适用《关于民事诉讼证据的若干规定》时应注意的几个问题

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），自2002年4月1日起施行以来，各法院都依照该《规定》审理各类民商事案件，起到了积极有效的作用，总结出很好的审判经验，同时也遇到一些难题。2003年7月，海南中院就关于贯彻执行最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的情况，在全辖区法院范围内进行调查、收集意见，各法院都提出了不少宝贵的意见和建议。现根据调查的情况和收集的意见，以及在学习理解该《规定》和审判实践中，遇到的实际情况，提出在适用该《规定》时应注意的几个方面问题：

　　一、举证责任的含义及适用

　　《规定》第2条中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这条规定的是举证责任的含义即行为意义的举证责任与结果意义的举证责任。它首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了民诉法第64条第1款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）的规定，该条款只规定行为责任即“谁主张，谁举证”；而《规定》第2条第1款是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，称为行为责任；《规定》第2条第2款是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，称为结果责任。可见，该条款可作为判决书引用的法律依据使用。如：原告王某诉被告刘某债务纠纷案，原告王某诉称，2003年6月1日，被告向原告借款5000元，请求被告如数返还。被告否认该借款事实，且原告在举证期限内未能提供合法有效的证据。此时，原告王某所主张的借款事实真伪不明，可能是客观真实的，也可能是伪造的，这就出现了客观事实和法律事实不相一致的情形，法院只能尊重法律事实和依照《规定》第2条规定，判决驳回原告王某的诉讼请求。所以《规定》第2条规定，对法院的审判和引用法条，起到了积极有效的作用。

　　二、侵权诉讼中的举证责任分配和倒置

　　《规定》第4条中的侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。这条规定的是“侵权诉讼中的举证责任分配与举证责任倒置”，它明确了8种诉讼中应当举证倒置的法律要件形态。关于举证倒置的问题，《民诉法》证据部分没有明确规定，但《民诉法若干意见》第74条作出规定，即（一）项至（五）项，但也不够明确和具体，它只规定该（五）种侵权诉讼。如果被告否认的，应由被告负责举证；而《规定》规定的举证倒置，同时将被告如何举证，应提供哪些证据，从哪方面来举证等规定得非常明确、具体，操作性较强，便于审判当中掌握。同时还增加了3项即《规定》的第六项、七项、八项。这里可分别展开讲解：《规定》第4条第（六）项因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；它依据《产品质量法》第41条的规定，这种特殊侵权案件在诉讼中，受害人只须就因使用生产者的产品受到损害的事实负举证责任。作为被告（生产者）想要免责，应就法律规定的免责事由承担举证责任。关于法律所规定的免责事由，根据《产品质量法》第41条第2款规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：1、未将产品投入流通的。2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。第（七）项因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；共同危险行为又称准共同侵权行为，是指当数人（二人或二人以上）共同实施了侵害他人权益的危险行为，对所造成的损害结果又无法判明究竟谁是加害人的情形。例如：几个儿童在河边打水漂或从院子内往墙外投石头，有打伤他人的情况等。此时，就连他们当中每一个人也不知是谁打中的。在这种情况下，他们都应被视为共同实施侵害他人权益的危险行为。关于共同危险行为致人损害的民事责任，我国实体法没有明确规定。学理上和审判实践中以行为与损害结果之间不存在因果关系作为行为人的免责事由，如果行为人无法证明不存在因果关系的，均应承担民事责任。在这类诉讼中，受害人只须证明数名作为被告的加害人实施了共同危险行为以及这种行为给受害人造成了损害，那么数名被告就被推定为有共同过失，应承担连带赔偿责任。如果其中的任何一个被告想避免承担这种责任，就必须对损害结果的发生并非是由自己的行为所致负举证责任。否则，就共同承担并负连带赔偿责任。第（八）项因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这是第一次对此种情况做出明确的规定。在我们日常生活中，医疗事故案件大量出现，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，比较主动；而患者则处于相对的弱势地位，处于被动，如果依据举证责任分配的一般原则（谁主张、谁举证），患者往往因举证不能而无法得到保护，获得相应的赔偿。在这类诉讼中，患者应当就曾在医疗单位就医疗所发生的医疗行为以及损害后果负举证责任，只要患者证明了这些事实，便可推定医疗机构构成符合医疗事故民事责任。而医疗机构应当就医疗行为与损害结果之间并不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任倒置的问题。在这里还特别强调一点就是，关于举证责任倒置，必须是法律有明确规定的才能适用，不可乱用滥用。

