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论拟制自认之构成及其法理

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2019-06-15 16:22

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——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款

　　关键词: 自认/拟制自认/证据

　　内容提要: 拟制自认并非真正的自认，它以私法自治原则下之辩论主义和处分权主义为基础，是当事人为自主选择后之必然结果；同时，也是为实现当事人间之真正平等，并基于诚信原则的要求，对当事人不为协力和真实等义务，而科以不利后果之法律强制。其在时间、主体和客体等方面有着自己的特殊构成，我国关于拟制自认的相关规定还有待完善。

　　拟制自认并非真正的自认，而是基于某种政策性的考量，“在言词辩论中，当事人对于他造主张不利于己之事实并未争执，且依当事人他项陈述亦未有争执之意思，则就该事实视为诉讼上自认。”[1]目前国内就拟制自认相关研究并不多，且主要集中在对该制度的介评方面。[2][3][4][5]至于其构成和法理等则殊少论及，尤其是将其要件与自认混为一谈，更有进一步澄清之必要。

　　一、拟制自认之构成

　　拟制自认作为自认之一种特殊形态，尽管具有自认的诸多属性，然毕竟当事人并未自认，其在构成上有着自己的特殊之处：

　　（一）时间要件。自认是对他造主张明确的予以承认，一经作出即成立并生效。而拟制自认则不同，其内心真实意思并未外化，而是持续一段时间不为争执表示之法律后果，因此在某一特定时点不为争执仅可成立拟制自认，并未生效，只有在该时段终了以后仍不为争执，方能生效。故其应包括成立时间和生效时间两个方面。对于成立时间，目前学界多认为与自认等同，即“从诉讼开始后到言辞辩论终结前，即庭前准备阶段、法庭调解阶段和法庭辩论阶段等”均可成立。[6]笔者认为应以言词辩论期间为宜，一方面，拟制自认具有与当事人之真实意思不一致之相当危险性，如范围过大，不仅会徒增这种危险，不利于当事人的权利保障；同时也有过度干预法官评价之嫌。因此，庭前阶段的明确承认固可成立自认，但对未予争执之情形，只能作为一种证据资料，对法官心证产生影响，不应产生任何证据上的约束力；至于调解阶段的让步连自认都不能成立，更谈不上拟制自认。另一方面，与自认可成立于诉讼阶段（如《德国民事诉讼法》第288条、“台湾民事诉讼法”第279条和《日本民事诉讼法》第179条等）不同，各国立法例均认为拟制自认只能成立于言词辩论期间，如《日本民事诉讼法》第159条不但规定为“在口头辩论之中”，且置于口头辩论一节，台湾地区“民事诉讼法”第280条则明确规定为“于言词辩论时”，《德国民事诉讼法》第138条虽未明确规定在言词辩论中进行，但却将其置于言词辩论一节。

　　至于生效时间，多数学者将其视为是拟制自认的“追复”，以与自认之“撤销”相对应。但事实上，这里的“追复”应以“辩论终结”为时点分为两个部分，只有辩论终结后之“追复”，才与自认之“撤销”严格对应，适用其撤销要件；至于辩论终结前之“追复”，实际上是拟制自认之生效问题，当事人之不当场争执，仅可成立拟制自认，尚未生效，只有在言词辩论终结后，当事人仍不为争执之意思时方才生效，产生拟制自认之效果。此前，在该时段内当事人可随时为争执，即为追复。对此，曾有判例提出不同看法：“依同法196条规定，应许当事人手言词辩论终结前，随时为追复争执之陈述，此项追复依同法第447条第2项规定，至第。审程序，仍得为之。”[7]可见，该判例主张一审辩论中之不争执还可在二审中追复，但我国台湾地区现行法已对这两条作了重大修改，认为一审辩论时不争执在一审辩论结束前为追复，二审辩论时不争执在二审辩论结束前为追复，在二审中不能再就一审之主张为争执，即拟制自认在言词辩论结束后即生效。这一方面增加了程序的安定性，提升了效率；另一方面，也在一定程度上防止了当事人过分信赖诉讼策略和技巧，影响实质公正，从而使得拟制自认之制度功能得以最大程度的发挥。

