共同侵权之“共同”的认定标准

　　摘　　　要：我国《侵权责任法》第8条对共同侵权的共同标准仅做了抽象性的规定，鉴于理论上各种共同标准存在的缺陷，笔者认为将意思联络说作为共同侵权的共同标准能最大程度地体现责任原则和公平价值。与此同时，由于连带责任与共同侵权二者并非必然联系，对无意思联络数人侵权在符合自己责任原则的情况下，使行为人承担连带责任也利于保护受害人利益。

　　关　键　词：共同侵权；无意思联络数人侵权；连带责任

　　一、几种不同学说

　　《侵权责任法》第8条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。对于这一规定中的“共同”的认定标准，理论上向来存在争议。

　　1.意思联络说

　　认为“共同”应是数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划，分工等。共同侵权仅限于意思联络而不包括共同过失。如果意思联络包含共同过失，必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。唯借助于意思联络或共同通谋（即共同故意）才使数个主体各自独立的行为统一起来，成为一个共同行为[1].

　　2.共同过错说

　　该说认为，共同侵权不仅包括意思联络的情形，还应包括共同过失的情形。共同过错是指各行为人对其行为或结果具有共同的认识或者能够预见到行为的结果，但因疏忽大意而没有预见。共同过错说认为共同过错让行为人的行为形成一个整体，从而使得损害和行为具有共同性，构成行为人承担连带责任的基础。

　　3.共同行为说

　　该说认为，只要行为人在客观上存在共同的行为即可构成共同侵权，而不要求主观上存在意思联络。其理论基础在于：刑法上的共同犯罪引起的刑事责任对当事人的惩罚性重，因而在构成要件上较为严格，要求行为人主观存在过错。民事责任则以补偿损失为目的，所以只要存在共同的行为，即使不存在共同的过错也可构成共同侵权。

　　4.关联共同说

　　关联共同说分为主观的关联共同说和客观的关联共同说。主观的关联共同说是指数人对违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害均应付连带责任。客观的共同关联性，为数人所为违法行为造成同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为[2]52.作为《侵权责任法》起草小组成员的杨立新教授就认为在代写论文学理上和实践中，应当以关联共同说作为解释共同侵权行为本质特征的基本立场，放弃现行司法实践中的以行为直接结合和间接结合作为判断共同侵权行为的基本标准，采用数人行为具有主观的关联共同和客观的关联共同，即数人的行为对于同一损害具有共同原因者，构成共同侵权。

　　二、各种认定标准分析

　　1.共同侵权与连带责任

　　（1）共同侵权的法理基础。在数人实施侵权行为造成同一损害的情况下，是适用连带责任还是按份责任，其区别在于行为人是否需要为自己行为造成的损害份额之外的损害承担责任。如果行为人需要为超出自己行为份额的损害承担责任则是适用连带责任，但这无疑加重了加害人的负担，因此我们需要探讨让行为人承担连带责任的法理基础。由于行为人需要对超出自己行为范围的他人损害承担责任，因此可以认为行为人的行为与他人的行为具有“一体性”，当其他人不具有清偿能力时承担起清偿全部债务的义务。但是对于构成“一体性”的基础理论上存在分歧，有些学者主张，只要行为人参加实施了侵权行为而不需要严格证明每个人的行为和结果之间存在因果关系即应承担责任，可以使当事人免于举证上的困难[3]761-762.也有学者认为，侵权法以引起原则为基础，行为人仅对自己导致的损害承担赔偿责任，但为了减轻数人均可能为致害人场合下受害人的举证困难，作为引起原则的例外规定了第830条，其责任基础在于可能的因果关系[3]1016.笔者认为“一体性”的基础应该为行为人的主观意思而非可能的因果关系。因为人的外在行为是由其内在的主观意思决定的，只有主观上意识到别人的行为的存在并希望与之配合，才能使各个行为有效地糅合在一起形成“一体”，否则只是各个行为的的“叠加”而非“一体”。此外，以行为人的主观意思作为“一体性”的基础更能体现行为人的主观非难性，强化其承担责任的伦理基础。如果将可能的因果关系作为“一体性”的基础，由于可能的因果关系更多的体现的是行为的客观上的偶然结合，缺乏主观上的一体性，很难使各行为人结合成一个整体，而且损害结果的发生很大程度上超出了各行为人的预期，强行让各行为人承担连带责任有点与共同侵权中的“共同”二字貌合神离。