　　三、法院调查收集证据的规定

　　《规定》第15条所称的：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。强化当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，是现阶段我国民事审判方式改革的要求。根据《规定》第15条的规定，人民法院依职权调查收集证据的范围有两种情况，即第（一）项涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，为保护国家利益，社会公共利益和诉讼外第三人的合法权益，法院应当依职权调查收集。第（二）项涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。它必须具备两个条件：1、必须是合法的程序事项，2、必须是与实体争议无关的程序事项。

　　除《规定》第15条规定的两种情形外，人民法院调查收集证据以当事人申请（第19条规定）为原则，在没有当事人申请的情况下，人民法院一般不主动调查收集证据。这样，既符合《民诉法》规定的原则，又能充分调动当事人举证的积极性，也能确保法官的中立地位，有利于提高诉讼效率，符合审判实践和现代民事诉讼制度的要求。

　　四、鉴定程序的启动

　　《规定》第25条规定了“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”关于鉴定程序的启动问题，在实行当事人主义诉讼制度的国家，鉴定结论不属于法定证据，因此，鉴定程序的启动是由当事人自主选择的，法院只是审查当事人申请鉴定的意见。在我国，长期以来，虽然民诉法对鉴定的问题也作了一些规定，但规定缺乏可供遵循的操作的具体规则，实践中的做法不尽统一，出现重复鉴定，多个鉴定结论互相矛盾的情况比较突出。《规定》第25条明确规定了启动鉴定程序的一般原则。除有《规定》第15条第一项规定的情形即只有在为防止国家利益或社会公共利益和他人合法权益受损害的案件中，虽然当事人不申请鉴定，但法院根据案件的审理工作需要，也可对双方当事人争议的问题，依职权直接委托鉴定外，所有的鉴定应当依当事人的申请进行，法院不能依职权直接委托鉴定。因此，在鉴定程序启动上，是以当事人申请为主，法院为辅的原则。因为当事人申请鉴定，属于当事人举证责任范围。如果当事人不申请鉴定，使事实无法查清，他应当承担不利后果，或者已申请了但没有按规定交纳鉴定费用或拒绝提供相关材料的，致使对双方争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院应根据举证责任的分配原则和证据证明标准，对拒绝履行义务的当事人作出不利的判决，让其承担举证不能的法律后果。另外，对“在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请”如何理解和在审判实践中如何操作？这涉及到法官行使释明权的问题。如人民法院在审理某案过程中，对当事人争议的事项，当事人没有主动提出鉴定申请或者有些当事人不懂行使这项权利，而法院认为需要通过鉴定才能查明的，法官就应当行使释明权，告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定，当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请的，根据《规定》第34条的规定，视为当事人放弃举证权利，同样应对该事实承担举证不能的法律后果。

