论商事主体的法律特征

　　[摘要]对商事主体的认定，大陆法系国家分别有三种立法例，即实质主义、形式主义和折衷主义。对商事主体的认定应将商主体和商行为结合起来加以研究，商事主体具有三方面明显特征：法律拟制性、行为营利性、能力特殊性。具有区别于其他主体的明显特征，商主体理论的研究对构建当代中国商法体系颇有裨益。

　　[关键词]商事主体 营利性 商事能力

　　商事主体是指依商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能以自己名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。商事主体是现代商法的核心概念，它具有民事主体基本特征，又具有民事主体所不具备的特殊法律属性，那么认识商事主体法律特征的依据是什么呢？笔者认为应从行为角度和主体角度两方面来分析。

　　如何界定商事主体，大陆法系国家分别有三种立法例：实质主义（法国），形式主义（德国），折衷主义（日本）。法国商法采实质主义，即客观主义，只要主体从事的活动属于商行为，那么他就是商主体，这是以商行为为标准来判定商主体；德国商法采主观主义，即形式主义，商主体是商法的中心，同一行为商主体为之，适用商法，非商主体为之，适用民法或其他法律，这是以商主体来判定商行为。从法律行为本质而言，任何法律行为都是特定主体实施的行为，特定主体法律上的权利能力和行为能力对主体行为有效性起着决定性作用，在这个意义上，商行为是具有商事能力的主体所实施的行为。在商法起源、发展和日臻完善的过程中，商事成文法立法的逻辑起点经历了从商人身份到商行为再到商主体的否定之否定过程。尽管从主体角度难以完全涵盖商主体的全部法律特征，因为商主体所实施的诸行为中，并非都是商行为，此种情况下，需要把商行为和商主体结合起来加以研究，才能判断商主体究竟是民事主体还是商事主体，才能全面认识商主体的法律特征。商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因，也是认定商主体的一个辅助标准。董安生认为：“对商人的认定，应将商行为理论与商事登记制度结合起来，即商行为理论是认定商人的基础，但商事登记则是认定商人的标准。”当然认识到从行为视角对法律特征予以剖析的重要性的同时，必须坚持从主体自身角度加以审视，如果强调行为时忽视了主体视角，则会本末倒置。基于此认识，笔者认为商事主体至少应包括三方面特征：即主体法律拟制性，行为营利性，商事能力特殊性。

　　一、商事主体的法律拟制性

　　（一）商事主体本质上是某种法律拟制主体，具有主体法定性特点，立法目的为确保适法商事主体作为健全组织体得以存续及发展，所以需对之严格要求，确保主体优化，商主体法定包括三方面：

　　1、商事主体公示法定。即商事主体设立、变更、注销等事项必须依法定程序向有关机关登记，以登记为法定公示方式，以便交易第三人知晓。商主体资格的得丧存续须经商法确认，必然要求商事登记制度存在。商事登记是一种要式法律行为，是利用公权力干预商事活动的行为，它有利于商事主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立商业信誉；有利于商事交易相对人或社会对商事主体与经营相关的情况有一个清晰了解，从而更明智地选择和决定自己的交易行为，进而保护交易相对人和社会公众的利益；有利于国家及时了解商事主体的经营状态，从而更好地实现对商事主体的法律调整和整个国家商事活动的客观规制，更好的建立商事秩序。正如英国学者施米托夫所言：“如果没有对商业注册在欧洲大陆各国法律制度中地位作出恰当评价，就不可能对商法在这些国家中地位有深刻理解。”

　　2、商事主体类型法定。即商主体形态由法律明确设定，人们不得自行创设法定类型之外的商主体形态。如我国法律确认的个体工商户、农村承包经营户等商主体形态，在其它国家法律中就不是商主体。无限公司、两合公司被某些国家确认为商主体形态，在我国则不予认许

　　3、商事主体内容法定。即商主体的财产关系和机构组织方式由法律明确规定，不得任意创设法律规定以外的财产关系和机构的组织方式。法律对不同类型的商事主体规定了不同内容，使之得以相互区分，并要求不同类型的商主体只有在内容上符合法律对其所作的特殊要求才能合法成立和存续。

