论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿

　　[摘要]我国在1994年开始实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定了惩罚性损害赔偿制度，该制度具有惩罚经营者的欺诈行为和激励消费者维权的功能。但在司法实践中围绕该制度的适用却出现了问题，主要表现为知假买假者能否要求惩罚性赔偿，对适用惩罚性赔偿的条件——“欺诈”应如何理解以及惩罚性赔偿的数额等问题。认可知假买假者的消费者身份，对“欺诈”作有别于《民法通则》与《合同法》中的解释以及重新确定惩罚性赔偿的额度将有助于发挥惩罚性赔偿制度的功能。

　　[关键词]惩罚性赔偿 知假买假者 欺诈 数额

　　惩罚性赔偿是英美法的一个特有制度，目前被适用于侵权案件和合同纠纷中。“惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称示范性的赔偿（exemplarydamages）或报复性的赔偿（vindictive damages），是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。”（原注：参见“Exemplary Damages in the Law of Torts”，70Harv.L.Rev，517，517（1957），and Huckle v.Money，95Eng.Rep.768（K.B.1763），转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第112页）由于惩罚性赔偿制度突破了传统民事损害赔偿理论，所以从其产生之初就一直颇多争议。惩罚性赔偿制度对大陆法国家的学理和判例也产生了重要的影响。德国已经出现了有关惩罚性损害赔偿的案例。在日本，对于惩罚性赔偿制度目前也仅限于学理上的讨论，立法及司法实践中均未采纳该制度。我国台湾地区的立法引进了惩罚性损害赔偿制度。1988年修订《证券交易法》时首次规定了惩罚性损害赔偿制度。其后陆续在《公平交易法》、《专利法》、《著作权法》、《营业秘密法》、《消费者保护法》等法律中规定了惩罚性损害赔偿制度。

　　我国在1994年开始实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中规定了惩罚性损害赔偿制度。该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是我国目前的立法中唯一一个规定惩罚性赔偿的法律。在人们对惩罚性赔偿制度仍有争议的情况下，在大陆法系国家的立法与司法实践中还没有广泛适用该制度的情况下，我国为什么要在《消法》中规定惩罚性损害赔偿呢？这个制度在消费者权利保护领域中的适用情况如何呢？

　　一、确立惩罚性赔偿制度的意义

　　我国1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策，市场经济迅速发展，各种消费品种类极大丰富。在人们消费水平逐渐提高的同时，损害消费者权利的问题也日益严重。在经济利益的驱动下，假冒伪劣商品日渐增多，食品、家用电器、药品等无一幸免，严重威胁到消费者的人身财产安全。1984年，中国消费者协会成立，开始受理消费者投诉，帮助消费者维护自身的权利。随着我国民主法制建设的进一步完善，为了解决市场经济发展过程出现的社会问题，如不正当竞争、消费者受到损害等，我国于1993年至1994年间制定了一系列市场管理方面的法律，如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国广告法》等。这些法律从不同的侧面成为保护消费者权利的法律依据。从我国消费者保护立法的背景以及法律规定的立法宗旨来看，法律制度的设计都是以保护消费者为目的，所以惩罚性赔偿制度的创设是从惩罚经营者的角度出发，保护消费者权利。

　　惩罚性赔偿制度突破了传统民事损害赔偿制度的一般原则，具备了传统民事损害赔偿所不具有的制度功能。首先，顾名思义，一般学者都认为惩罚性赔偿制度具有惩罚的功能或制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对主观具有恶意的行为人的行为所实施的，这种赔偿与补偿性的损害赔偿就存在着不同，补偿性损害赔偿是以赔偿受害人的全部经济损失为目的，而惩罚性赔偿却使受害人得到了多于实际损失的赔偿，这多出来的赔偿就具有惩罚行为人的目的。惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。其次，惩罚性赔偿具有威慑功能，也有的学者称之为遏制功能或吓阻功能。在美国，威慑功能几乎是所有学者都承认的惩罚性赔偿所具有的功能之一。威慑分为一般威慑和特别威慑。特别威慑是防止被告人重复进行侵害行为；一般威慑是指防止其他人进行类似侵害行为。最后，惩罚性赔偿具有补偿的功能，此种补偿超出了补偿性损害赔偿的补偿范围，如对精神损害赔偿的救济，对许多情况下难以证明的人身伤害的损失的赔偿，对受害人提起诉讼后的有关费用的补偿等都可以通过惩罚性赔偿得以解决（原注：详细内容参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，第116页）。