　　五、法院履行告知权问题

　　《规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”人民法院在审理案件的过程中，如果发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，就应当告知当事人可以变更诉讼请求。这条规定，对法官的法律水平和业务素质的要求是很高的，也是在审判实践中争议较大，难于把握和操作的，尤其是一审法院的法官碰到这类案件较多，压力很大。例如：原告起诉被告的法律关系是借贷关系，要求被告返还借款；而被告则认为是投资合伙关系。法院经审理并根据已经查明的事实，认定本案是投资合伙关系，而不是借贷关系；又如：原告起诉是确认合同有效，要求被告继续履行合同，在审理过程中，法院根据双方提供的有关证据，认为合同无效。在这种情况下，法院都应当告知原告可以变更诉讼请求。相反，如果人民法院发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，又没有向当事人履行告知权，就直接作出裁判，是违反法定程序的，二审或者再审就可能以原审违反法定程序，发回重审。这也是造成案件发回重审的主要原因之一。当然，如果原告拒绝变更诉讼请求，法院就应判决驳回其诉讼请求。但是，人民法院应在哪个阶段、哪个时间告知，如何告知？这在审判实践中操作起来有一定的难度，各法院之间的作法也不尽相同。笔者认为，如果发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，那么合议庭就应当在休庭合议后告知当事人；至于如何告知，是明确告知，还是不明确告知，目前没有明确规定，笔者认为，无论是以哪种方式告知，只要合议庭履行了告知权，就应当按照合议庭的认定意见进行操作及裁判，不宜再将案件报庭长、院长或审判委员会决定，如果一旦庭长、院长或审判委员会不同意合议庭的认定意见，就很可能损害法院断案的严肃性，损害法律的权威。这样做也符合实行合议庭对案件负责制的规定。

　　六、举证期限的理解和确定

　　《规定》第33条第一款规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求，可以向人民法院申请调查取证的情形，人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”第二款规定：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”第三款规定：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”本条是关于当事人举证期限的确定和告知当事人制度的规定。根据本条第2、3款的规定，举证期限有两种产生方式：一是当事人协商一致并经人民法院认可，当事人可以自行协商确定举证期限。它体现了司法解释赋予当事人的诉讼权利，同时有助于确保当事人对诉讼公正的信心，加强法院的权威和公信力。当然，当事人协商确定的举证期限，应当经过人民法院认可才能作为本案的举证期限。只有经过人民法院认可，当事人约定的举证期限在诉讼中才能具有约束力，但约定的举证期限不宜过长。二是人民法院指定举证期限。为了充分保障当事人的证据权利，由人民法院指定举证期限，指定的期限不得少于30日。但《规定》第38条第2款又规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。根据该条规定，证据交换是举证期限制度的组成部分，证据交换之日才算举证期限届满，如果法院组织当事人进行庭前交换证据的，就应允许当事人在证据交换日前提供证据。通过比较《规定》第33条第3款与第38条第2款规定的“举证期限”，往往会发现两者之间有矛盾和冲突的地方，难以掌握和适用，在执行过程中，当事人也会提出异议和看法。因为按法院通常的做法是：案件在立案庭立案受理过程中，已将《举证通知书》送达给当事人，并规定了举证期限（一般为30日），当案件移送到相关业务庭后，该业务庭如果根据本《规定》第37条或海南省高院制定的《庭前准备程序规程》的规定，组织当事人交换证据的，交换证据的时间往往会定在当事人举证期限届满后（当然也有当事人自行协商定在举证期限届满之前的），这样就会出现法院组织证据交换“举证期限”比法院送达给当事人《举证通知书》里指定的“举证期限”还要长一些，使得法院指定的“举证期限”形同虚设，对当事人没有任何约束，相反会引发当事人的不满和异议，同时还会增加法院的工作量和影响案件顺利审理。因此，法院受理的民商事案件是否都有必要进行证据交换或预审？就此问题，笔者认为，有些案件通过证据交换后，不但没有起到积极的作用，反而会引发出一些不必要的麻烦，同时还会增加法院的工作量，导致案件无法顺利进行审理。如果案件并不复杂疑难、证据也不多，双方当事人也没有申请法院进行证据交换的，法院就不必要组织当事人进行庭前证据交换，这样，对当事人超过举证期限才提交的证据，可以依照《规定》第34条第3款规定，视为当事人放弃举证权利，法院不组织质证；同样对当事人超过举证期限才提出增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，不予合并审理，也不必重新指定举证期限。由此可见，只要法院组织当事人进行证据交换的，法院原指定的“举证期限”对当事人就有可能失去约束，没有真正起到限期举证的实际意义。

