对探望权实现的思考

2001年4月，我国修改后的婚姻法颁布实施。其第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这一规定第一次将探望权写进了法律条文，从而确立了探望权在婚姻法律体系中的法律地位，体现了父母子女间亲情的法律精神。

探望权也可以称为探视权、探亲权，是指夫妻在离婚之后，不与未成年子女共同生活的一方（父或母），享有按照约定或规定的时间、地点、方式，去关心未成年人子女成长和教育或与其进行一定时间共同生活的权利。探望权人是指未直接抚养未成年子女的父或母；探望义务人是指离婚后直接带领抚养子女的父或母。在某些父母一方或双方不在的情况下，未成年人的祖父母、外祖父母也可以成为探望权利义务人的主体。探望权的确立符合我国婚姻法和其他有关法律的规定精神，有利于离婚后不直接与未成年子女共同生活的父或母对子女行使监护的权利和义务，可以解决轮流抚养子女所带来的社会问题和家庭问题。新婚姻法现在已经实施两年多了，但实现探望权的路怎么走，走了多远？在现实审判审判过程中如何操作才能为实现探望权提供法律上的保障？在此，做为一名基层法院的法官——笔者想谈一谈自己的想法。

探望权应当在婚姻案件中一并裁判，在司法实践中如何体现这种权利的实现？如何探望是一个多次反复的过程，其包含了诸多因素，如探望的方式、时间、地点等，如何来落实不直接抚养子女的父或母这种探望权利的实现？2001年底，最高人民法院颁布了婚姻法的司法解释（一），规定当事人就探望权可以提起单独诉讼，并对中止探望权作出了一些概括性的规定。这一规定的出台，对探望权纠纷诉讼提供了法律依据，为探望权人的权利实现提供了司法保障。但这一规定仅仅是针对已经离婚的父母因行使探望权发生纠纷后如何实现探望权做出的一种司法救助性规定。笔者认为：人民法院有必要在处理父母离婚案件时一并对探望权人（不直接抚养子女的父或母）行使探望权的方式、地点、时间长短径行作出裁判，这样更有利于探望权人在离婚后有效地行使探视权避免发生纠纷起到预防的作用，也为探望权人在因探望子女与探望义务人（直接抚养未成年子女的一方）发生纠纷时提供一个申请人民法院强制执行的有效裁判文书依据，从而减轻当事人的诉累和重复诉讼。这种迳行裁决做法符合当前我国有关法律的规定，也具有一定的可操作性，理由如下：

一、子女抚养问题本来就是离婚诉讼中的三个并诉之一，人民法院在审理婚姻案件时一直将子女抚养问题一并做出裁判的。

在多年来司法实践中，婚姻案件包含了三个独立的诉，即离婚之诉、子女抚养之诉、家庭财产分割之诉。这三个诉合并审理是我国婚姻案件所独有的特点，它们之间相辅相成、互相衔接，又各自独立，既可以独立诉讼，分别处理，也可以合并审理。根据司法实践，对于婚姻案件中的三个独立之诉合并审理方便了当事人诉讼，有利于减轻当事人诉累。多年来，我国的婚姻案件在裁判时，对于子女抚养问题人民法院一直是仅对未成年子女在父母离婚之后由何方带领抚养、另一方承担抚养费的数额和给付的方式做出调解和裁决，而对探望权没有得到足够的重视，造成了很多探视子女纠纷无法得到解决。而现在我国修改后的婚姻法正是基于这种纠纷的大量产生和亲情法律精神的体现，才在婚姻法第三十八条及时做出了规定。现在有了法律的依据，法院在审理婚姻案件时不仅可以对未成年子女今后的抚养、抚养费数额和给付方式作出调解和裁判，还可以依据该条款（婚姻法第三十八条）的规定对探望权人今后如何行使探望权（包括探望的方式、地点、时间和次数等）直接进行调解和裁判，并将结果写进法律文书主文之内，这样做才符合我国民事诉讼法和离婚案件审判实践的要求。