　　从以上对惩罚性赔偿的功能分析中，笔者认为，正是由于其制度上的特殊性，才导致我国《消法》中采用此项制度，加强对消费者权利的保护。我国《消法》中规定的惩罚性赔偿制度旨在惩罚经营者的不法行为——欺诈，这显然是一种具有主观恶意的行为；同时也是为了对经营者产生一种威慑，预防类似行为的发生；补偿消费者因此而受到的损失，既包括直接的经济损失，也包括在与经营者交涉过程中受到的其他损失，如耗费的精力、支付的咨询费用等，这些损失往往举证困难，难以通过司法程序获得补偿性赔偿；鼓励消费者积极维权，与经营者的欺诈行为进行斗争。惩罚、威慑、补偿与鼓励这四种制度功能是密切联系在一起的。消费纠纷一般数额较小，许多消费者考虑到维权的成本问题而放弃了争取权利的斗争，这就使得经营者因其从事不法行为所获得的利润大大超过其支付的成本，由于这种赔偿机率的存在，经营者的欺诈消费者的行为就成为一种有利可图的行为。如果通过惩罚性赔偿的制度设计可以增加消费者行使请求权的数量，就可以在一定程度上使经营者的赔偿机率上升，从而使不法经营者意识到无利可图甚至赔本，因此减少欺诈行为的发生。

　　虽然从理论上分析，我国《消法》中确立惩罚性赔偿制度具有合理性和重要意义，但在司法实践中围绕该制度的适用却出现了问题。

　　二、知假买假者与惩罚性赔偿

　　《消法》第49条规定的惩罚性赔偿制度在适用的过程中遇到的最大问题应属知假买假者请求惩罚性赔偿的案例，最早的也是最为典型的是王海知假买假索赔案。1995年春天，山东某厂的业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书，看到了消费者保护法第49条。为了验证该条规定是否可行，他来到隆福大厦，看到一种标明“日本制造”、单价85元的“索尼”耳机。他怀疑是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处验证为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给予任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王海认为自已的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因此继续他的打假行为。随后国内各地也陆续发生了一些消费者买假后要求双倍赔偿的案例，有的消费者的惩罚性赔偿的要求获得了法院的支持，有的则失败了。失败的原因一般都是因为消费者存在知假买假的情况。

　　此后知假买假者的法律地位日益受到人们的关注，法律工作者也针对这一问题展开了大讨论，形成了两种意见。一种意见认为，知假买假者不是现行立法范围内的真正“消费者”，其行为不是生活消费行为，因此“知假买假”的人不能得到双倍赔偿。依据民法解释学的重要原则，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义范围，因此，“买假索赔”超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围，所以其不在消法第49条适用范围之内。进一步分析，如果允许“买假索赔”适用消法第49条的规定，那么会鼓励、促成一批所谓的“打假专业户”和“打假公司”，形成一个既非生产也非销售的所谓“打假行业”，借以取代广大消费者自己的维权行动，取代负责管理市场、维持市场秩序的国家专门机关的公职行为，其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国，究竟是福是祸，很难预料。应该促使有志于打假的公民把明察暗访到的经营者的违法行为向国家机关举报（对此应予物质奖励），由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚。[1]（P420）