　　（2）共同侵权与连带责任的关系。一般认为构成共同侵权的法律效果是让数行为人承担连带责任。但是连带责任并非都是由共同侵权引起的。例如共同危险行为和高空抛物行为致人损害，责任承担方式都是连带责任，但是二者并非构成共同侵权行为。共同危险行为采取连带责任的理论依据在于各行为人都实施了共同的危险行为，如果没有共同的危险行为则不会造成损害的发生，同时由于共同危险行为中具体的侵权行为人难以确定，为了避免受害人举证困难而无法受到补偿，所以法律规定各危险行为人承担连带责任，除非行为人能举证证明其行为与损害结果之间没有因果关系。而高空抛物致人损害行为的理论基础则是公共安全理论。该理论认为，业主的利益属于个人利益，当个人利益与公共利益发生冲突时，应当优先考虑社会公共利益。同时同情弱者是民法的基本立场，也是侵权行为法救济损害的基本规则[4].可见共同危险行为和高空抛物致人损害承担连带责任的共同理由都是为了保护弱者的利益。因而承担连带责任并不能构成数行为人构成共同侵权行为的充分理由，承担连带责任与构成共同侵权二者间没有必然联系。

　　2.对各共同侵权之“共同”认定标准的评价

　　（1）共同过错说的缺陷。共同过错说的支持者认为主观上的共同过错将各行为人的意志统一成一个共同的意志，并实施了一个共同的行为。只要行为人对损害的发生具有共同过错，就使其行为构成一个整体，各行为人应共同地对受害人负连带责任[5].但是在共同过失的情形下，各行为人的主观方面虽然具有相似性，但是却是彼此独立的，不可能使各行为人的意志形成一个意志的总和，进而无法使各行为人的行为构成一个整体，因而支持共同过错论者不能为共同侵权包括共同过失提供一个有力的理由。此外，如果共同侵权包括共同过失的情形，将使共同危险行为没有适用的余地。因为在共同危险行为的情况下，各行为人的主观方面有可能是过失的，从而他们构成共同过失适用共同加害行为而非共同危险理论。但是共同加害行为和共同危险行为之间是存在区别的，共同危险行为人的行为并非都与损害结果都有因果关系，只是为了保护受害人而实行因果关系的推定，而共同加害行为的各行为人行为与损害之间存在确定的因果关系，因此共同危险行为有其存在的必要价值，采取共同过错说就会排除共同危险的适用空间。

　　（2）共同行为说的缺陷。共同行为说认为只要行为人客观上存在共同的侵权行为（即各行为人的行为结合成一个整体）就构成共同侵权，而不以意思联络为构成要件。很明显，如果采取共同行为说，那么就将无意思联络的数人侵权包括在共同侵权中了。但是正如前文所述，共同侵权行为的责任基础在于主观过错，而如果将无意思联络的数人侵权也包括在内，实际上是将可能的因果关系作为共同侵权的责任基础，其很难为行为人承担连带责任提供强有力的正当化基础。而且无意思联络数人侵权，法律上有些时候可以根据各行为对损害后果的原因力来确定各行为人的分别责任，而不能适用连带责任。在责任难以区分时，也可使各行为人平均承担责任，在受害人利益保护和行为人责任承担之间达到平衡。侵权责任法一贯坚持自己责任原则，行为人一般只对自己的违法行为造成的损害负责，强行使无意思联络的侵权行为人为他人承担责任，这显然违背了“为自己行为负责任”的基本原则。