　　七、对“新证据”的理解和界定

　　《规定》第41至44条是关于什么是当事人在一审和二审及再审程序中提出“新证据”的规定。关于一审程序中新的证据包括：（一）当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。这种证据必须是在一审举证期限届满后才被当事人发现的。当事人未在举证期限内发现该证据，是因为该证据在客观上产生于举证期限届满之后。如破产企业清算组的清算结果、人身伤害所导致的不止一处身体机能的损伤等在举证期限届满后才发生的，或者是证据原本就已存在，但在举证期限内，当事人已尽其能力收集且未能收集到该证据，而在举证期限届满后，当事人才了解该证据的存在或有调查线索。

　　（二）当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许在延长的期限内仍无法提供的证据。这里应该注意，它包括两种含义：一是当事人自己调查收集证据时因客观原因无法在举证期限内提供；二是当事人经申请延长举证期限并经人民法院准许，但在延长的期限内仍无法提供的证据。这些证据如果当事人在一审举证期限届满后而又能在庭审中提交的，应视为“新的证据”。关于二审程序中新的证据包括：一是一审庭审结束后新发现的证据。一审庭审结束后新发现的证据，应当包括一审庭审结束前已经存在的证据和一审庭审结束后才产生的证据两类情况。对此，法官在掌握如何衡量是否属于新的证据方面，必须从严把握。二是指当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。这样规定，是因为考虑到一审法院和二审法院在如何看待法院依职权调查取证范围问题上的认识差异。二审法院在对案件的基本事实有了比一审法院在审理案件时更为全面的了解和把握，在这个阶段，如果当事人继续提出其在一审阶段申请人民法院调查取证的请求，二审法院经审查认为应当准许当事人关于证据调查申请的，这类证据也属于“新的证据”范围。

　　但有些当事人实际已经掌握了证据或者有能力调查收集取得的证据，却采取消极的作法拒绝提供或不积极调查收集证据，而在一审举证期限届满后才提供这类证据，就不应当认定为“新的证据”。

　　《规定》第44条所称的：《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。这里规定的“新发现”包括以下两个方面：一是之前客观上没有出现的，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据。关于“新的证据”的界定问题，主要由法官来断定，这就显示出一名法官的水平能力的高低问题。

　　八、审查和判断证据的原则

　　《规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条确定了具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的规则。既强调审判人员审查判断证据时，应当遵循法定程序，依据法律的规定（即法律精神）进行，也强调法官应依据法官职业道德（即良知）和逻辑规律及经验法则（即理性）对证据进行独立（即自由）地判断，并公开判断的理由和结果（这主要体现在裁判文书上）。这一规定符合证据审核判断的一般规律，也符合现代民事诉讼的发展方向。

　　所谓法官职业道德，是指法官在从事法律职业时为了维护法官的职务形象，规范其相关行为，在伦理道德上所应当遵守的基本准则。逻辑推理，是指人们运用逻辑的方式，从一个或几个已知的判断前提得出另一个未知的判断结论的思维活动。日活经验，是指人们在长期生活当中对客观世界的自然现象和周边事物所亲身体验和或知并逐渐积累起来的一种规律性认识。证据的证明力，是指证据材料作为在证明与待征事实上而体现其价值大小与强弱的状态或程度。

　　独立进行证据判断，是认证过程应当遵循的准则和规范。认证是一种静态的心理活动，要求法官处于一种中立、超然的地位，完全依据良知和理性，依法独立进行证据判断。它体现的是一种最基本的审判规律，涉及到在审判上由法官独立判案的实质内涵，有助于塑造由法官独立行使审判权的司法理念，既有利于防范来自社会上的非法干预，又有利于消除来自法院内部的行政性干预，因此，这一规定具有极为深远的历史意义。

　　海南中院·谢垂光