　　也有学者认为，首先，遵循法律逻辑三段论进行形式推理，可以得出结论，王海们不能受消费者权益保护法第49条的保护。由于与经营者相比，消费者是人力、财力、资讯力方面的弱者，为了维护其基本的生存权，需要对消费者进行倾斜的立法保护。但是王海们故意买假后双倍索赔，表明他们与经营者具有相同的盈利目的和大致相等的认识力和交涉力（有关部门几乎确定不移地成为其“助手”），根据实践理性原则，同样的情况应该受到同样的对待，只有存在差别的地方才应该区别对待，他们怎能在再领受倾斜保护的“惠赐”？其次，王海打假收效甚微。主要是因为：第一，“退一”的后果是该假冒伪劣商品仍由经营者支配，侥幸心理使他们可能通过再次销售，从消费者那里挽回其“赔一”的损失。第二，“赔一”因从欺诈经营者处得来并中饱私囊，其性质更将不清楚，而且由于经营者过失售假及非售假性欺诈行为的存在，导致“赔一”的打击方式根本无法实现。从法学的角度看，面对经营者的欺诈行为，《消法》第49条规定了被诈者的救济性权利和国家法的制裁性措施。王海现象却使二者转化为个别人的牟利性工具和社会化的报复性手段。王海现象不仅有损道德秩序和法律秩序，还会危及市场秩序。对王海们的故意买假可定性为一种社会监督形式，买假后应向消费者协会或其他消费者组织投诉，请其向工商机关反映、查询，提出建议，当然也可直接向工商机关检举经营者的违法行为。工商机关应根据打假成果的层级和比例给予王海们荣誉或物质的奖励，并根据需要在相关媒体上公开表彰。[2]（P80-82）

　　另一种意见认为，知假买假者可以要求双倍赔偿。理由在于：首先，购买者的动机并不是适用《消法》第49条必须考虑的因素。如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。[3]（P26）也有的学者指出，将生活消费仅仅理解为满足自己的消费，则将消费关系的范围理解得过于狭窄。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了“生活消费”，他就是消费者。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。[4]（P8）其次，把打假当作一种公力行为并必然由政府独立负责，有失偏颇。通过考察假冒伪劣产品及交易过程中的欺诈行为的严重程度，政府的打假能力和公益性程度及短期内提升的可能性，罚款和赔偿金的优劣对比等，目前职业打假者的行为也值得鼓励。再次，从我国的实际情况来看，目前面对众多的不诚信行为，政府的矫正能力明显不足；以怨报怨促进诚信的成本相对较低。这表明以怨报怨促进经营者诚信行为在目前是必要的。最后，就目前的情况来看，政府悬赏举报制度并不能完全取代知假买假索赔行为，知假买假索赔行为比向政府举报而后由政府解决更有效率。[5]（P121）

　　对于知假买假者的法律属性的判断，学者们主要是从行为动机和社会后果等角度对其进行分析，从而对“消费者”的概念进行了解释。笔者认为，知假买假者的法律属性仍应定位为消费者，其可以要求获得《消法》中规定的惩罚性赔偿。对于知假买假者法律属性的判断是一个价值判断问题，而不是事实判断，即判断知假买假者应不应该是消费者，而不是判断其是不是消费者（原注：在1995年底至1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中，许多人认为王海属于《消费者权益保护法》中所说的“消费者”，而许多人认为王海不是严格意义上的“消费者”，似乎这里的争议是“消费者”的含义不清。但这里的问题并非是“是还是不是”，而是“应该是或不应该是”的问题。参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，第18页）。因此无需考察其行为动机，而应该考察是否对其进行法律保护的社会后果。对知假买假者的法律保护决不仅仅反映了其与经营者之间的单一的利益平衡问题，而是涉及到消费者全体利益的保护问题。对知假买假者的法律保护昭示了惩罚性赔偿的制度功能，从而激励广大消费者主动运用该制度维权，具有良好的社会效果。反之，如果不对知假买假者进行法律保护，那么就意味着经营者的欺诈行为因被识破而具有了正当性，经营者只要证明消费者知假买假就可以逃避双倍赔偿的法律责任。同时，消费者也因知假买假者双倍索赔的失败而丧失了寻求双倍赔偿的信心。结果，《消法》中规定的惩罚性赔偿制度的惩罚功能与激励作用得不到有效的发挥，该制度的应有功能大打折扣。