　　（3）关联共同说的缺陷。我国台湾地区过去主要采取主观关联共同说，之后又将客观关联共同说囊括进来，从而使得关联共同说具有较大的涵括力，而不是仅仅局限于主观方面的关联或客观方面的关联[6].但应该注意的是，我国《侵权责任法》第11条和12条已经对无意思联络数人侵权作出了规定，如果对《侵权责任法》第8条的“共同”采取关联共同说会造成逻辑上的矛盾。因为虽然《侵权责任法》第11条规定了无意思联络数人侵权承担连带责任的情形，但是第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”而如果按照杨立新教授的关联共同说，客观的共同侵权行为构成要件为：第一，行为人的共同性；第二，过失的共同性；第三，数人的行为造成同一损害结果且不可分；第四，数人的行为对于损害的发生均为不可或缺的原因，并且这些行为结合为一体才造成同一的损害结果[2]54.这样在无意思联络数人侵权造成同一损害且数人行为的原因力难以确定导致责任难以确定时，就会造成司法实践在第8条和第11条适用上的冲突，所以笔者认为在《侵权责任法》第11、12条对无意思联络数人侵权做出规范的情况下，对第8条的“共同”标准不宜采取关联共同说。

　　三、结　　论

　　基于前文所述的共同侵权的责任基础在于行为人主观上的共同过错而非可能的因果关系，以及各种共同标准存在的缺陷，笔者认为将意思联络说作为共同侵权之“共同”认定标准能在最大程度上符合自己责任的原则，体现了公平的价值取向。诚如郑玉波先生所言：“法律规定加重责任，乃是因为主观上的意思联络加上行为上的配合，使得共同行为造成的损害比单一行为引起的重，所以使其承担较重的责任。否则如果不能同心也就不能同力，则数人所造成的损害与各个行为人造成的损害没有差别，所以不能使之承担连带责任。”[7]正是存在意思联络的情况下，各个行为人都知道了自己的行为可能造成的损害结果，并且有其他人的行为与之配合，因而各行为人的行为构成集体行为，损害后果是由集体行为造成而非各行为人的单独行为导致。在这种情况下损害是单一的且难以分割，所以由行为人承担连带责任。如果仅从客观共同行为和共同结果出发，不仅不能为行为人承担连带责任提供正当化的基础，而且容易扩大共同侵权的范围，不合理地强加行为人承担连带责任。

　　与此同时，虽然连带责任与共同侵权之间没有必然的联系，但是为了更好地保护受害人的利益，无意思联络数人侵权在某些情况也可以让各行为人承担连带责任，但此种情况下不能说无意思联络数人侵权构成共同侵权。如我国《侵权责任法》第11条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”这种情况下让各行为人承担连带责任，既是由于损害不可区分，让各行为人承担按份责任则会使受害人承担过重的举证责任，面临无法受偿的风险；同时由于各行为人的行为都足以造成全部损害，所以承担连带责任对各行为人来说也尚属公平。当无意思联络的数人行为都不足以造成全部损害时，则让各行为人承担平均责任。因为这种情况下使各行为人承担连带责任缺乏“一体性”的基础，实际上赋予了行为人过重的责任，有过度保护受害人之嫌，打破了受害人和行为人之间的利益平衡。因此笔者认为应该将《侵权责任法》第8条的“共同”认定标准定位在意思联络说，更符合共同侵权和连带责任的本质。

　　参考文献：

　　[1]张晓东。论共同侵权行为之“共同”[J].河南公安高等专科学校学报， 2006（6）：45-47.

　　[2]杨立新。《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与适用[M].北京：人民法院出版社， 2010.

　　[3]迪特尔·梅迪库斯。德国债法分论[M].杜景林，卢谌，译。北京：法律出版社， 2007.

　　[4]王利明。中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编[M].北京：法律出版社， 2005：251.

　　[5]王利明。侵权行为法研究：上卷[M].北京：中国人民大学出版社， 2004：699.

　　[6]刘海安。共同侵权之“共同”标准：反思与重构[J].西南政法大学学报， 2010（3）：52-62.

　　[7]郑玉波。民法债编总论[M].台北：三民书局， 1998：166.