公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架（下）

　　关键词： 公司法/标准合同/强制性/任意性

　　内容提要： 为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准，已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。我国新《公司法》诸多法条用语的“暧昧”和“含糊”，反映了立法者对这一问题的认识不够清晰，对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决，造成了不少负面影响。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定，但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念，对公司法规则予以类分，并区分初始章程和后续的章程修改，努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准，在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。

　　四、公司法强制性与任意性边界之厘定：一个理论分析框架

　　根据不同的标准，公司法规则可作不同的类分；而不同的公司法规则，其强制性与任意性属性亦各不相同。

　　（一）公司法规则类型不同，其强制性与任意性亦存在差异

　　美国法学教授梅尔文。阿伦。爱森伯格（Melvin Aron Eisenberg） ，对公司法规范的分类有着独到的见解。尽管这些观点遭到了猛烈的批评，[29]笔者仍然认为，这种分类方法有着细致的公司结构分析作为支撑，比许多学者大而化之的所谓公司法“公法”与“私法”之争，更具有说服力。以该分类标准为基础，公司法规则的强制性与任意性应当厘定如下：

　　1.结构性与分配性规则宜为任意性规范，而信义义务规则为强制性规范

　　就规范对象而言，公司法规则大体可分为以下三类：第一，结构性规则（ Structural Rules） .主要规范公司权力在不同机关的分配、以及各机关行使这些权力的要件，以形成运作有序的公司治理架构，如我国新《公司法》第45条、第109条分别关于有限公司和股份公司董事会成员人数的规定，以及第112条关于董事会表决规则的规定等。这类规则因为只涉及公司内部的权力分配，宜为任意性规范。第二，分配性规则（Distributional Rules） ，规定了公司财产在股东间的分配方式。如我国新《公司法》第35条、第167条分别关于有限公司和股份公司利润分配的规定等，此类规则亦因不涉及第三方利益，而应为任意性规范。第三，信义规则（ Fiduciary Rules） ，规范了董事和控股股东的义务。如我国新《公司法》第148条、第149条规定公司高管人员必须承担勤勉义务和忠实义务等。这类规则对于因公司长期合同的不完备性而使股东合意面临着的诸多漏洞，起着拾遗补缺的功用，故应当为强制性规范。

　　2.赋权性与补充性规则为任意性规则，其他规则为强制性规则

　　就规范对象而言，公司法规则大体还可分为以下三类：第一，赋权性规则（ Enabling Rules） .这种规则授权公司参与各方通过章程约定而自由设定规则，这些规则当然地具有法律效力。我国新《公司法》大大增加了此类规则，但凡包含“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“经股东会或者股东大会同意，还可以？？”等词句的法条，一般情况下属于赋权性规则，这些字眼在新《公司法》中总共出现115处；第二，补充性规则（ Supp lementary Rules） .即除非公司参与各方另有约定，这些规则当然地具有效力，又称为“缺省的”或“推定适用”的规范。如法国《商事公司法》第100条第2款也规定：“公司章程没有规定更高的多数的，董事会的决定以获得出席或由他人代理的董事的多数票通过”。此条即为典型的补充性规则。我国新《公司法》中包含“公司章程另有规定的除外”、“全体股东约定？ .的除外”词句的规则，为补充性规则，计有4条；第三，强制性规则（Mandatory Rules） .这些规则不允许公司参与各方以任何方式加以修正。英国《1985年公司法》第352条第1款规定，“每家公司都必须保存其股东的注册记录”，并且该法还就有关注册记录的格式和一些事项规定了一系列强制性义务。我国新《公司法》在股东出资、高管义务、债权人保护等方面，设定了大量的强制性规则，“不得”、“应当”、“必须”这些标识性的字眼总共出现271处。

