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再论物权行为

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2019-06-09 16:00

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　　[摘要]：对物权行为及其独立性和无因性的认识，存在各种不同的学术观点。本文对物权行为的独立性与无因性进行了再探讨，认为物权行为的独立性是事实上的客观存在，而无因性则是立法技术的产物，可以通过利益衡量加以取舍。无因性理论不符合我国的社会生活实际及长期的司法实践，我国物权法应肯定物权行为的独立性，否定其无因性。

　　[关键词]：物权行为独立性无因性

　　物权行为的概念是德国学者萨维尼在他的《现代罗马法体系》一书中提出的。在这本书中，萨维尼阐述了物权契约的概念，指出在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含了两个法律行为：债权行为与物权行为（物权契约），债权行为与物权行为完全分离，物权行为的效力不受债权行为的影响。可见，根据萨维尼的主张，物权行为具有独立性和无因性。该理论对德国及其他大陆法系国家的民法物权体系产生了重要的影响。

　　自萨维尼创立物权行为的概念以来，一直成为各国民法学者争议的焦点问题之一。在我国，物权法的制定已提上议事日程，学者之间对物权行为理论存在针锋相对的观点。那么，什么是物权行为？物权行为是一种客观存在还是一种价值判断？我国民法存在物权行为吗？怎样认识物权行为的性质？本文拟对这一颇具争议的问题谈一些不成熟的看法。

　　一、我国民法是否存在物权行为概念

　　（一）物权行为的概念界定

　　物权行为是指以物权的设定、移转、变更或消灭为目的的法律行为。[i]可见，物权行为与债权行为、继承行为一样，是以法律行为的目的为标准对法律行为进行的分类，是法律行为的下位概念。物权行为主要通过物权契约表现出来，但不限于物权契约。物权行为可以分为以下几种情况：

　　（1）单独物权行为。有些物权行为，仅由当事人一方的意思表示构成，与其他法律行为没有关联，是一个单独物权行为，如所有权人抛弃所有物。这类物权行为由于与其他法律行为没有联系，其效力取决于该物权行为本身，因此不发生与债权行为相对而言的所谓独立性及无因性问题。

　　（2）有些物权行为虽然与其他法律行为如债权行为有联系，但也不发生独立性及无因性问题。如抵押权的设定通常以债权关系的存在为前提，但抵押权相对于债权而言，具有从属性，一般而言，债权消灭的，抵押权也随之消灭。

　　（3）物权行为和债权行为在一个交易行为中并存。例如当事人基于买卖契约而进行的物权交易中，先要订立买卖合同，后要移转标的物和价金的所有权。在这种情况下，才会发生物权行为的独立性及无因性问题。如果我们认为在买卖这个交易行为中，只存在买卖合同的订立和履行，则不承认在这个交易关系中存在物权行为；如果认为在这个交易关系中同时存在债权行为和物权行为，则承认基于买卖契约而发生的交易关系中，存在独立的物权行为。此时，物权行为的效力是否受债权行为的影响？正如郑玉波先生所说，“物权行为不基于债权行为而发生者，则该项物权行为能否发生物权变动之效力，即端视该项行为本身能否有效以为断，固不发生有因无因之问题。但基于债权行为而发生之物权行为，则发生有因无因之问题。”[ii]也就是说，物权行为的无因性和独立性是相对于债权行为而言的，只有在这种情况下，才会发生我们所谈的物权行为的独立性及无因性问题，而德国著名法学家萨维尼关于物权行为的论述也是针对买卖这一具体交易行为中的物权行为而提出的。

　　（二）是否应当承认物权行为的概念

　　有些学者认为，所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意；[iii]物权行为是萨维尼抽象思维与观念构造的产物，不符合我国的社会生活实际，我国物权立法不应承认物权行为概念。

　　笔者认为，这种主张是不能成立的。物权行为概念的产生，并非纯粹是法学家的空想，正如谢怀拭教授所说，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实生活中抽象出来的，如果说物权行为是“极端的法律抽象思维的产物”，“无法为人民所理解”，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家“极端的法律抽象思维的产物”，现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念？[iv]物权行为概念的产生虽然反应了当时德国的社会生活状况，但在我们当代复杂多变的社会生活中仍然具有强大的生命力，它是客观存在的抽象物，并非如有些学者所言它仅仅是虚构和拟制的产物，只存在于学者的观念中。在现实生活中，存在大量的物权契约，例如设定地上权、设定抵押权、设定地役权等。物权契约的存在在现代信用中现实而广泛的，如果说在制定《德国民法典》时，法官奥托·冯·吉耶克认为物权行为理论是对生活的强奸还情有可原的话，那么在今天，否定物权契约之存在就不能不说是对现代交易现实的无端蔑视了。[v]物权行为还可以表现为非物权契约，如抛弃所有权等。物权行为是以物权关系的发生与变动为目的的法律行为，由于大陆法系国家严格区分物权和债权，否认物权行为的概念，认为我国民法上根本不存在物权行为，将无法对大量物权变动进行研究。在上述的设定地上权、抵押权、抛弃所有权等情形中，否认物权行为的概念，将无法对这些情形进行定性。只要我们承认债权和物权应该区别开，就应该承认债权行为和物权行为也应该分开。随之，就也应该承认在民法中，在债权行为之外还有物权行为。[vi]因此，那种认为我国民法根本不应当承认物权行为概念的观点毫无疑问是错误的。