　　（二）主体要件。一般而言，诉讼当事人均可成为自认之主体，无论是原告还是被告，只要对对造之主张为一致表示即可构成。而拟制自认，由于其在一定程度上是以当事人不履行某种义务而应承担的后果为考量的，因此当事人固可为拟制自认之主体，但严格意义上，只有非负证明责任之当事人方可构成，即根据证明责任分配法理，原告就权利发生要件负证明责任，而被告就权利阻碍、变更和消灭要件负证明责任。因此，在原告主张权利发生时，被告可成立拟制自认主体；而在被告主张权利阻碍、变更和消灭时，原告方能构成拟制自认之主体。

　　有学者根据我国《民事证据规定》第8条第3款，认为代理人也可构成拟制自认之主体，实际上这是一种误解，“代理人的承认”和“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的”被规定为“视为当事人的承认”，而不是“视为代理人的承认”，拟制自认之主体仍然是当事人，而不是代理人，如规定的是“代理人的沉默不争执视为代理人的承认”，倒可成立代理人拟制自认主体。基于此，有学者将“代理人的自认”视为拟制自认之一种类型也是不能成立的，因为，这里所谓“代理人的自认'是一种对当事人的代理行为，通过代理制度即可予以规制，而不是与当事人的不争执。不记忆和不到场等并驾齐驱的一种拟制自认之独立类型。

　　（三）客体要件。关于拟制自认之客体，一般认为必须在辩论主义的范围内，即职权调查事件（如人事诉讼）或职权调查事项（如回避）不能成为其客体。对此，学界没有什么争议，但对于下述命题争议颇大：即是否仅限于事实，而不包括法律；是否仅限于主要事实，而不包括辅助事实；是否仅限于不利事实，而不包括有利事实，参考日本学者高桥宏志等的观点概述如下． [8][9][10]

　　关于第一个命题，基本上有三种观点，一是以兼子一和Sobemhein为代表的“否定说”认为，自认应限于当事人之事实主张，因为法的适用为法院之职权，不受当事人意思之拘束。二是以三月章和Deanler为代表的“肯定说”认为，当事人就请求前提之法律关系所为之自认，亦有诉讼法上之拘束力。三是以新堂幸司为代表的“裁量说”认为：在当事人确实理解这种法律关系内容的基础上明显具有不予争执之意思时，应当认可其自认的效力；反过来，如果当事人同时提出与权利自认的内容相矛盾的事实主张，那么也就不能说“当事人明显具有不予争执之意思”，在这种情况下应当否定成立权利自认。尽管观点各异，但其根本还是当事人和法院的权利配置问题，即事实的认定和法律的适用如何在当事人和法院间分配的问题。对于拟制自认，无疑应以否定说为宜，除了适用法律属于法官评价的范围，更重要的是考虑到当事人间实质上的差异性，对于事实问题由于当事人亲身经历或能知晓，受个体差异的影响较小，但如果在适用法律方面也任由拟制自认，则很可能会对实质公正的实现形成障碍，对此，就连对自认采裁量说的新堂幸司也持否定态度。

　　关于第二个命题，由于辩论主义仅仅适用于主要事实，因此，对于间接事实能否成立自认，也有三种观点：一是以兼子一为代表的“否定说”认为，对于间接事实不能成立自认，除可对法官心证可能产生影响外，对当事人和法院均不具有任何法律上的约束力。二是以三月竟为代表的“限制说”认为，对于当事人针对间接事实作出的“自认”，固然不能承认其对法院产生拘束力，但是，从禁反言的角度来看，当事人应当受到这种“自认”的拘束。三是以新堂幸司为代表的“肯定说”认为，对于间接事实也可成立自认，不过，与主要事实自认的不同，法院可以依据自由心证进而基于其他的间接事实来对主要事实的存在与否作出认定。笔者认为，“否定说”不利于争点整理和程序推进。“限制说”和“肯定说”在本质上是一致的，即都承认自认对当事人自己的拘束力而否认其对法院的约束，拟制自认在该点也可成立，一方面，当事人之不争执对自己产生拘束力，另一方面，也不致干预法院之独立评价。

