谓的“红旗标准”和“明知”与“应知”直接联系起来的结果，而后者分清了“红旗测试”的适用范畴。

　　2．涉及搜索链接服务的纠纷，《条例》第23条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务．在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任：但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”对比我国《条例》第22条的规定，很明显，这里的但书使用的是一种肯定的语气。对此．有的学者认为“该但书清楚的表明，‘搜索链接’避风港实质上不是免责条款．而是归责条款。”[29]有学者认为“《条例》第23条规定的避风港规则与DMCA的立法本意应该一致．但书应是免责规则的限制或例外，而不应当被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。”[30]笔者赞同后者，《条例》第23条的规定并不排斥“红旗测试”的运用。

　　（1）对于纯粹提供搜索链接服务的，如仅提供搜索引擎工具，那么根据“红旗测试”，网络服务提供者主观上无从了解第三方是否是侵权的网站，[31]即使客观上因搜索引擎技术链接的第三方网站是侵权的，网络服务提供商也不存在主观过错。例如，在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权案（以下简称泛亚诉百度案）中，法院的判决思路与上述分析可谓异曲同工：“用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键人什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使被告施予与其能力所及的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。”[32]

　　（2）网络服务提供商在提供搜索引擎工具时，又提供了一些榜单、目录或者索引：此时又要分该类榜单、目录或者索引是不是网络服务提供者精心设计的盗版榜单、目录或者索引；如果不是，根据“红旗测试”，网络服务提供者尽管在主观上了解第三方网站可能侵权，但客观上并不知道该侵权是明显的，也就不能认定其应当知道第三方侵权而承担共同侵权责任；如果是，那么根据“红旗测试”，网络服务提供商在“红旗测试”中主客观都符合，则认定其有理由知道第三方侵权而承担共同侵权责任。例如，十一大唱片公司诉雅虎案中，雅虎通过在搜索框输入关键字等方式提供涉案歌曲的搜索链接；并根据性别、歌曲流行程度等，制作了不同种类的分类信息。因此，该案适合上述分析思路。但实践中，法院并未对雅虎制作的不同种类的分类信息做出法律评价，而关于雅虎的责任认定最后还是回到了通知与删除程序上，[33]这是我国司法审判可以改进的地方。

　　（二）通知对知道标准判断的作用

　　对于知道标准的判断，因《条例》和《解释二》都没有规定，一直是个争议问题。笔者认为，该问题有两个小问题需要解决，即如何判断一份通知是否符合《条例》要求，如果不符合，其效力如何。

　　对于如何判断通知是否符合法定要求的问题，《条例》第14条规定通知书应当包含下列内容：1．权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；2．要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；3．构成侵权的初步证明材料。但未规定判断的标准，留下了盲区。比如，网络服务提供商的网站上含有多个侵权作品的情况，权利人是否可以只列一个这些侵权作品的代表名单？

　　对于这个问题，DMCA的规定使用了“实质包含（include substantially）”和“合理充分（reasonably sufficient）”两个具有弹性的词语，美国参议院报告也指出．“判断一份通知书的标准是实质符合（substantial compliance）。…如果一份通知要覆盖单一网站上的多个侵权作品，一份这些作品的代表名单就足够了。因此．一旦一方在因特网一个特定地址上运营非法自动唱片点唱机．一份申诉通知就没有必要罗列出该网站上已经或者可能侵权的每一首乐曲或者每一首录音。只要提供一份这些乐曲或者录音的代表名单，服务提供商就能明白（understand）被申诉侵权的性质和范围。”[34]在Perfect 10 v．CCBILL案中，原告向被告发出了一份侵权邮件，但该邮件只确认含有其所称侵权内容的12个网站，没有确认侵权图片的网址，也没有确认哪些原告的图片被侵犯了。法院认为这些网站可能包含上百个不同网址上的图片，而为被告提供足够信息来找到侵权内容是原告在DMCA下的责任。据此，法院判定该份通知不实质符合DMCA的要求，不构成一个有效的通知。[35]而对于“合理充分”的理解，参议院指出版权人或者其代理人提供的信息要允许服务提供者去确认和找到所申诉的侵权内容，其目的是让网络服务提供商能迅速找到侵权内容并进行删除；而且，参议院还举出例子：合理充分的信息将会有一个被侵权内容的副本或者描述和侵权内容所在的网址。[36]如果一份通知符合“实质包含”和“合理充分”的要求，那么根据“红旗测试”．网络服务提供者不仅主观上知道可能侵权的事实或者情况，而且在客观上也不费劲的判断出该侵权的明显的。故可得出符合法定要求的通知是构成红旗的结论．这与众议院对此类通知的认定为红旗是一致的。[37]