　　（二）章程的制定与修改，能够排除的公司法规则的范围亦各不相同

　　对于公司章程与公司法的关系，通常的解说是，公司章程是公司内部自治规章，不得违背公司法的规定。正如一些学者所说：“国家基于社会利益的考虑为克服市场缺陷和痼疾而实行的宏观调控？？使公司法中存在着体现国家干预的强制性规范？？显然，公司章程作为自治性规范，不能与公司法的这些强制性规定相抵触”？[30]但基于“社会利益”而进行“国家干预”的宏大解说，并不足以为公司法的强制性提供正当基础。就公司法的法理研究而言，需要的是细致的分析，而不是“大词”学说。本文接下来将描述并讨论，在章程制定和修改的不同阶段约定“选掉”公司法，有着怎样的正当性基础。

　　1.初始章程与后续章程修改，在“选掉”公司法的正当性方面存在差别

　　在公司成立之初，发起人先起草章程，然后才可能向社会募集股份。如果章程条款对投资者不利，他们就会用脚投票，股票发行价格将直线下挫，甚至无人问津。当然，这只是理论上的情形，因信息不对称或投资者的漠然心理，实际情况可能有所区别。但发起人对这种可能性的担忧，将使其不敢轻易在章程中引入对投资者明显不利的条款。所以，在公司成立之初，市场机制的作用发挥得比较充分，公司参与方通过权衡和博弈、自主议定章程条款，最终将达成最优选择。这时法律的介入很可能不太适宜，因为正如合同主义者所主张的，就各个具体的公司事务而言，立法者显然不如公司参与方了解这些“地方性知识”，也缺乏相应的激励机制去为他们达成最优安排。

　　那么在这方面，公司法应如何定位？ 笔者认为，公司法应当主要提供赋权性、补充性的规则，即当公司参与各方没有细为商定章程条款时（而事实上，由于长期合同固有的局限性，章程对公司事务的规定也不可能毫无遗漏、包揽无余） ，公司法规则就“潜入”该合约之中。当然，立法者必须细为考量，理性的当事方在充分协商的基础上会达成什么安排，这样才能使公司法的“标准合同机制”发挥得更加充分。

　　同时应当注意的是，尽管赋予了初始章程极大的合约自由，公司发起人一般也不会在章程中“选掉”太多的公司法规则，因为这种“无法无天”的状态给潜在的投资者带来的担忧，将使募集股份面临巨大的困难。

　　然而，公司在经营过程中修改章程，公司参与方的合意却远不够充分，产生了股东被盘剥的可能。

　　为简化分析，以下通过举例予以比较说明。

　　某公司章程包含有“选掉”公司法规则的A条款，一些投资者认为，因为A条款的存在，该公司每股值95元；如果没有A条款，则该公司每股值100元。在这种情况下，如果该公司股票发行价不高于95元，这些投资者还是愿意购买，否则他们就可能拂袖而去。于是，因为投资者在掏钱之前就看到了这些条款，如不满意，大可不买。所以，我们还是能够认为，这一条款本身并没有减损投资者的任何权益。但后续章程修改的情形却大不相同。因为投资者已经投入资本，即使章程的修改不利于投资者，但投资者受制于辨识和反应能力，他们不可能马上做出反应。一段时间后，他们即便不看好股票后期的市场表现，也不可能撤销交易，只能寻求在二级市场上“用脚投票”，但往往这时股价已经相应回落，投资者仍难逃章程不利修改所带来的消极影响。

　　抽象地说，当初始章程中载有“选掉”公司法规则的条款时，投资者如不满意，可以拒绝掏钱购买股票，投资者的利益并未因此而受损。因而，从逻辑上说，投资者一旦购买了股票，就应默认其接受了这一条款。但后续章程修改“选掉”公司法则不同，面对这一变化，投资者可以用脚投票却没有这样做，这并不表明投资者接受了这一条款，因为他可能因此而遭受巨大的损失。

　　从投资者角度而言，情况已如上述；从公司管理层（他们往往负责章程的制定）的角度，又当做何分析？ 仍沿续前述例子，初始章程如果载有不利于股东利益的条款，使得原本值100元的股票，在股东眼里跌至每股95元，他们就只可能在不高于95元的价位出价、甚至只愿出91元、92元。这样，管理层就必须承受至少每股5元的价格损失。这种股票折价发行的压力，使得管理层不敢轻易在初始章程中上下其手，以免募股失败、搬起石头砸了自己的脚。但章程的后续修改情形则大不相同，个中原因正如前面所述，管理层因为不必承担全部的冒险成本，他们极可能将章程导向不利于股东的修改（后文将作更详细的分析） .