　　关于第三个命题，对于木利益之要件，学界有“肯定说”和“否定说”两大对立观点，其中“肯定说”又有两种：一是以兼子一为代表的“败诉可能性说”，即认为只要依其陈述，可能会受到不利益之判决即为已足。二是以三月章为代表的“证明责任说”，即认为所谓的不利益，是指对于应由他造负举证责任之事实为承认而言，当事人对本方负有证明责任的事实作出不利益的陈述，将不成立自认。“否定说”以松本博之为代表，即认为“一旦自认成立，那么证据调查也就无需进行，因而可以促使诉讼尽早地结束”。因此主张对于自认成立本身应当广泛地予以认可，进而在自认的成立上排除不利益性之要件。

　　对于自认，笔者倾向于采“否定说”，一方面是基于辩论主义和处分权的考量，即当事人间无争议之事实，不但其本人要受禁反言的限制，同时，为确保裁判中立和尊重当事人之法的和平，除公共利益外，对法院也应产生拘束力；另一方面，“肯定说”不能提供判断是否为不利益陈述之明确标准，且随着程序的发展，关于“有利陈述还是不利陈述”之判断会发生变化，如此一来不利益的要件无法发挥其作用，或者说，这种不利益要件只能沦为一种事后性的拟制或操作。而拟制自认则不然，应综合“兼子说”和“三月说”，即只有非负证明责任之当事人对对造当事人陈述的不利于己的主张不为争执时，方可构成，这是由前文论及的拟制自认之非负证明责任主体决定的。因为民事诉讼对抗制的性质决定了当事人利益的冲突性，一方当事人的利益主张必然伴随着对方当事人不利益；根据证明责任法理证明责任应由利益主张之人负担，因此，其利益之相对方即不利益承受者即为非负证明责任之人，而拟制自认主体乃非负证明责任之人，这就决定了其客体自然也就只能为不利益。

　　（四）客观方面。自认和拟制自认在这方面的差异很大，自认仅需以某种方式表明其承认即可，包括明示的自认和默示的自认。而对于拟制自认，负证明责任之当事人首先应为具体化主张，即其不能仅就主要事实为概括陈述，还应就间接事实为具体陈述；同时，该当事人还应为一贯性陈述，即前后主张应为一致，且有具体的事实支撑。这不仅可防止一方当事人滥用诉权和摸索证明，同时也使对造当事人对其防御对象有所了解，以便为具体化争执。

　　对于非负证明责任之当事人，通常会有三种行为方式：一是对对方当事人之陈述，没有明示或暗示地表示承认或否认，即于言词辩论时并不争执他造主张之事实，且按诸该当事人全体之陈述，不能认其有争执意思者。二是当事人对于他造主张之事实为不知或不记忆之陈述；三是当事人对于他造主张之事实，已于相当时期受合法之通知，而于言词辩论期日不到场，亦未提出准备书状争执者。 [11]

　　二、拟制自认之法理

　　由于拟制自认是违反当事人明白表示而为不利虚拟之认定，故在某种程度上存在与当事人之真实意思不一致之相当危险性。那么，涉及可能违反宪法所保障之意思形成和表达自由及处分自主之法律拟制，究竟基于何种政策性考量？其正当性何在？

　　（一）私法自治原则下之辩论主义与处分权主义。源于自然法思想的私法自治原则，在近代自由主义思潮的影响下，到19世纪达到顶峰，甚至将“法律关系的本质”定义为“私人意志独立统治的领域”，认为法律是确保私法自治的工具，法律规则对单个意志规定一个领域，在该领域中，单个意志独立于他人意志而具有统治地位。[12]作为该原则在诉讼领域的延伸，“辩论主义是基于'私法自治'之考虑，将作为裁判之基础事实的解明委诸于当事人，在纠纷解决中充分尊重当事人的意思”。[13]具体到拟制自认之法理基础，主要体现在辩论主义第二层含义上，即“法院应当受当事人间不争执之事实的约束”。因为在民事纠纷应由当事人自主解决之私法自治的本质下，当事人为维护自己的合法权益，基于辩论主义的要求，理应对他人非法之主张或请求予以争执或反驳。当事人如不为争执陈述，一方面，“当事人各具其自利心，因此理论上当事人应会极尽攻防能事……如有不争执情形，则在经验上，可认为应负主张责任当事人所为主张，应具有真实之高度盖然性”。[14]另一方面，即便对造之主张非为真实，但在法律规定或经法官晓谕不争执将构成自认的情形下，其仍不为争执表示，即意味着该当事人对于该待证事实之争执权欲以舍弃，这是当事人在诉讼领域里行使处分权的一种体现：“在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利拥有的自由处分并无两样。” [15]