二、可以直接给探望权人离婚后在行使子女探望权发生纠纷时提供一份生效的法律文书和申请法院强制执行的依据，避免当事人因此而重复诉讼。刚才已经提到，在以往的离婚案件中，人民法院仅对子女的抚养、抚养费的给付数额和给付方法进行了裁判，而未对不直接抚养子女的父或母在离婚后如何探望作以处理。因此，在现实的生活中引发的纠纷很多，当事人到法院要求原案法官解决，原案法官因找不到相关的法律依据而无法给当事人一个妥善的解决办法。当事人向人民法院申请执行探视子女，法院因无生效的法律文书而无法立案，既使立了案，又对被执行的义务人如何履行自己的义务（如每月探望几次、有多长时间、在什么地点等问题）无法进行界定，致使探望权人的合法权益无法得到保护。如果我们现在在处理婚姻案件时对行使探望权的方式、地点和时间等与婚姻、财产一并进行了裁决，可以直接给探望权人离婚后在行使子女探望权发生纠纷时提供一份生效的法律文书和申请法院强制执行的依据，避免当事人重复诉讼，减轻了当事人的诉累。

所以，笔者认为：既然婚姻法已经将探望权写进了法律，这反映了人们的普遍愿望，体现了时代的要求。对解决探望权如何实现问题，人民法院在处理婚姻案件时将探望权与婚姻和财产分割一并作出裁决具有重要意义。在判决书中如何表述探望权的想法探望权的实现和其他的财产权的实现有所不同，其他财产权可以通过义务人的一次或数次履行即可实现，但探望权满足的是人们心理的亲情需要，是一个要经过多次反复才能实现的亲情互动过程，它不仅要求负有协助义务的一方履行其特殊协助行为，还需要未成年子女的配合。实践证明：父母与子女之间因存在一定的血亲关系，他们之间的相互沟通和交流对子女的身心健康都是非常有利的，也有利于未成年子女形成健全的人格。但是这种权利是基于父母的离婚和家庭的解体而派生出来的一种权利，因而就注定了它具有先天的不能圆满实现性。只有在健全的婚姻家庭里，亲情满足才可以完全得以实现。可以这样讲，法律意义的探望权是先天残缺的婴儿，在其诞生之时就注定一生存在缺憾，探望只能是在一定的方式、时间和地点等条件下有限制的探望。为了解决这种残缺和缺憾，体现亲情法律的精神，修改后的婚姻法做出了司法上的救助规定。但这种司法救助仅仅是一种亲情实现救助，只要父母离婚、家庭解体的情况存在，它的先天不能圆满实现性就无法得到根本解决。显然，离婚和家庭解体不存在也是不现实的，与社会的进步和发展是相悖的。但是，仅仅是司法上的救助，已经体现了我国法律的人本精神，是时代的要求，社会的进步。如何在裁判文书中表述探望权的问题？如何更好、有效地保护探望权人行使探望权？达到一个什么样的度才能基本满足当事人的探望权益？这是我们在审判实践中应当长期注意的问题。

不日前，笔者在一份离婚案件的判决主文中这样表述了探望权：“原告赵某从2003年6月起有义务协助被告李某在每月法定的双休日和节假日中有不少于4天行使对女儿的探望权利，到女儿独立生活时止。” 对于这种表述是否准确和完美，以后与大家一起学习提高。在此，笔者仅仅想提出几个想法和建议与大家探讨：

一、关于探望权人探望时间应当每月4天的想法。“探望”字面含义是指“去看望、去见面”的意思。但探望的法律含义还有一些其他方面丰富的内容：包括沟通和交流父母与子女之间的亲情、在一定时间内带子女同吃和同住、监督辅导子女的教育和生活、享受天伦之乐等等。因此，在探望时间的长短和次数的多少（一段时间内）对当事人行使探望权是非常重要的。作为父母想天天见到自己的子女，行膝下儿孙之乐，都是人之常情。但在现实生活中，由于子女的年龄大小、子女的父或母是否已经组成新的家庭、子女与父或母居住距离的远近、子女是否在接受正常学校教育期间、三方（父母和子女）的身体状况等等诸多因素，致使探望权人不能与直接抚养子女的一方享受同等的（指时间和机会方面）亲情之乐。因此，给探望权人一段时间内享有探望次数多少、探视时间长短是是否相对圆满实现探望权的关健。给探望权人在一段时间内几次探望在现实生活中较难操作，因为探望一次是什么样的概念，比较模糊。就是在同一天，探望权人就可以多次探望，尤其是在一次的时间长短上难以掌握。所以，在裁判文中规定给探望权人一定的探望时间（天数）是非常必要的，也是可行的。这样更有利于权利人和义务人双方在现实生活中去操作，否则就失去了法律对探望权规定的意义，难以真正实现亲情法律的本意。根据我国目前的作息制度，每月都有四个双休日即八天的法定休息日，一般在公休日，子女和父母都休息。如果可以保证在这八个公休日中的一半的时间即4天让不直接抚养子女的父或母来行使探望权，包括可以接送子女与自己同吃同住、出去游玩、购物、监督和辅导学习等，这样通过与子女交流感情，增加了父母的精神抚慰，又不影响子女的教育和正常的生活，也不会影响抚养子女一方对子女的正常监护，从而满足了未直接抚养子女一方对子女的亲情沟通，实现了探望权的亲情价值意义。