　　总之，尽管因为修改章程必须经过股东大会同意，在理论上必须承认章程修改是股东合意的结果，但只须多数股东同意的章程修改，与标准的、合意充分的契约行为并不相同。故而，必须承认初始章程与后续的章程修改在“选掉”公司法规则的正当性方面所存在的分野。

　　2.初始章程约定可以通过章程修改来“选掉”公司法规则的分析

　　公司在长期经营过程中，随着市场环境的变化，必须对其内部的治理规则进行相应的调整。这时，要求股东一致同意方可进行相应的调整，无疑极不现实，特别是在公众公司中，股东往往散居各地，要一体召集，一体同意，将引发巨额成本，还必然招致大量的机会主义行为（例如，小股东以不同意相要挟以谋求额外利益） ，最终使公司陷入僵局。因而，各国公司法对此问题的解决方法是，董事会提出章程修改议案，由股东会以多数票（一般要求绝对多数，如2 /3以上）通过。它可以被认为是合约的默认条款而成为公司合同的一部分。

　　“选掉”公司法的自由派主张，在公司的初始章程中，应当允许股东“选掉”公司法关于修改章程的规定，而自行确立一套修改章程的规则。如果这项主张能够成立，可以预见的是，一些公司将会把不同于公司法规定的有关章程修改的规则导入公司，并通过后续的章程修改“选掉”公司法。

　　正如前述，我们认定公司初始章程是体现了股东效益最大化（否则投资者可以拒绝成为股东）的制度安排，应当得到法律的支持，那么是否能够认为，对于后期通过章程修改“选掉”公司法的行为，法律也应当一体认可？ 这一问题可以分为以下两方面。

　　其一，如果公司的初始章程规定，公司可以通过修改章程而排除一切相应的公司法规则的适用。法律能否认可这一初始章程条款的效力？ 这一问题也许只存在于理论上，因为初始章程的这一规定，无疑使公司参与方、特别是那些远离公司经营的小股东，面临着巨大的不安全感，从而最终放弃加入公司。事实上前文对此已作分析。这样就直接产生了以下第二层面的问题。

　　其二，初始章程一一列举可以通过章程修改而排除公司法适用的事项，如关于董事的信义义务，可以通过修改章程而豁免，如此等等。但事实上这一设想根本无法实现，因为即便是在订立初始章程时，股东各方的合意也并不完全充分，而必须依靠公司法发挥规则补充作用，何况他们面对的是公司长期经营过程中必然要经历的复杂多变的商业环境。所以，初始章程不可能毫无遗漏地将章程修改所面临的情形都一一规定，这样就产生了许多解释上的问题。举例而言，当公司章程并没有明确规定股东可以通过修改章程而排除有关“董事的利益冲突交易”的公司法规则的适用时，法律是否认为初始章程没有授权这种修改？ 抑或是公司初始章程并没有禁止、因而允许这种修改？ 在这里，公司法作为一项补充性规则，必须对这一问题做出解释。

　　我们先来区分已经设立的公司和将来要设立的公司，它们对此将作何反应。

　　（1）已经设立的公司。假设公司有权在初始章程中规定，可以通过后续的章程修改以排除公司法的适用，那么由于大量的公司已经成立在先，而且在它们成立的时候，内幕交易、自我交易等方面的公司法规则，对它们还是强制适用，它们既不可通过初始章程、也不可通过后续章程的修改来达到排除这方面规则的适用。因此，它们成立伊始，自然也不可能想到要在初始章程中规定何种公司法规则可以通过后续的章程修改来加以排除。

　　这样就产生了一个无法回避的难题：如果现在允许公司初始章程规定可以通过后续的章程修改以“选掉”公司法，如何理解这些已经成立的公司的初始章程？ 它们对此未作约定，是表明股东授权、还是禁止在后续的章程修改中排除一定的公司法规则的适用？ 如果意在禁止“选掉”相应的公司法规则，那么就意味着即使初始章程规定可以“选掉”公司法的任何条款，在后续章程修改中再行“选掉”公司法，也应当受到限制。一个比较合理的解释是，公司初始章程没有规定通过后续章程的修改“选掉”公司法，这一沉默本身意味着公司参与方认同或者满足于当时的公司法安排。值得注意的是，在世界范围内，这类公司构成了现有公司的主体。