　　（二）主体平等原则下之诉讼促进义务与协力解明义务。“辩论主义固然为民事诉讼之基本原则，当事人以其程序主体之地位，就事实与证据资料具有自由处分权限，然若将诉讼程序视为一个平等主体之间进行对话沟通以解决纷争之工具，则必须尽可能地确保双方之平等地位。”[16]因为，任何人都应有平等地接近正义（acess to justice）之机会，不应因智识、地位和财富等个体差异而受影响。而纯粹的辩论主义却忽视了当事人的这种差异，其程序公正表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，为程序所疏远和边缘化，尤其是在所谓的“现代型”诉讼中。因此为保证主体间之真正平等，必须排除此等障碍，强化当事人间一定程度的协同，对其就事实和证据资料的自由处分予以必要的限制。 [17][18][19]

　　第一，诉讼促进义务。所谓诉讼促进义务，是“指当事人有于法定或法院指定之一定期间内，适时提出攻击防御方法之义务”。德国于1976年民事诉讼改革中，首次将当事人之诉讼促进义务写入法律：当事人应依诉讼状态以认真谨慎之态度进行诉讼并注意到诉讼促进之要求，适时提出攻击防御方法。其立法目的乃为修正证据随时提出主义之弊端，缩短过于冗长之诉讼程序，而令当事人应不迟延地提出事实和证据资料，以避免诉讼延滞及集中化审理之进行。因此，如果当事人逾期提出攻击或防御方法，或者法院认为当事人的行为足以延迟诉讼的终结并且当事人就逾期有重大过失时，可以予以驳回。

　　可见，此种意义上之诉讼促进义务，仅在时间面向上起着加快诉讼进程的作用，其与拟制自认在法理上之关联性乃在于前一种追复的时间要件，即拟制自认之生效要件方面，也就是说，当事人在言词辩论终结前如始终不为争执之意思表示，即丧失再为争执的权利。

　　第二，协力解明义务。民事诉讼不是当事人射幸投机之场所，诉讼之胜败不应取决于当事人接近或掌握私法资源的多少。因此，基于宪法上所保障之平等权及诉讼权的要求，当事人应负有诉讼法上之协力解明义务，也就是说，不负举证责任之当事人在事证收集、调查过程中，如果一方当事人接近或独占某项诉讼资料，对方当事人由于客观不能而有期待可能时，在一定范围内，该当事人即有向对方当事人提供该项证据资料之义务。当然，该义务之履行，应以他方当事人先为具体化主张为要件，但“若事实之发生非属于应负举证责任者之领域，则其仅需提供合乎逻辑和经验之可信性主张，而非恣意推测，该事案解明义务之前提要件即告产生”。 [20]

　　具体到拟制自认，当事人对于他造之主张必须为陈述，不可一概为沉默或不知陈述，若该事实资料为不知陈述当事人容易探知，或可期待由其探知时，则该当事人必须就该事实先行查明探知后，始可为不知陈述。否则，其所为之不知陈述亦将被视为不合法，而具有拟制自认之法律效果。[21]可见，为陈述乃当事人履行此一义务之关键，可为何为单纯争执陈述仍可构成拟制自认，这就牵涉到拟制自认之第三项法理。

　　（三）诚实信用原则下之真实义务与完全义务。“以往学说，因受个人主义与当事人主义之影响，拘泥于民事诉讼法应严格遵守当事人进行主义理论，多否认当事人有为真实及完全陈述义务，因而一经涉讼，当事人故为虚妄陈述，妄作无端争执，即可无所不用其极，于是民事诉讼之真实目的，即无由达到，而人力费用之浪费，与诉讼进行之延滞，其损失尤属不可胜计。”[22]因此，为履行协力解明事案之义务，基于诚信原则的要求，当事人对于他造陈述不可为单纯和虚妄的争执，而应为真实和完全陈述：