　　承认物权行为的概念还有助于完善民事法律行为制度。民事法律行为制度是民法总则的重要内容，是在债权、物权、亲属、继承等制度基础上抽象而来的。如果在债法中承认债权行为，在亲属法中承认婚姻行为，在继承法中承认遗嘱行为，却在物权法中不承认物权行为，那么民事法律行为制度将是残缺不全的，它人微言轻能够统一适用于具体民事法律行为的抽象规定在物权法领域的作用将大为减弱。

　　二、物权行为的独立性

　　在上述对物权行为的概念界定中，笔者认为物权行为可以分为三种情况。在第三种情况下，是否存在独立于债权行为之外的物权行为？对这个问题的不同回答，就是对物权行为是否具有独立性的回答。笔者认为，在上述第三种情形下，存在独立于债权之外的物权行为。理由如下：

　　（一）移转物权的合意（物权契约）的存在是客观事实

　　萨维尼在他的《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，他方面也包括移转所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。”由萨维尼的这一主张，可以得出这样一个结论：在基于买卖而发生的交易关系中，存在着独立于债权契约之外的物权契约。

　　对此，有的学者认为：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[vii]“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示。”[viii]“在现实交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。”[ix]

　　笔者认为，上述观点值得商榷。物权行为理论贯穿在民法物权制度的始终，在债权行为之外，存在独立的物权行为。正如张龙文先生所言：“盖债权契约，仅发生特定给付之请示权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权。帮应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在。”[x]在全球经济一体化的今天，国际贸易日益频繁，存在着大量非即时清结的合同。在一个移转所有权的买卖契约中，当事人约定，于合同订立后五年内移转货物的所有权。在这五年时间里，当事人的行为能力、意思或国家法律政策都可能发生变化，这直接影响到交付的后果，因此，对交付效力的评价仅仅从债权合同出发是不够的，还必须从交付本身出发，考虑交付本身的当事人是否适格，双方意思表示是否一致，交付之标的物是否违法。一个有效的债权契约并不必然导致有效的交付，进而产生所有权的合法移转。正是在这个意义上，萨维尼指出，交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约。物权合意包含在交付之中，从交付中即可以推定物权移转的合意。物权行为的独立性是高度发达的信用交易的产物，正是在因信用交易产生的非即时履行的合同中，物权行为的独立性才得以彰显，成为清楚可观的现实。附条件买卖的发展充分说明了这一点。在附条件买卖中，附条件的并不是债权行为，而是转移所有权这一物权行为。[xi]可见，物权行为相对于债权行为具有独立性，是一个客观存在的事实。

　　（二）否认存在独立于债权行为的物权行为，将使物权法制度在体系上陷入矛盾

　　在大陆法系国家严格区分物权和债权的理论框架下，否认存在相对独立的物权行为，将使物权法的许多制度设计在逻辑上陷入自相矛盾的尴尬。法国民法典与日本民法典均不承认物权行为，在买卖契约中，所有权基于债权的效力而发生移转，因此债权契约成立时买卖标的物的所有权即移转于买受人，但未经登记或交付不具有对抗第三人的效力。此时，由于登记与交付并不影响所有权的效力，所有权的取得不需要公示，物权的登记与交付的公信力也因此大打折扣。由于债权合同仅在当事人之间进行，具有相对性，所有权的归属便很难为外人所知，第三人的利益如何得到保护？在不承认物权行为理论的法国、日本等国，善意取得制度是保护善意第三人的基本制度。但是，在不承认物权行为理论的前提下，如何确定善意或恶意却是一个十分困难的问题。因为，不承认物权行为，物权变动的公示、公信制度将大打折扣，在确定受让人是否为善意时，就必然会加重受让人的调查义务。[xii]正如孙宪忠先生所言，如果放弃抽象原则而仅仅依靠善意取得制度，那么此时善意如何确定有许多疑难问题，为解决这些问题，法律需要重新确定一系列准则，但是这些准则不能保证问题能够得到解决。但在物权行为理论下，这些问题很容易解决。[xiii]

　　不承认物权行为的法国民法典与日本民法典还存在另外一个难以克服的矛盾。一方面规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起即移转于买受人，另一方面又规定未经登记或交付不具有对抗第三人的效力。这样在法理上就自相矛盾：既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权，但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人，那么，人们不仅要问：买受人取得的是所有权吗？所有权是对世权，不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权？要么买受人尚未取得所有权，要么他取得的不是所有权。[xiv]