　　相反，如果这些公司的初始章程里没有规定可以通过后续的章程修改来“选掉”公司法规则，意味着授权公司有权这么做，那么，一个永恒的问题仍挥之不去：如果公司参与方在信息充分、完全理性的情况下，是否将做出这种选择？ 这就无异于探讨新设立公司的问题。

　　（2）新设立的公司。在理解前述问题时，一个合理的视角仍然是假设信息充分、理性的公司参与方，在面临此种选择时，会在公司初始章程中做出何种规定。在探讨这一问题之前，必须明确两个前提：

　　第一，公司面临的商业环境复杂多变，适用于一种情形的最优化安排，在另一种情形下可能未必会收到最佳效果；第二，正因为如此，“选掉公司法”在某种情况下有利于股东，在另一种情形下却可能对股东构成损害。所以，从这一角度出发，是否“选掉公司法”，必须权衡具体情形下的成本和收益。只有在预期收益超过成本，“选掉公司法”的安排才应当得到认可。

　　3.通过后续章程修改以“选掉”公司法的弊病分析

　　通过修改章程以“选出公司法”可能会面临意想不到的问题。前文已述及，市场压力大体上可以防止公司在初始章程中导入不利于股东的条款，但后续的章程修改则不同。从世界各国通行的章程修改程序看，章程修改由董事会提出议案，最后经股东多数同意。这里存在两个问题：其一，董事会提出的议案是否可能有损股东利益？ 其二，即使董事会提出的议案有损股东利益，是否可能获得股东的多数通过？

　　实际上，这两种可能性都极大地存在着。

　　其一，由于信息不对称，股东存在着极大的认知困难。即使那些认为股东信息充分的学者，也不否认在相当多的情况下，参与投票的股东事实上并不知道董事会所提议案是否有利于股东。当然，如果事关大体，且鉴别成本极低，股东还是能够分清良莠。举例而言，如果公司董事会提出章程修改议案，以使管理层能够以极低的价格购买公司的资产，股东通常都会拒绝。但在绝大多数情况下，章程修改议案对于股东的利益得失，需要足够的调查和分析才能判定、甚至根本无法识别。于是，集体行动中固有的搭便车（ free - rider）问题，经常使得股东对此保持着理性的冷漠（ rational apathy） .即便知情的大股东可以向中小股东传达，但如果要大股东承担信息传递成本，他们往往知难而退。而且，即使股东可以共同承担成本，但许多小股东对获知、理解信息根本不感兴趣，这也使得大股东不愿向中小股东通报信息。

　　其二，股价反映章程修改的滞后性。值得注意的是，不考虑信息传递成本的纯粹市场派观点认为，如果公司修改章程的议案不利于股东，公司股价将应声而落，敏感的股东意识到这一问题后，将投票反对这一议案，其结果是这一议案不可能顺利通过。这固然是一个非常理想化的解释，但无论在理论上还是在现实中，它都得不到有力的支持。

　　股票市场固然对信息极为敏感，但股价是对公司不断变化和发展的“信息流”的反应，它甚至还反映了公司的长期经营、公司所处的行业、甚至是国家、乃至世界区域经济的变化，故而很难将市场对章程修改一项的反应单独列出、并加以细致考察。另外，如果考虑到股价对章程修改的反应可能是逐渐发生的，并不必然体现为某一天或某几天的股价行情，这一考察就显得更为困难。进而言之，这种解释也与逻辑不符。如果说章程修改的消息将使股价回落，股东觉得权利受损，马上投票反对，修改议案终未获得通过，那么，其结果只能是股价不会回落，因为股东预期公司章程的修改不可能获得通过。在逻辑上，只有市场预见到章程修改的议案将会通过，股价才会回落。这一推理也获得了经验支持。在美国，近年来，目标公司纷纷通过修改章程进行反收购，股价随之回落，但最终基本上该议案都获得了通过。[31]