　　一为真实义务。当事人在诉讼上应为真实之陈述，即“依诉讼法上诚信原则或为了发现真实及避免诉讼迟延所需，当事人在诉讼上不得提出明知为不实之事实”。此一义务可追溯于罗马法，其要求当事人在诉讼中不可有恶意之行为，尤其系不可以无根据起诉陷害相对人。1895年《奥地利民事诉讼法》已设此规定，1911年《匈牙利民事诉讼法》所定更为详备，内容为当事人或代理人以恶意陈述显然为虚伪之事实或对他造陈述之事实为显然无理由之争执或提出显然不必要之证据者，法院应科以定额以下之罚锾；1922年民国民事诉讼条例，曾访奥匈民事诉讼法规定：“当事人故意陈述虚伪之事实，或对于他造提出之事实或证据妄为争执者，法院得科以三百元以下之罚锾，”可见，这时的真实义务不仅要求当事人对于依其确信为非真实者不得主张，还要求明知对造之主张符合真实或认为其符合真实也不得争执，否则将被科以罚锾。然鉴于胜诉心切之当事人，多不顾此项科罚之规定，仍冒险为不真实之陈述，放各国现行法均不再设此项罚锾，而转采“不适格陈述排除”规则，即当事人“为显然无理由之争执”视为“本争执”，而产生拟制自认之效果。也就是说“如果当事人的主张被认定为不适法，那么该主张将不为法院所采用，如此一来，就相当于当事人未提出该主张，可以视为该当事人对对方当事人的主张没有争议，进而成立拟制自认”。

　　二为完全义务。完全义务乃谓各当事人就诉或抗辩之基础事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述；对于他造之事实关系之主张，亦应如此陈述。因此，当事人不得就其不利部分沉默而致扭曲事件发生之图像，对非负举证责任一造当事人而言，即有建构在一定条件下为事案解明义务之发展可能性，据此，其若有违反，即可能被赋予恶效。

　　完全义务不仅要就有利和不利之事实为完全陈述，而且对对造之主张不可仅为单纯否认，而应为具体化争执，其“争执之具体化程度系视主张之具体化程度而定，亦即，负主张责任之当事人必须先就事实为具体化陈述，若其未先就主张之事实为具体化陈述，则对造原则上无义务提出具体化之争执”。因此“非负举证责任一造当事人对于他造主张之陈述原则上乃存在与该当他造当事人陈述之具体化程度呈现一互动关系，在负举证责任之当事人为具体化主张以后，非负举证责任之当事人若以'概括争执'，亦即主张'除自认者外，其于相对人主张均予以否认'，应认为不符合具体化义务，可能发生视为自认之效果”。

　　概言之，拟制自认以私法自治原则下之辩论主义和处分权主义为基础，是当事人为自主选择后之必然结果；同时，也是为实现当事人间之真正平等，并基于诚信原则的要求，对当事人不为协力和真实等义务，而科以不利后果之法律强制。当然，有必要说明的是，这里之辩论主义与诉讼促进义务和真实义务间存在着某种程度的紧张关系，且辩论主义与处分权主义、诉讼存进义务与协力解明义务、真实义务与完全义务间也还存在着广狭义之交叉重叠关系，其都只能在某一角度充当拟制自认之法理基础，而难以涵盖其全部要素。

　　三、我国“拟制自认”之检讨

　　我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”不可否认，这是我国对拟制自认最为明确的肯定，但也还存在着以下几方面的问题：

　　首先，概括欠周延。对于一方当事人之主张，“全集”应包括四种回答样态，即否认、承认、不知和沉默。其中前两个样态分别明确构成了反驳和自认，而后两种样态就需要法律拟制为反驳或自认。那么该款规定的“不明确表示肯定或者否定”，是否包含了前述的后两个样态呢？如果将之视为“明确表示肯定或者否定”，即“承认和否认”这个“子集”的“补集”的话，自然应包括之。但这又面临另外一个问题，即这两种样态是否处于同一层次上，可以无差别地都视为自认？

　　对沉默不争执拟制为自认已无争议，即“除非系当事人已明白表示对于他造主张之事实承认、肯认、赞同其真实性，否则在介于明示自认与有效争执（否认）间之类型，例如沉默以对、未具体化争执、表示'无意见'、表示'不争执'等均应往不争执之拟制自认进行理解”。可当事人为不知陈述能否一概视同自认，则分歧较大：一是采限定许可说，如《德国民事诉讼法》138条规定：对于某种事实，只有在它既非当事人的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说“不知”。可见，在德国，对于当事人自己之行为，如为不知陈述则产生拟制自认之效果；我国《大清民事诉讼律草案》（266条）也有类似规定：“当事人对于非其行为之事实，或未经试验之事实，陈述不知者，视与争执同。”二是否定说，即原则上把当事人为不知陈述视为争执，不产生拟制自认之效果，如《日本民事诉讼法》第159条的规定；三是自由裁量说，即当事人对于不知陈述，应否视同自认，由法院审酌情形断定之，如我国台湾“民事诉讼法”第280条规定。对于不知陈述是否视为自认，多数学者认为应视具体情形而定，不可一概而论，亦即倾向于采法官自由裁量说，然法官如何载量呢？