　　而民法关于民事主体的认定则不然，民法对自然人没有规定具体的认定制度，凡自然人均是民事主体；对机关法人而言，其设立一般依宪法和组织法的授权，并无登记的规定；只有作为民法上的法人或非法人组织，如公司、合伙依法享有民事权利和承担民事义务时，才需进行一定的登记认定，此时，对他们作为民事主体制度上的专门认定，其本质已是商事主体确认问题了。

　　（二）之所以要确保适法的商主体作为健全组织体是因为从历史角度而言，最初当民事主体从事营利活动时，附带出商人概念，商人是从事营利活动的民事主体。一般民事主体具有以自己独立行为从事商事活动的资格，而不需要其他特别的程序和控制。随着现代公司制的发展和完善，商事主体逐渐从民事主体分离出来的趋势加剧，使商事主体独立于其他法律主体。

　　1、现代公司制度的建立标志着企业客体地位主体化的完成，使商事主体开始从民事主体体系中分离出来。早期商事主体等同于商人，是从事商事活动的人。在中世纪和近代，企业无论从主体权力分配、组织形式、还是权利能力、行为能力和责任能力方面，都是绝对依附于投资者，在人们的观念中，企业就是某个特定民事主体的私有财产，企业实质上是投资者的另外一种形式。16—17世纪公司制度出现时，很难成为商事主体主流。进入20世纪，随着社会生产力大幅提高，原有的生产经营组织方式已不能适应大规模生产和交易需要了，具有优良资本集中功能的公司形式逐渐取代了其他组织类型在商事主体中的地位，成为占统治地位的商事主体。随着公司制发展，投资者控制与公司形式之间矛盾开始显现并逐步加剧，而导致这些矛盾产生的原因，就在于商事主体没有一个独立的法律人格。现代公司法经历了由股东会中心主义向董事会中心主义的转变。这一转变的意义在于确立了公司制度的基本构架——两个主体，两种权利，两种责任。这样公司不仅形式上而且实质上具备了独立的法律主体资格条件。

　　2、现代公司产权制度的发展和完善，加速了商事主体与民事主体分离进程。对公司财产的控制主要体现为两种权利的设定：其一是公司享有的公司财产权，其二是股东享有的股权。这两种基于公司财产上两种不同性质的权利在行使方面必然发生冲突。与传统商法不同，在现代商法中当公司财产权与股权发生冲突时，股权不可以直接干预，只能按法定方式进行，一种是以公司成员身份进行干预，通过股东会对决策事项行使表决权，另一种是以与公司利益相关者即股东身份通过诉讼或仲裁方式干预。

　　3 、现代商法对商事主体强制性控制。进入20世纪后，随着生产力发展，商事主体与民事主体对资源占有出现了分级，商事主体具有明显优势，在此情况下的平等、意思自治原则必然造成经济上强者对弱者实质上的支配。同时巨型公司、跨国公司凭借资源占用上的优势地位会影响一个国家正常的经济运行秩序，甚至控制支配整个国家的国民经济。鉴于此，各国立法都通过强行法的规定对商事主体进行特别控制，来维护现代商人在经营活动中的安全、效率、秩序的价值追求，以及实现对与商人发生交易关系的弱势群体予以特别保护目的。对商事主体的强行法控制主要体现在两方面：①强化商主体成为商事组织并实现其必要存续和发展。一旦商主体因经营不善或因市场不测而陷入危机，导致解体，不仅投资者损失，而且该商主体的经营者、职工、债权人都将因此受到损失，甚至其所在地区和整个国民经济都将受到影响。所以要规定商主体地位独立、资本集中制、风险分散制和避免主体解体等制度。②保护消费者利益，对格式合同作出特别规定。

　　二、商事主体的行为营利性

　　商的范围十分广泛，凡以赢利为目的事业和以营利方式从事的行为均成为商。从这个意义上讲，法律对商的界定应严格遵循“营利性”标准。商事主体具有营利性是通过商行为来实现的，而商行为的对象则是资本。资本是能够带来剩余价值的价值，它只有在流动周转中才能实现增值，实现各形态的转换。同时资本在其运动过程中，总会受到各种环境因素的影响而带来价值增值的不确定性，即风险。正是由于资本具有上述许多特性，才有了商的社会阶层和商的社会领域。谁怀有营利目的，谁手中就必须持有资本。商主体先为自然人，后出现了合伙、公司，因为合伙较之于个人，公司较之于合伙能筹集更多的资本。同时为了更好实现营利的目的，商主体展现了极强的可塑性，顺应市场，自我改变，自我完善，如扩大或缩小规模，增资或减资，增加或减少分支机构等，这通常称之为商事变更。