　　经过上述标准的判断，如果一份通知不符合法定要求，那么其效力如何？根据DMCA的规定和美国参议院报告，该通知既不能用来判断网络服务提供商是否实际知悉或者意识到红旗存在的证据，也不能说网络服务提供商接到了一份有效的通知。这是因为DMCA的立法要给网络服务提供商对服务过程中可能发生的侵权风险提供一个比较大的确定性。另外。DMCA还对网络服务提供商接到这样一份通知规定了一个补救的后续程序：如果一个有缺陷的通知中．申诉方提供了有关确认享有版权作品的必要信息、有关确认被侵权内容的信息，和足够的信息使服务提供商联系申诉方。此时服务提供商如果没有积极尝试联系发出通知的申诉方或者采取其他合理措施来协助其发出符合法定要求的通知，那么该通知可以用来衡量服务提供商知道或者意识到侵权的事实和情况。因为根据“红旗测试”，网络服务提供者接到了此类通知，其实已经满足该测试的主观方面，剩下的只是客观上确认该可能的侵权是否明显，但网络服务提供商常常对此问题并不确定，因此还需要与发出通知的申诉方沟通才能确定。可以说，这个后续程序是DMCA立法为了促进权利人和网络服务提供商相互合作、共同打击网络侵权行为的缩影。[38]

　　综上，根据“红旗测试”，笔者建议审理中对权利人发出的侵权通知分三类处理：第一类，完全符合《条例》第14条规定的通知，必然通过了“红旗测试”，可以确定网络服务提供商有合理理由知道第三方的侵权，按《解释二》第4条处理；第二类，虽不完全符合《条例》第14条规定但含有权利人的有关确认享有被侵权作品权利的初步材料和有关确认被侵权作品在网络服务提供商的网络地址的通知，必然通过了“红旗测试”的主观测试，至于该通知所指的侵权是否像红旗一样明显，还须依“红旗测试”的客观测试而定。第三类，既不完全符合《条例》第14条规定也没有被侵权作品在网络服务提供商网站所在的地址的通知，不能作为定案依据。

　　注释:

　　[1]国务院法制办公室负责人就《信息网络传播权保护条例》答《中国政府法制信息网》记者问时称：“鉴于网络环境下的著作权保护问题是新问题，各国还有不同认识，对有些认识不透的问题，或不作规定，或作简略规定。”参见http：／／www．chinalaw．gov．cn／article／fgkd／xfgwd／200612／20061200019136．shtml．2009年3月14日访问。

　　[2]参见北京朝阳区法院（2008）朝民初字第21745号。

　　[3]参见北京朝阳区法院（2008）朝民初字第21730号。

　　[4]王迁：“论‘信息定位服务提供者’间接侵权的认定”，载《知识产权》2006年第1期。

　　[5]史学清、汪涌：“避风港还是风暴角”，载《知识产权》2009年第3期。

　　[6]刘家瑞：“论我国网络服务提供商的避风港规则”，载《知识产权》2009年第3期。

　　[7]按照美国参众两院的报告，“red flag”test是一种测试网络服务提供商对第三方知悉情况的方法，如果服务提供商通过了该测试，则不能免责。但我国学者大都把“red flag”test翻译成“红旗标准”，笔者认为这不利于解释“红旗测试”的两个步骤并易产生误解。为了保持与美国参议院报告（把test与standard区分开来，如knowledge standard，obiective standard，“red flag”test）的一致，本文以下内容均采用“红旗测试”。或称“红旗两步测试法”。

