商标保护的不同制度

　　有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上;而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。

　　(一)采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质

　　为什么要保护商标?这一问题在几百年以前就已出现。在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请求。对这一问题的不同回答直接影响到商标法保护对象的确定，并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与商标使用的目的(或商标的功能)直接相关。几个世纪以前，当中世纪的行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之后，美国也出现了对商标案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进行欺骗的原因，因此，先使用人应该受到保护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”(palming off或passing of)，(注：在英国以及一些早期的美国判例中，passing off一词与有关贸易身份的不正当竞争同义。在现代的美国判例中，该词指称不加说明地以一方的产品替代被要求提供的另一方的产品，这种替代行为被视为不正当竞争行为而受到禁止。例如，在“可口可乐公司诉SCRIVNER”一案中，被告在自己的营业场所将外观与原告的可口可乐类似的饮料百事可乐作为替代品提供给要求提供可口可乐饮料的顾客。被告对其替代行为未向顾客作任何解释或说明。法院认为，这种替代和“假冒”欺骗了公众，原告有权获得永久禁令。the COCA-COLA CO.v.SCRIVNER,117 U.S.P.Q.394(1958).因此，应该注意，如今美国法院受理的“假冒诉讼”与英国法院受理的“假冒诉讼”有着不同的范围。)即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当(unfair)竞争案件。(注：不正当竞争法的原则被表述为这样一句话：任何人都无权将自己的商品表示为他人的商品。因此，假冒(palming off或passing off)被视为一种不正当竞争。)“使用”、“公平”(fairness)以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这一命题之上的。(注：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard & Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender & Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.)

　　普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则——商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。(注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).)

　　普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。(注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).)但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉(或贸易声誉)的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。(注：出于对假冒行为所带来的严重威胁的认识，普通法上的假冒诉讼确立了如下法律原则：即使被告不知(innocent)诉讼也成立;只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet & Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.)

　　当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”;“财产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调。“律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。”(注：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126～127(1914).)因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么?[page]

　　英国法院在许多判例中重申：“在商标上不存在任何财产”，普通法通过其假冒之诉保护的是借助于商标培育起来的商业信誉。(注：Perry v.Truefitt,6Beav.73;Collins Co.v.Brown,3 Kay & J.423,426.)在1916年审理的一起案件中，美国联邦最高法院大法官Pitney针对联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的意见，作出了进一步的说明。(注：Hanover Star Milling Co.v.Metcalf,240 U.S.403(1916).)Pitney大法官认为，将对商标的独占使用的权利归于财产权的范畴只在下述意义上成立：对商标的独占使用的权利实际是指人们持续享有其贸易声誉和商业信誉、防止他人侵害的权利;商标只是一种用于保护这种财产的手段或者工具。将近三十年之后，同为美国联邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人营造起来的某一标志的商业吸引力，则该所有人能够获得法律救济。”(注：Mishawaka Rubber & Woolen MFG Go.v.S.S.Kresge Co.,316 U.S.203(1942).)由此，判例法上的保护对象也被称为“商业符号的吸引力”。

　　与对保护对象的认识相一致，普通法上的商标所有人所享有的权利(即禁止他人模仿的权利)有其特定的内涵。正如前文所述，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。与完整意义上的具有独立性的财产权不同，这种权利与所有人的营业(以及蕴涵其中的商誉)如影随形，它只在所有人的营业存续期间有效。因此，它不能被单独转让，只能与所有人的营业(及其商誉)一道转让。在英美法的历史上，“商标所有人所享有的权利应与其所附属的营业一并转让”这一观念被严格地遵守。英国的判例表明，如果违反了这一规则，那么转让人和受让人都将面临着危险：转让人将随之失去自己的利益，受让人则没有赖以提起诉讼的属于自己的商誉。在美国联邦商标法那里，普通法的这一规则被法典化：“一件已经注册或已经申请注册的商标应可以连同使用该商标的营业的信誉，或者连同与该商标的使用有关并由该商标所象征的那部分营业的信誉一道转让。”(注：15 U.S.C.§1060.)

　　至此，我们可以勾勒出如下普通法上商标保护的逻辑关系：商标所有人所享有的权利是一种与所有人的商誉不可分的受到限定的财产权;受保护的是主体的贸易声誉或商业信誉;商业信誉是通过商标的使用获得的;商标所充当的是一种工具或手段的角色。(注：所谓的“普通法上的商标保护”这类表述并不恰当，准确地说，应为“普通法上的商誉保护”。不过，由于除了与商标有关以外，商誉还与其他许多使用于商品或服务上的标记有关，而本文只从商标的角度展开讨论，因此，本文仍然从俗使用现有的表述。)