　　学者沈冠伶认为，“法院判断应否许可当事人之不知陈述时，应以客观上探知义务之履行为标准，如当事人就某事实已尽其深知之能事，然主观上仍不知或不记忆时，纵该事实乃其所经历而情理上应知或应记忆，或当事人自己之行为与认识范围内之对象，亦应许可其为不知之陈述；反之，如当事人不进行探知，纵然该事实为第三人之行为，则应认为未具备不知陈述之客观许可要件”。而姜世明教授则另有看法，一方面同意采“限定许可说”，但应设有例外，即若存在期待不可能之情事，则仍有许可该陈述，而不认为可发生拟制自认之效力；但是否应承认其可以其已尽深知义务而据以合法化其不知陈述，宜从严认定。另该等资讯若非属行为或知觉所及范围之内者，则原则上该非负主张责任一造当事人并无资讯探知之必要，如此，似应容许其仅为单纯争执即可；其所为不知或不记忆，乃不能当然评价为拟制自认；但若存在例外情形，例如若有非负举证责任一造当事人之事案解明义务存在之时，则对于该非负主张责任一造当事人即有较强之说明、陈述义务之要求，如违反义务要求者，即可能依该义务之相关理论为一定不利效果之规范。

　　其次，法理基础欠缺。由于拟制自认是建立在私法自治等基础上，在一定意义上可以说是当事人不履行有关义务所应承担之不利后果，因此，各国法律均明文规定了当事人之相应义务。如《德国民事诉讼法》第138条明确规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述；当事人对于对方当事人所主张的事实，应为陈述。”紧接着就规定违反上述义务即构成拟制自认。《日本民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”虽未在同条如此规定，但在其他条款也都设定了当事人之相应义务。如《日本民事诉讼法》第2条规定：“……当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”我国台湾地区“民事诉讼法”第195条规定：“当事人就其提出之事实，应为真实及完全之陈述。当事人对于他造提出之事实及证据，应为陈述。”纵观我国民事诉讼法及其相关规定，都找不到对当事人之类似要求，只是在《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条的规定中，可以隐约看见当事人似乎应该“积极、全面、正确、诚实”地完成举证义务，然这是一种义务还是一种权利？根据我国《民事诉讼法》第71条第2款的规定，即“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”，在此似应理解为一种权利。即便权且当作是一种义务，那么司法解释有没有权利创设该项义务呢？在法律没有要求当事人有陈述等义务，而我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款就科以其“视为对该项事实的承认”之不利后果，因此，在这个意义上，司法解释的该款规定是一种违宪。

　　当然，也许会有学者解释，这里的“视为对该项事实的承认”，是对当事人对审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定所科以的不利后果。这也不无问题，法律也并没有要求当事人对于法官的询问有必须回答的义务，法官最多只能从其“不回答”，在心证时做出不利于当事人的内心评价，而“推定”为对该项事实的承认，不能在法律上进行当然评价，即“视为”对该项事实的承认，因为该条之立法意旨乃是“考虑到拟制的自认符合当事人维护自己利益的本性”。主要是基于这种盖然性考量，缺乏拟制的“义务基础”。

　　最后，构成要件尚需进一步明确。从该款的表述上，结合前文论及拟制自认之要件，笔者认为应从以下五个方面加以理解：一是在诉讼过程中；二是一方当事人为陈述；三是另一方当事人对该陈述既未表示承认也未表示否认；四是必须经审判人员充分说明并询问；五是经询问后仍不明确表示肯定或否定。

　　对于第一个要件，该款并未做出明确规定，但按其前款关于自认的规定，应认为是在诉讼过程中，但拟制自认毕竟不是自认，因此参照德日等国的做法，应将其限定在言词辩论过程中，具体理由前文已作论证。

