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商标审查对非注册商标的保护

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2019-07-20 01:29

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来源：中华商标
时间：2008-07
记者：田明珠

在我国，商标权、专利权、名称权、商号权、著作权等权利由不同政府职能部门核准注册或者管理。商标审查部门的法律职责是通过对商标申请人的注册申请进行审查、审核来确认商标专用权。因此一般仅涉及对类似商品上近似商标权利的保护。
首先，商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，既包括他人申请在先或者注册在先的商标权利，也包括他人已经使用并产生一定影响的非注册商标。虽然在商标审查程序中，审查人员一般仅对类似商品上申请在先或注册商标予以保护，但是对于他人已经使用并有一定影响的非注册商标也有保护。只是这种保护既受到审查人员主观理解和认知差异的限制，也受到商标影响范围和商品消费领域等诸多因素的影响，在商标审查中未能形成一致的做法和规范。
另外，商标审查一般不涉及“以不正当手段抢先，注册他人已经使用并有一定影响的商标权利”的通常做法，是由工作程序决定的。在商标审查程序中，商标审查人员针对商标申请人的申请书件，对商标数据库中的商标信息进行检索、审查。除两个或者两个以上的申请人同一天在类似商品上申请了近似商标外，无需权利人提供除商标申请书以外的任何证据。因此凡涉及其他民事权利和其他商标权利时，一般都在审查后续的异议、争议、复审等程序中，依赖相关权利人的自我主张予以审理和裁决。
但是对于非注册商标(具体体现为非类似商品上注册商标)(以下略)的保护，也在商标审查实践中有所体现。大致分为以下几种类型：
例1、对于非类似商品上“麦当劳”商标的保护
由不同申请人先后申请注册的、使用在第三类香皂等商品上的第3653058号商标，使用在第十一类冰柜等商品上的第4834906号麦当劳商标，使用在第三十三类酒(饮料)等商品上的第4307209号麦当劳商标，使用在第三十四类雪茄烟等商品上的第4301577号麦当劳商标等，审查人员在商标审查程序中，分别以“与麦当劳公司在非类似商品上已注册的第769364号麦当劳商标近似”为由，和以“麦当劳公司的麦当劳商标属独创的、公众熟知的商标，由他人在非类似商品上使用易使消费者产生误认误购，在市场上造成不良影响”为由，予以了驳回。不同的审查人员对于麦当劳公司以外的申请人，在不同商品类别上分别申请的“麦当劳”商标，均引证麦当劳公司的“麦当劳”商标予以了驳回，其依据就包括商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标权利”的条款。其驳回决定首先建立在商标审查部门制止商标抢注行为、防止消费者误认误购等行政职能上。同时人们对麦当劳公司的“麦当劳”商标的认知程度，特别是审查人员主观认识也是先决条件。
例2、对于非类似商品上“富丽真金及图形”商标的保护
使用在“电热毯”商品上的第1977814号“富丽真金Full Rich及图”商标，在最初商标审查程序，审查员对商标数据库中的相关信息进行检索，未见类似商品上的近似商标，因此予以了初步审定。但在商标异议程序中，相关权利人(异议人)对该商标提出了异议。认为使用在“电热毯”商品上的“富丽真金及图”商标，与异议人使用在第24类“床罩”等商品上的第1182822号“富丽真金及图”商标相同，使用的商品虽然分别属于第11类和第24类，但都是床上用品，极易给消费者造成混淆。经审理，异议部门裁定：异议人所提异议理由成立，第1977814号“富丽真金 Full Rich及图”商标不予核准注册。被异议人在法定时限内未向商标评审委员会提出异议复审，却再次在第11类的“电热毯”等商品上，向商标审查部门递交了“富丽真金”商标(第4739975号)的注册申请。针对第二件“富丽真金”商标，审查人员通过检索商标数据库，了解了商标异议裁定书内容，认为该商标与第24类“床罩”等商品上的“富丽真金”商标虽非类似商品，却易造成消费者的混淆和误认，因此予以了驳回。试想，如果对再次申请注册的“富丽真金”商标，仅审查类似商品上相同或近似商标，使之在非类似商品上与在先商标权利并存，必将使在先权利人的商标权利受到损害，加大在先权利人的维权负担，甚至造成对在先权利的限制，使商标抢注行为久禁不止，使商标实践行为受到影响和伤害。