　　前面的分析表明，对于许多实际上不利于股东的议案，股东其实无从鉴别。但这里的问题在于，在不辨良莠的情况下，股东为什么倾向于投票赞成呢？ 这与投票心理有关。股东只有非常清楚议案对其不利时，才会坚决投票反对，否则，因为管理层和股东在相当程度上保持着利益的一致，股东担心投票反对、引入其他变数后，反而对自身不利，因而一般最终都会赞成管理层的议案。最后，还必须指出的是，即使股东意识到了修改章程的议案对其不利，可能还会被“胁迫同意”[32].

　　公司管理层为使议案获得股东通过，往往无所不用其极，例如，他们可将某项股东期待的议案作为糖饵，将它与其他议案“打包出售”，或者提出另一项更加不受股东欢迎的议案，出于“两害相权取其轻”的考虑，股东极可能委曲求全，整体接受章程修改的议案。

　　总之，本部分的分析表明，公司在初始章程（成立章程）中写入“选掉”公司法规则的条款，具有相当强的正当性，而公司通过后续的章程修改来“选掉”公司法规则，其正当性基础则非常孱弱。

　　五、结论

　　从根本上说，要在“任意性”与“强制性”之间对公司法的整体属性做出选择，无疑极其困难，抑或根本无由选择。正如在描述装了半杯水的杯子时，我们可以称它是半满的，也可以称它是半空的。将这一简单事例，运用于分析任意性规范与强制性规范交错混杂的公司法，无疑相当贴切。另外，公司法规则的强制性与任意性，事实上并不存在非此即彼、泾渭分明的分野。上述理论梳理和逻辑推演，只是试图为公司法中强制性规范和任意性规范的划分，提供一个更为抽象的法理分析框架。

　　总体而言，在厘定公司法强制性与任意性之边界时，可以考虑遵循以下标准：

　　其一，区分结构性规则、分配性规则和信义规则。结构性规则与分配性规则以公司治理的权力配置和内部利润分配为调整对象，一般应以任意性规范（赋权性规范和补充性规范）为主；而信义义务规则是针对公司长期合同的不完备性而提供的合同漏洞补充机制，关涉到债权人、股东和公司利益的长期保护，应设定为强制性规范。

　　其二，区分闭锁公司和公众公司。闭锁公司（即我国新《公司法》规定的有限责任公司）股权相对集中，所有权与控制权主体同一，股东与经理人员意志重叠，各方合意相对充分，故而公司法宜给闭锁公司留下更为充分的合意空间。我国新《公司法》也体现了这一点，有限公司的赋权性规则和补充性规则要多于股份公司。

　　综上两点，可以认为，调整闭锁公司的分配性规则和结构性规则，应以赋权性和补充性为主，而信义义务规则，则应以强制性为主。调整公众公司的分配性规则和一般的结构性规则，应以赋权性和补充性为主，而核心的结构性规则和信义规则，则应以强制性为主。以下表格可以对上述观点作一直观描述：

　　其三，区分初始章程与后续章程修改。与公司法的任意性与强制性区分相关的另一个问题，股东通过章程“选掉”公司法的自由度应当如何把握。根据前述分析，由于受制于市场压力（潜在的投资者可能拒绝为于己不利的初始章程“买单”） ，公司内部人不敢在章程中引入明显不利于股东的“选掉”公司法的条款。但公司后续的章程修改则大为不同。由于股东已经“深陷”公司，在信息不对称、冷漠、搭便车心理等诸多制约下，章程修改事实上在很大程度上由控股股东和公司管理层所决定，小股东事实上已经“出局”。所以，相对于初始章程比较宽泛的自由度，通过后续的章程修改以“选掉”公司法的自由，应受到更多的限制。举例而言，在反收购事件中，管理层与控股股东共谋通过修改章程引入的反收购措施，如引发争议，则对其正当性的举证责任，应更多地由控股股东和管理层承担。