二、关于界定为不少于4天是基于考虑使用了权利行使的底限，即探望权人最基本所享有的时间底限保证。如果按照一个月30天计，探望权人和协助义务人（在一定意义上同时也是探望权人）都有15天对子女的感情交流时间，因为他们都是子女同样近的亲人（父母）。但是要实现与子女亲情交流时间上的绝对对等，是根本不可能的，也是不现实的。父母离婚之后，带领抚养子女的一方行使着对子女的主要抚养、监护之责，由于子女要上学接受教育、衣食住行等方面形成的接触时间当然是与子女共同生活的一方父或母较多，其接触时间占了绝对优势地位。在保证了探望权人每月双休日和节假日有4天的探望时间外，再规定由其享有非公休日的探望，势必会影响到子女的正常生活和学习，也会影响到抚养子女的一方对子女的正常监护，有可能使子女处于两人都监护或两人都疏于监护的不正常状态。做出不少于4天的裁决规定，并不影响抚养子女的一方在条件允许的情况下或某个特殊时间段（如寒假、暑假，出差期间）超出4天的时间让探望权人行使探望，也可以在此时间之上将子女的监护权暂时转移给未直接抚养子女的一方。享有4天的探望时间是探望权人的基本底限权利，超出的时间是一个弹性的规定，该规定不禁止协助义务人（即抚养子女的一方）给予探望权人超过基本权利之上的额外探望权利，这种“不少于”裁决体现了法律规范的不禁止性，也符合大多数人的意志和利益。

三、关于探望权人不去探望子女，或在一个月之中少于4天探望的问题。笔者认为，享有探望权利的人放弃自己的基本权利，并不影响和妨碍另一方（直接抚养子女的一方）对子女的抚养监护权利的行使，也减轻了协助义务方的义务，这是一种当事人自己实体权利的主动放弃，法律应当不予禁止。但是，探望权人因长期不履行探望义务（对子女来讲父母探望也是一项义务），不支付抚育费用时，可能会直接影响到子女的身心健康，子女或抚养子女的一方可以通过诉讼的方式中止其探望的权利，也就是婚姻法第三十八条第三款规定的情形。只有中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。我们在此做出规定探望权人每月不少于4天的探望时间，实际是对协助义务人履行义务的时间底限规定。一般情况下，法律规定是保证权利的正常行使，不去监督其权利的不行使。只有对那些法律规定负有特定义务和特定职务的人，法律才去监督其权利的行使。

四、直接抚养子女的父或母的协助义务，也应载明在判决书之中。婚姻法第三十八条规定：不直接抚养子女的父或母一方在行使探望权利时，另一方有协助的义务。这一法律规定写进判决书之中，也可以对协助义务人起到明示和警示的作用，体现其义务的法定性，给协助义务方一种长期的提醒；同时也为在遇到探望纠纷时，人民法院可以根据探望权人的申请，强制义务人履行自己的协助义务，提供一个执行依据——生效的法律文书。

子女探望权的实现是一个社会问题，需要社会各界的关心和支持，光靠法院的完美裁决是解决不了其现实操作问题的。对这一类亲情案件的处理，用温情的方式解决，更能体现人本精神，才能实现真正意义上的亲情无上。探望权实现符合我国当前社会主义现代化精神文明建设的要求，对人类本性的思考也是一个重要的补充，我们要不断地发展她、完善她、健全她，争取创造一个良好的社会人文发展环境。

让我们大家一起来关注探望权，走进探望权，为探望权的彻底实现做出自己的贡献！

崔占魁