当商标的影响范围和商品消费领域等因素影响着审查人员对商标抢注行为的限制时，相关权利人在后续程序的权利主张以及相关部门的裁定结果，又反过来为商标审查提供了依据。因为商标审查程序中对于非类似商品上近似商标的保护，往往以知名度高，一般模仿、抢注行为很难得逞的商标为保护对象，而对于那些在相关领域有一定知名度，但非注册商标的保护，则往往依赖相关权利人提供证据，在后续程序解决。
例3、对于类似商品上“背背佳； BABAKA”商标的保护
使用在矫形用物品等商品上的第4387823号的“贝贝家”商标和使用在矫形用物品等商品上的第4863306号的“倍倍加”商标与橡果信息科技(上海)有限公司在类似商品上已注册的第4350976号“背背佳； BABAKA”商标，按现行商标审查标准一般不判为近
似商标。但由于在先注册的“背背佳”商标，在相关消费者中具有广泛影响，使审查人员在审查在后的“贝贝家”、“倍倍加”商标时，自然联想到在先注册的“背背佳”商标。最终两件商标均以与“背背佳”商标近似予以了驳回。
在商标审查程序中，审查人员对于类似商品上相同、近似商标的判定，是以《商标审查标准》为规范的。但是在先商标的显著性和知名度，也影响着审查人员对于近似商标的判定。
例4、对于非类似商品上“福田；FOTON及图”商标的保护
面对一方面商标保护意识日益深入人心，另一方面商标抢注行为日益严重的社会现实，商标审查部门通过处、局两级疑难商标讨论会，以《商标审查业务会议纪要》的形式，对恶意抢注商标和攀附商标以及疑难商标的审查予以规范。对于非类似商品上“福田； FOTON及图”商标的个案保护，为商标法第三十一条的规定在商标审查中的适用，提供了指导。
第4478855号“福田；FOTON及图”商标，指定使用在第6类金属建筑材料等商品上。该商标与北汽福田汽车股份有限公司指定使用在第12类汽车等商品上的第4018561号“福田；FOTON及图”注册商标，构成非类似商品上的相同商标。由其他申请人在相关商品上作为商标使用，容易使消费者对其商品来源产生误认。经局审查例会研究决定，引证第12类汽车等商品上的第4018561号“福田；FOTON及图”注册商标，对该申请商标予以驳回。
综上所述，保护商标专用权的精髓是保护商标专用权的合法使用。通过商标审查保护他人具有一定影响的非注册商标，既减少了相关权利人后续程序的诉求，缩短了商标注册周期，加快了商标注册进度，更在一定程度上维护了市场秩序。在社会主义市场经济的建立和完善过程中，创立商标信誉的艰难与恶意抢注商标的便利、保护未注册商标的被动、无奈与撤销抢注商标的繁复、冗长是直接造成日益严重的商标抢注现象的原因之一。在审查后续程序中依赖相关权利人的自我主张，解决未注册商标的保护问题，是义务性行为而非保护性行为。在商标审查程序中，将具有一定影响的非注册商标的保护予以提前，不给抢注者留有获取利润的空间，使商标抢注和商标攀附行为得到及时制止，是法律范围内的主动性保护。另外，商标信息已经实现无偿向社会公开，商标审查加大对未注册商标的保护力度，对于打击恶意抢注行为、引导商标申请人商标注册，具有警示意义。在这类被驳回的商标中，申请人很少再通过驳回复审程序主张权利，包括前面所举的四组案例。这些也从另一个角度表明，商标审查对“已经使用并产生一定影响的”未注册商标的保护是完全必要的。
商标审查对于“已经使用并产生一定影响的”未注册商标的保护，往往体现在对商标法禁用条款的引证上。比如“容易使消费者对其商品来源产生误认”的驳回理由，依据的就是商标法第十条第一款第八项“易产生不良影响”的条款。缘何不直接引用第三十一条“已经使用并产生一定影响的商标”规定呢除受主客观制约和限制外，主要是对引证商标“使用并产’生一定影响”的界定问题。商标审查不能要求相关权利人提供使用证据，使用证据是判定商标对公众影响的重要依据，因此，商标法规定异议、争议等审查后续程序解决非注册商标的保护问题，甚至通过权利人诉求认定驰名商标的法律职责是完全必要的。但是在审查后续程序中，在使非注册商标有了充分裁定证据的同时，也使抢注者赢得了获取暴利的时间。因此，在商标审查程序中适用商标法第三十一条，加大对非注册商标的保护，同样具有必然性。