　　三、对“欺诈”的理解与惩罚性赔偿

　　依据《消法》第49条的规定，只有经营者的行为存在欺诈，消费者才可以要求惩罚性赔偿的适用，欺诈就成为适用惩罚性赔偿条件。1996年国家工商行政管理局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条及第4条规定了欺诈消费者行为的具体内容。但现实生活中总存在一些法律不可能涵盖的内容，因此需要对欺诈进行具体的界定，由于《消法》中没有对“欺诈”做出明确的解释，所以学者们从不同角度分析了“欺诈”的构成要件，主要的争论焦点在于《消法》中规定的“欺诈”与《民法通则》、《合同法》中的“欺诈”是否同一含义，其构成要件是否相同。

　　一派观点认为《消法》中规定的“欺诈”与《民法通则》、《合同法》中的“欺诈”应该是同一含义，申言之，对《民法通则》第58条的“欺诈”概念、《合同法》上的“欺诈”概念和《消费者权益保护法》的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。但是我国的《民法通则》中也没有给欺诈下定义，因此应当参考学说解释和最高法院的解释，在我国这两种解释基本是一致的，即是指“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。因此，我国《消法》第49条所说的“欺诈”以“故意”为构成要件，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。依据《消法》对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，法官在判断经营者的欺诈故意时应当采用举证责任转换的法技术，要求经营者就自己不具有“故意”举证。[1]（P403-406）有的学者进一步指出，欺诈行为应具备四个构成要件：（一）须有欺诈之故意；（二）经营者必须有欺诈行为；（三）消费者必须基于欺诈而陷入错误判断；（四）消费者必须基于错误判断而为意思表示。[6]（P230-239）

　　另一派观点认为，基于消费者的弱者性，法律在保护消费者的时候应该注意到他与经营者的区别，实施倾斜保护。因此对“欺诈”的认识就有别于一般民事法律制度中对平等的法律主体之间行为的法律规制，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消法》中规定的“欺诈”已经成立。有的学者结合澳大利亚《商业法》中对消费者保护的规定，分析了如何认定我国《消法》中的欺诈行为。强调对欺诈行为应当以客观的方法检验和认定，在确定欺诈行为时，只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就可以被认定为欺诈行为。第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任），被控售假者的主观状态是无需考虑的。从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。如果经营者的行为足以误导一般消费者，他就构成欺诈，即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。[3]（P26-28）

　　对于我国《消法》第49条规定的欺诈，笔者认为对其解释应有别于《民法通则》与《合同法》中对欺诈的认定标准，此处的欺诈仅要求经营者主观上具有欺诈的故意或重大过失并且作出欺诈行为两个要件即可，对消费者是否陷于错误判断以及是否基于错误判断而为意思表示在所不问。对于经营者的主观状态增加了重大过失的要求主要体现了对消费者的保护，强调经营者的注意义务。但是对于经营者的一般过失行为却不应作出苛刻的要求，虽然法律强调对消费者的保护，但不能把这种保护片面地夸大，而完全忽视了经营者的利益。既然从价值判断的角度，我们应该支持知假买假者的双倍赔偿的请求，那么在判断经营者的欺诈行为时自然就不应该再对消费者是否陷于错误判断以及是否基于错误判断而为意思表示作出要求。惩罚性赔偿在我国《消法》中的适用主要体现了对消费者的保护和对经营者欺诈行为的惩罚，因此，只要经营者实施了欺诈行为就应受到惩罚，而消费者的反应不应作为欺诈行为成立的一个构成要件。