　　在一个买卖契约中，双方当事人虽然成立了一个合法有效的契约，但在标的物交付前，出卖人丧失了行为能力，不可能再进行实际交付。根据法国民法典，此时标的物所有权已移转于买受人，买受人已对标的物取得法律上的所有权，但买受人却无法根据其所有权有求出卖人返还标的物，只能基于履行不能寻求救济。在承认物权行为的国家，这一问题则很好解决。双方债权契约虽然已成立，但由于出卖人丧失了行为能力，不能进行事实上的交付，二者并没有达成移转物权的合意，单纯的债权契约不能导致所有权的移转，因此买受人并未取得所有权，不存在要求返还所有物的问题。

　　承认物权行为相对于债权行为的独立性，则以上难以解决的矛盾均不复存在。由于物权行为的独立性，所有权因交付或登记而移转于买受人，债权契约的成立并不必然导致所有权的移转，第三人即可基于交付或登记的公信力而与他人为民事行为，在交付或登记之前，出卖人由于仍然对其物享有所有权，可自由处分标的物。如在一物二卖的情形，出卖人为有权处分，但应向原买受人承担违约责任。

　　三、物权行为的无因性

　　所谓物权行为的无因性，是指物权行为在其效力的结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或撤销不能导致物权的履行行为的当然失效和撤销。例如，在一个买卖契约中，出卖人已向买受人交付标的物后，买卖契约被宣告无效或被撤销，此时，基于交付而进行的物权行为的效力并不受其影响，买受人仍然取得标的物的所有权。丧失所有权的出卖人只能依据不当得利的规定请求返还。此即物权行为的无因性。有些学者认为，物权行为的无因性是肯定物权行为独立性之后的必然逻辑结论，承认物权行为的独立性，就必然承认物权行为的无因性。

　　笔者认为，承认物权行为的独立性并不会得出物权行为无因性的结论，二者并非必然联系在一起。在说明债权行为与物权行为的关系时，独立性是在阐明二者的区别，说明物权行为的客观存在；而无因性是在阐明二者是否具有原因与结果的关系。肯定物权行为无因性的学者认为，物权行为无因性理论有助于保护交易安全。然而，物权行为无因性理论正在遭到越来越多的质疑，笔者认为，从我国的现实状况出发，不应承认物权行为的无因性。

　　自从物权行为无因性理论产生以来，只有德国民法典在立法上进行了明文规定，我国台湾地区民法典虽于解释上采纳无因性，却无明文规定。迄今并无其他国家和地区继受或采纳此项理论。[xv]物权行为无因性理论的确在一定程度上有利于保护交易安全，但随着现代民法上善意取得制度、公示公信制度的确立，其保护交易安全的功能在很大程度上被取代。或许，物权行为无因性理论在保护交易安全上仍有一定范围的适用余地，但是，物权行为是否有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项依据价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。[xvi]

　　物权行为无因性理论创立至今，其所依赖的社会环境与法制环境均发生了明显的变化，该理论存在的合理性基石已开始动摇。在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利，法律对出卖人与买受人的保护失衡，牺牲了交易公平。可见，物权行为无因性理论因其极端保护交易的动态安全，漠视静态安全，致使交易双方利益严重失衡，违背社会交易的公正原则，与现代物权制度的价值取向相背离。因此，即使无因性理论在某种程度上有利于保护交易安全，但由于适用范围的限制，其作用日益衰弱，但代价却是沉重的，它违背了现代社会正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念，与常情相悖，使物权行为理论陷入玄虚，难以把握。从我国的长期司法实践来看，买卖契约无效，虽然已经进行了交付，仍然不能发生所有权移转的效力；如果作为原因行为的买卖契约无效，而所有权却基于交付而发生移转，难以令人理解，与我国的长期司法实践相矛盾，不易为我国社会公众及法官所接受。可见，物权行为无因性理论不适合我国的国情，与社会生活的一般观念相矛盾，不利于法律的通俗化、本土化，坚持这一制度必将增加不必要的社会成本。

　　综上所述，笔者认为，物权行为与债权行为相区分，具有相对独立性，是客观存在的现实。而物权行为的无因性则纯粹是立法技术的产物，存在价值判断，可以在利益衡量之后加以取舍。从我国的现实国情出发，我国物权法不应采纳物权行为的无因性理论。

　　[i] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社,2001,19

　　[ii]郑玉波.民法物权[M].台湾三民书局,1982, 37.

　　[iii] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社,1997,48.

　　[iv] 谢怀拭.人大法律评论[J].2001,（2）.

　　[v] 李凤章,王洪强.物权行为新探[J].郑州：河南大学学报,2000,40（3）.

　　[vi] 谢怀拭.人大法律评论[J].2001,（2）

　　[vii] 董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社,1994,166.

　　[viii] 谢哲胜.物权行为独立性之检讨[J].台湾政大法学评论,52.

　　[ix] 王利明.物权法论[M]. 北京：中国政法大学出版社,1997,48

　　[x] 张龙文.民法物权实务研究[M].台湾：汉林出版社,1997,4.

　　[xi] 李凤章,王洪强.物权行为新探[J].郑州：河南大学学报,2000,40（3）.