　　[8]See S．Rep．105—190，p．44；H．R．Rep．105—551，p．53．

　　[9]See S．Rep．105—190，p．44，45，47，48，49，在参议院报告“实际知悉或者意识到”或者“实际知悉或者符合红旗标准”都是同时出现的，并没有把“红旗标准”作为判断网络服务提供商“实际知悉”的标准。

　　[10]同上注及注[4]。

　　[11]同注[9]及注[5]、[6]。

　　[12]此处，美国DMCA立法和参议院报告的用语都是“infringing activity”．对此参议院报告亦直言不讳：“委员会深谙现实中存在很多不同类型的在线侵犯版权的行为，有随意的．有非商业目的的，也有带有商业秘密的故意侵权。”See S．Rep．105—190，p．52．另外，我们也要注意到“tort”在中文也是指侵权，但与infringement不同，根据我国知识产权著名学者郑成思教授的解释：“infringement的覆盖面较宽，它除了把tort涵盖在内之外。还涵盖一切侵入他人权利或利益范围的行为。从字面上看，你只要进入‘in’了他人的圈‘fringe’，即只要有了‘侵入’的事实．‘infringement’即可确定…任何外国在论及侵害知识产权时，从来不使用‘tort’，而只使用‘infringement’。于是误区就此产生。”参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第126—127页。

　　[13]对参议院报告的此番解读，有美国的Todd E．Reese博士的观点相佐证，参见Todd E．Reese，Wading through the muddy waters：The courts’misapplication of section 512（c）of the Digtal Millennium Copyright Act．34 Sw．U．L．Rev．287。而美国著名版权法学家David Nimmer对“红旗测试”的解读也是忠实于参议院报告的。参见Mclvile B．Nimmer＆David Nimmer，Liability for Online Copyright Infringement，Nimmer on Copytight，sec．12B．04（Matthew Bender，Rev．Ed．）（2009）。

　　[14]See Irina Y．Dmitrieva，I know it when I see it：Should internet providers recognize copyright violation when they see it？16 Santa Clara Computer & High Tech．LJ．233．

　　[15]See 17 U．S．C．§512（c）（1）（ii）in the absence of such actual knowledge，is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent．”

　　[16]See H．R．2180§512（a）（F）（i）“does not know，and is not．aware by notice or other information indicating．that the material is infringing．”

　　[17]根据《美国法律释义（Corpus Juris Secundum）》，疏忽标准是指行使正常或者合理的注意，或者像处于相同情况下的正常地或者合理地谨慎之人一样作为或者不作为。See 65 C．J．S．Negligence§8，Westlaw．

　　[18]See The Online Copyright Liability Limitations Act：Introductory Remarks，105th Cong．，144 Clong．Ree．E1452（daily ed．July 17，1997）（statement of Hon．Howard Coble）．

　　[19]同注[4]，第16页。

　　[20]同注（9]，第48、49页。

　　[21]3See A & M Records，Inc．v．Napster，Inc．114 F．Supp．2d at 918，919，917。

　　[22]See．A & M Records，Inc．v．．Napster。Inc．239 F．3d 1004．

　　[23]see 488 F．3d 1102．

　　[24]17 U．S．C．§512（i）资格条件：（1）本节规定的责任限制，只有网络服务提供商符合如下条件才能适用：（A）已经采取在适当情况下终止重复侵权者帐户的政策、向帐户持有人告知该政策，并合理执行之；（B）在不干扰标准技术措施的前提下，采取适当技术措施保护版权作品。

　　[25]参见17 U．S．C．§512（c），即（1）网络服务提供商不实际知悉、不实际知悉也没有意识到存储于其系统或者网络的内容侵犯版权，或者在实际知悉或意识到后迅速删除；（2）指定机构处理版权人的侵权通知。

　　[26]参见北京高院（2007）高民终字465号。

　　[27]参见上海一中院（2007）沪一中民五（知）初字第129号。

　　[28]参见上海高院（2008）沪高民三（知）终字第62号。

　　[29]同注[6]，第16页。

　　[30]同注[5]，第26页。