　　对于第二个要件，常为学界所忽视，是不是对于一方当事人之陈述，不问其内容和具体化程度如何，而一味地要求对方当事人做出应答呢？答案是否定的。前文已论及，为防止诉权滥用和摸索证明，就陈述义务而言，其前提乃陈述义务人之相对人已尽其具体化义务。因此，只有在对造当事人之主张满足了诉之要件并为具体化主张后，该当事人才生为相应陈述之义务，否则，自天必须回答之理。

　　对于第三个要件，除了前文论及的没有区分“不知”或“不争执”外，是不是对对方当事人之陈述，仅需为单纯的承认或否认即可？对于单纯的承认无可争议，但如仅为单纯的否认，而不需附加任何理由或具体化争执，那么该当事人多会为此番否认，设定拟制自认之目的和价值就会落空。因此，一般来说，对于负举证责任之当事人已经具体化陈述以后，非负举证责任之当事人也应为相应之具体化争执，不可为单纯的反驳，除非其已进行资讯探知仍客观不能外，否则将视为未反驳；至于负举证责任之当事人未尽具体化义务，为防止摸索证明，除非有例外情形，自然应允许该方当事人为单纯的反驳。

　　对于第四个要件，条文的表述是：“经审判人员充分说明并询问后”，这里便产生这样一些问题：一是审判人员的说明是一种权利还是一种义务？如是一种权利，那么权利可以放弃，如果审判人员不说明和询问，那么对当事人之“既未表示承认也未否认”该如何处置？如是一种义务，那么一方面本规定审判人员“应该……”或“有……义务”，存在法律上的缺损。另一方面，对于审判人员没有“说明并询问”的法律后果也不得而知；二是审判人员究竟应为如何说明和询问？鉴于我国目前当事人的整体素质，为了保障其基本权利不致因为诉讼策略和技术上的原因而被侵犯，同时也基于协同主义对法官解明义务的要求，笔者认为可借鉴美国“米兰达'警告的做法，审判人员在询问的最后必须提示：”你有权沉默，但你的沉默将被视为对该项事实的承认。“以保证当事人充分知晓其行为之法律后果而为自主选择，促进自认之最大盖然性，从而保障其正当性。

　　对于最后一个要件，如仅凭当事人“仍不明确表示肯定或者否定”就当然地视为自认？未免有些绝对，因此还应要求不能从当事人的其他行为中推知当事人已“表示肯定或者否定”，这对保护当事人之合法权利尤为重要。纵观各国立法例均无一例外地有此要求，如民国时期的《民事诉讼条例》第331条规定：“当事人对于他造主张之事实，已受应为陈述之晓谕而不争执，并不能因他项陈述显其争执意思者，视与自认同。”《德国民事诉讼法》第138条、《日本民事诉讼法》第159条和我国台湾地区“民事诉讼法”第280条等，也都有相应之但书规定。

　　注释:

　　[1]学界通常把拟制自认和默示自认等同使用，但实际上二者并非同一概念，在性质、法理基础、考量要素和确定性程度等方面都存有差异。黄宗乐．六法全书——民事诉讼法[M]．台北：保成文化事业出版公司，1998．

　　[2]刘学在．论拟制的自认[J]．法学评论，，（5）．

　　[3]刘红．论默示自认[J]．福建政法干部管理学院学报，2003，（2）．

　　[4]高庆胜，章豪．准自认刍议[J]．海南大学学报，，（1）．

　　[5]胡军辉，等．浅析默示的自认[J]．经济人学报，，（1）．

　　[6]七十一年台上字第三五一六号判例．最高法院判例要旨（民国16－87年民事部分）[Z]．http://0-law．moj．gov．tw．libl．npttc．edu．tw/fr．asp．（－12－16）．

　　[7]七十一年台上字第三五一六号判例．最高法院判例要旨（民国16－87年民事部分）[Z]．http://0-law．moj．gov．tw．libl．npttc．edu．tw/fr．asp．（－12－16）．

　　[8][日]高桥宏志．民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M]．林剑锋．北京：法律出版社，2003．

　　[9][日]廊子一，松下守夫．民事诉讼法[M]．白绿铉．北京：法律出版社，1995．

　　[10]吕太郎．民事诉讼之基本法理[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．

　　[11]石志泉．民事诉讼法释义[M]．台北：三民书局，1982．