　　四、惩罚性赔偿数额的确定

　　对于我国《消法》中规定的双倍赔偿的具体适用，有的学者进行了社会调查，调查显示惩罚性赔偿制度的优良功能在实践中不能发挥。主要原因有三点：一是多种类的成本及不确定的收益。该成本是指行使权利的成本，包括因举证而产生的支出、寻求专业帮助的支出、交通费支出还有在行使权利过程中因交易对方的行为等而导致的精神痛苦、烦恼等。收益的不确定性主要在于地位不对等、举证上的困难以及司法不公等因素导致权利行使的失败。二是利益上的最低标准线，即权利行使在利益上的最低标准。调查显示，《消法》中规定的双倍赔偿并不能在所有情况下满足消费者行使权利的利益上的最低标准。如在交易价值低于199元（深圳）、158元（诸暨）、97元（内江）的情形下，消费者就不会运用《消法》第49条的规定。在交易价值既定的情况下，赔偿的倍数也决定了第49条是否被运用。在交易额为50元的情形下，深圳的平均倍数为5.3，诸暨为3.3，内江为2.在交易额为20元的情形下，深圳的平均倍数为11，诸暨为8，内江为5.2.这要大大高于《消法》第49条所规定的一倍。三是信息不足。经营者的欺诈往往不易被识破，有些情况下受害的情形在较长时期内不易被感知，这些都导致消费者无从行使权利。[5]（P117-118）由此可见，由于消费纠纷的标的额一般都相对较小，双倍赔偿也不可能完全弥补消费者所受到的损失，加之其他因素的影响，消费者往往选择放弃要求双倍赔偿的权利，从而导致《消法》第49条的规定在实践中不能发挥作用。因此，双倍赔偿的规定在一定程度上影响了惩罚性赔偿制度在《消法》中的适用。

　　那么其他国家及地区在适用惩罚性赔偿时，数额是如何确定的呢？在20世纪70至90年代，美国惩罚性赔偿适用的总趋势是赔偿数额不断提高。但在大多数案件中，被告是否应承担惩罚性赔偿责任以及应当赔偿多少并没有准确的标准，因此，不少人主张废除惩罚性赔偿制度。赞成惩罚性赔偿制度的学者也认为需要对惩罚性赔偿的数额问题作出一些限制。20世纪80年代以来，美国不少学者主张对惩罚性赔偿制度实行改革，改革的重点之一是对惩罚性赔偿数额进行限制。此种限制一般是通过确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系，对惩罚性赔偿的最高数额作出限制和对原告获得惩罚性赔偿的限制三个方面实现的。[7]（P10）我国台湾地区的《消费者保护法》第51条规定：“消费者不仅得就企业经营者之故意行为，请求原损害额三倍以内之惩罚性赔偿金，同时对于因企业经营者过失行为所致之损害，消费者也得请求原损害额一倍以下的惩罚性赔偿金。”由此可见，在适用惩罚性赔偿的国家和地区一般是对赔偿数额的上限作出规定，而没有规定一个具体的赔偿标准。此种规定方法具有一定的灵活性，可以由法官针对具体的案件情况判定赔偿的具体数额，同时最高限额的规定可以防止法官滥用自由裁量权。

　　我国《消法》中规定的惩罚性赔偿的数额可以借鉴美国及我国台湾地区的规定，设置一个赔偿的最高限额，而不是赔偿的具体数额。这个最高限额需要结合全国各地不同的经济情况以及影响消费者索赔的各种因素综合考虑加以确定。法官在最高赔偿限额内，通过考察经营者的主观故意程度确定最终的赔偿数额。这样，既体现了惩罚性赔偿制度对经营者不同程度欺诈行为的惩罚与威慑，又能针对不同的案件情况实现该制度激励消费者维权的功能。

　　[注释]

　　[1]梁慧星。消费者权益保护法：第49条的解释适用[A].梁慧星。民商法论从：第20卷[C].香港：金桥文化出版有限公司，2001.

　　[2]刘沐炎。王海现象：法理述评与分解[J].中外法学，1998，（2）。

　　[3]王卫国。中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿[J].法学，1998，（3）。

　　[4]王利明。消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002，（2）。

　　[5]应飞虎。知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角[J].中国法学，2004，（6）。

　　[6]牟瑞瑾。消费者权益保护法：第49条的适用条件[A].梁慧星。民商法论从：第15卷[C].北京：法律出版社，2000.

　　[7]王利明。美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003，（5）。

　　原载于《当代法学》第2期

　　吉林大学法学院讲师·董文军