　　综合前述三点，初始章程和后续的章程修改“选掉”公司法规则的自由度，可以通过下表加以区分：

　　根据以上分析框架，针对本文提出的问题可以作如下回应：

　　第一，对于新《公司法》规则的任意性或强制性属性之判断，并不能简单地依赖“不得”、“必须”、“应当”等强制性规范字句，或者“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等任意性规范字句，而应从根本上选择一种更为抽象的法理判断标准，才能发现并纠正立法偏颇或错谬之处，为公司立法之完善赢得先机。举例而言，新《公司法》第152条、第153条规定了股东对公司高管的诉讼问责制度，使用的是“股东可以”、“股东有权”这些显属任意性规则的常见语态。但显然，如果因此认定其为任意性规则，股东可以通过章程约定而使高管免受诉讼问责，则显然不妥。由于诉讼问责是对高管的一项长期监督机制，与信义规则一道，分别构成了不完备的公司长期合同的动态和静态之漏洞补充，不宜由章程“选掉”，故其应为强制性规则。

　　第二，对于新《公司法》规则中由于使用“由”、“有”、“为”、“实行”等字眼而使其任意性或强制性属性不明的法条，更应遵循前述法理判断标准，以正确理解该法条的性质。析言之，新《公司法》第45条、第109条分别规定了有限公司和股份公司董事会的成员人数，尽管存在最低限额和最高限额的规定，而由于该法条属于结构性规则，应当为任意性规范。实践中公司章程约定董事人数低于公司法规定的最低限额、或者高于公司法规定的最高限额，一般应认定有效。同样地，对于新《公司法》第112条规定的“董事会决议的表决，实行一人一票”，也宜认定为属于补充性规则，即如果没有另外约定，则董事会表决实行一人一票，而如果公司在初始章程中约定，在特殊情况下董事长有权多投一票，应认定为有效。

　　第三，新《公司法》第104条规定“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”。就立法本意而言，如此表述系以目前我国公众公司普通股的标准设计为基础，即每股发行价格和条件均相同[33]，但它并不禁止在不同次发行中，采取不同的发行价格和条件。换言之，新《公司法》并不禁止公司发行表决权各不相同的双重或多重类别股份。故其中“有一表决权”，亦不应作强制性规范理解，宜理解为“所持每一同类别的股份享有一表决权”。

　　总体而言，公司法的适应性品格要求其对技术和市场保持敏感，对于多元利益主体格局之变迁做出明智的调适，这使其任意性与强制性规则的界限游移不定。一个显见的例子是1986年美国特拉华州修改其公司法，允许股东“选出”公司法关于董事注意义务的规范，以解决由于高管担忧行事过多而责任上身从而创新动力不足的问题。我国新《公司法》的诸多规则，亦应在适应市场的动态均衡中，努力寻求任意性与强制性之间的妥当平衡，唯此方能保持公司法的实质正当性。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[29] Melvin Aron Eiesnberg， The S tructure of Corporation Law， 1461 - 1529， Columbia Law Review， 1989. 对其的批评集中见于Fred S.Mcchesney， Econom ics， Law， and Science in The Corporate Field： A Critique of Eisenberg， 1530 - 1549， Columbia Law Review， 1989.

　　[30]吴弘、李霖：《我国公司章程的实践问题与法理分析》，载顾功耘主编：《市场秩序与公司法之完善》，人民法院出版社2000年5月版，第230页。事实上，许多学者，特别是经济法学者都持这种观点，还一度引发了公司法属于经济法还是民商法的争论，最后似乎经济法和民商法都有把公司法纳入自己“法域”的倾向。笔者以为，这种论争对于公司法本身的制度设计，恐怕助益不多。

　　[31] See Jarrell & Poulsen， Shark Repellents and S tock Prices： The Effects of Anti - takeover Am endm ents S ince 1980， 19 Journal of FinancialEconomy 127， 141 - 54 （1997） .

　　[32] Jeffrey Gordon， Ties That B ond： Dual Class Common S tock and the Problem of Shareholder Choice， 76 California Law Review 3， 39 - 60 （1988）

　　[33]新《公司法》第127条规定，同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同。

　　罗培新·华东政法学院