　　对于民事主体而言，其意志上的营利性就不存在。民法所调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，而与这些关系相联系的是物权、债权、继承权、人身权等，都不以“价值增值为本质”。如某人继承得了一套房子，然后他将这房子仅用于居住，此时他的目的不是为了营利，应以民法作为行为规则；如果他拿这座继承来的房子办公司，他的目的就是营利，此时以商法作为行为规则。

　　三、商事能力的特殊性

　　商事能力，又称商事主体资格，指商事主体独立从事活动享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和商事行为能力。这是商事主体依法从事商事行为并承担法律上权利义务的能力，他表明商事主体在商法上的特殊资格和地位。

　　由于商事主体本质上是民事主体进入商事领域的特殊表现，因而商事能力本质上是在民事能力的基础上由商法所赋予的商事主体从事商事行为的能力，表现了法律对行为人从事营利性营业活动所附加的特殊资格限制。商事能力以民事能力为基础，具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。例如自然人从事商事活动，首先应具备民事权利能力和民事行为能力，限制民事民事行为能力和无民事行为能力者就不具有商事能力。商事能力作为特别权利能力和行为能力，具有不同于民事能力的特征：

　　1、商事能力是权利能力和行为能力的统一。商事主体从事商事行为，要有承担行为结果的资格和能力，因而它既要具备权利能力又须具备行为能力，商事能力包含范围相同的权利能力和行为能力，这与民事能力中某些情况下仅有权利能力而没有行为能力的情况有别。

　　2、商事能力内容具有差异性。商事能力是一种特殊的权利能力和行为能力，这种特殊性是由商事主体的营利目的决定的。商事主体必须依法在其核准的营业范围内从事经营活动，因此不同的商事主体因其登记的营业性质和范围不同而具有不同的商事能力，某些从事特殊行业的商事能力受到法律限制。这与自然人具有普遍相同的民事权利能力不同。

　　3、商事能力以商业登记而确立。在我国凡商事主体均须办理工商登记手续，未经登记不得从事经营活动。商事主体于设立登记时取得商事能力，其商事能力因营业性质或经营范围的变更登记而变更，因商事主体的注销登记而消灭。商事主体之商事能力这一特征，与民事能力有明显区别，自然人民事权利能力始于出生，终于死亡，其民事行为能力的取得则基于年龄增长而取得，因精神病而丧失。

　　4、法律对商事能力特别限制体现在三个方面：①对未成年人商事能力的限制，以保护未成年人身心健康及其合法权益，另一方面也保护第三人利益和交易安全。②对公务员商事能力的限制，以防止官商不分，滋生腐败，妨碍公平竞争。③对外国人商事能力的限制。各国在不同时期，出于国内经济发展情况和国家主权、安全考虑，都会予以限制，完全的国民待遇是不存在的。

　　余 论

　　商事主体具有区别于其他主体的明显特征，同时商主体内部又是可以进行分类的，这当然有多种分法。一种典型的分类是根据商主体的组织形式将其划分为商个人、商合伙、商法人。它们除了具有作为商事主体的共性之外，又具有各自独特个性。例如商法人是具有独立人格的法人组织，对外承担有限责任，这区别于商个人和商合伙，对此本文不予多论。

　　从我国商事立法的历史沿革看，德国商法对我国商法的影响最深。在商法学理论研究中，对商事主体认识也往往宥于主观主义原则的登记认许，而忽视了商行为在判断商主体法律特征时的辅助作用。从行为和主体两个角度认识商主体与民事主体界限，有助于确立商主体成立必须具备的条件，有助于正确界定商主体的范围、种类，对在继承我国商法立法历史传统基础上构建当代中国商法体系颇有裨益。

　　[参考文献]

　　[1]董安生。中国商法总论[M].长春：吉林人民出版社，1994.

　　[2]范健。商法[M].北京：高等教育出版社，2002.

　　[3]（英）施米托夫。国际贸易法文选，赵秀文等译，中国百科全书出版社，1996.

　　[4]德国商法典[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

　　[5]赵中孚。商法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

　　北大法律信息网·员小波