　　(二)采用注册原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质

　　两类有着不同背景的国家的商标法律制度采用了注册原则：一类是具有运用判例法上的不正当竞争原理保护商标使用者的传统的国家，如英国和法国;另一类则是缺乏这种传统或者只提供有限的判例法保护的国家，如发展中国家和明治时代的日本以及德国。(注：参见[日]纹谷畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第105～106页，第109页。)与前者不同，后者的商标法律制度从一开始就采用注册原则。尽管如此，有一点是共同的，即这些国家均是基于法律保障的观念而采用了注册原则。

　　与使用原则不同，注册原则是制定法的产物。根据注册原则产生的商标权也是制定法的产物。从各国及地区的商标立法所规定的商标注册条件来看，商标的使用并不是商标获得注册的条件之一。在这种法律制度之下，保护对象和权利性质都是由法律设定的。采用注册原则的各个国家和地区的商标立法都对此作出了规定，并且这些规定大体相同。例如，德国、英国和日本的现行《商标法》都明确规定了其保护对象为“商标”，所授予的权利为“财产权”。(注：德国《商标法》第1条、第14条及第28条;英国《商标法》第一部分，尤其是其中的第2条第(1)款、第9条第(1)款及第27条第(1)款;日本《商标法》第1条、第25条。)作为一种受法律保护的财产权，商标权可以转让、订立使用许可合同。如英国《商标法》第24条规定了“注册商标的转让”，该条第1款规定，与处理其他个人财产或动产的方式一样，一个注册商标的所有权可以通过转让发生转移;这种转移可以与商业信誉一起进行，也可以独立地进行。(注：这与判例法上的相关内容形成了鲜明对比。英国的法律制度同时为我们提供了判例法与制定法上有关法律保护对象、权利性质和效力的相互对照的适例。)该法第28～29条还对注册商标的许可作了比较详细的规定。在我国，《民法通则》和《商标法》对保护对象和商标权的性质作出了与上述国家类似的规定。

　　(三)使用原则与注册原则的利弊比较

　　将使用原则和注册原则作一比较，两者各有利弊。这可以从权利成立的要素、权利的确定性及其空间效力范围，以及保护成本、保护的公平性及合理性等方面得到说明。

　　使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属;而注册原则则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原则”相结合确定商标权的归属。在前一种情形之下，“使用”与“先使用”是一种随意性很大并且不易判定的个体行为，缺乏能为社会广泛认知的特性。因此，基于这种行为而产生的商标权也同样具有不确定性，因先使用人的出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。这种权利的不确定性是使用原则的致命弱点。同时，由文字或图形等元素构成的商标不可能为某一特定的商标使用人进行实际的控制或占有，同一个商标可能被不同的使用人同时使用，这也为确立商标权的归属带来困难，往往导致在同一空间范围内存在相互冲突的商标权。并且，由于商标的实际使用往往局限于特定的地理区域，因此商标权的效力也限于实际使用该商标的地区。商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个特征。与之相反，在后一种情形之下，国家商标主管机关对商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种向全社会公开的行为。各国及地区的商标立法均规定了申请公告制度。如我国《商标法》第16条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”申请公告是依注册产生的商标权具有相对的可靠性和稳定性的制度保障。与注册原则相结合的申请在先原则又使得确定权利归属变得简便易行。而且，依注册原则产生的商标权具有更为广泛的空间效力范围。如依照我国《商标法》所获得的商标权在适用该法的整个法律秩序内即在祖国大陆地区有效。这样就排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在，既使商标权人享有真正意义上的专有权，又使消费者免于混淆的困扰，产业界则能事先获得有关受保护与不受保护的信息。因此，从权利成立的要素及权利的确定性及其空间效力范围的角度来看，注册原则显然优越于使用原则。[page]

　　如前所述，以英国为代表的采用使用原则的法律制度通过其独特的诉讼形式——假冒诉讼实现对商标使用者的保护，也就是说，商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众中享有贸易声誉的个案证明。为了提供个案的证明，原告必须付出巨大的努力。对此，英国学者认为，尽管假冒诉讼有益于商标使用人，但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高成本相比，英国《商标法》为商标注册人所提供的侵权诉讼则要廉价得多。在侵权诉讼中，由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。(注：参见艾弗尔.J.G.戴维斯：《英国商标法》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第85页。)在其他国家，商标注册人可以凭借法律赋予的禁止权排除他人对其商标的任何使用。上述两种诉讼成本的差别实际上折射出分别依据使用原则与注册原则所产生的权利的区别。有美国学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出：“实践中，财产概念常常依赖于商标注册证的支持，在不正当竞争的案件中常常缺乏‘所有权的证据’”。这可以从一个侧面说明上述问题。

　　然而，注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件，这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用，这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平，在客观上助长了危害不小的“商标抢注”现象。与此相反，使用原则在这方面却体现了其合理性。它容许在在先使用人和在后的诚实的使用人之间存在一种利益平衡。例如，“假冒诉讼”所关注的是贸易中实际存在商业信誉的事实，这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的诚实的使用人培育起来。因此，以商标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。