制止网上占地网上混淆网上联想（上）——解决域名与商标冲突的三条基本原则

因特网日新月异的发展，尤其是电子商务的突飞猛进使网上争夺顾客注意力的竞赛迅速变得白热化，已经有人将这场战争称为“眼球大战”，谁能够锁定客户的注意，谁就可以在网络时代生存。而在网络空间将他人商标尤其是驰名商标注册为自己的域名以招徕注意力，显然是锁定客户眼球的一条快捷之道。

所谓域名(DOMAINNAME)，其实是因特网协议(IP)地址的一种容易记忆的字符串，它对应的是纯数字的地址。由于它在全世界的唯一性，一个公司只要在网络空间拥有一个域名就相当于拥有了一本全球通用护照，因此必然是各商家争夺的对象。如果说前几年人们对“网上占地” (CYBERSQUATTING)还不太熟悉的话，现在已经有不少企业尝到了被抢注的痛苦，有的已经为此付出了高昂的代价。

域名的出现对传统的商标保护模式提出了严峻的挑战，主要表现在：

一、传统的商标权具有地域性，在现实空间中，各国的商标权可以和平共处，相同商标在不同国家可以属于不同的商标所有人，正如((保护工业产权巴黎公约》第6条所言：在本联盟一个成员国内正式注册的商标，应视为与在本联盟其他成员国，包括申请人原属国中注册的商标无关；而．com，．net，．gov，．edu四个顶级域名没有地域性，同样的二级域名在这四个顶级域下全世界只能属于一个人。

二、传统的商标权还具有专属性，即注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，或者说，商标注册赋予其注册人的所有权就该商标以指定商品及服务为限，即相同的商标在不同商品或服务类别上可以分属不同所有人；而目前的域名注册机制不可能按商品或服务再细分，同样的二级域名在各个顶级域下只能属于一个人，即最先申请域名注册的人。

因此，简单地套用商标权利冲突的解决原则和渠道，一方面可能出现商标所有人滥用商标权利，“反向劫持”(Reverse Hijacking)他人注册的域名，一方面也可能使恶意注册的域名损害商标所有人的利益并使纠纷难以得到及时解决。本文的主要目的在于结合因特网域名注册机制的演变及国内外已有的立法和判例，试图从制止网上占地、网上混淆和网上联想等三个方面探讨解决域名与商标冲突的基本原则，以及域名所有人可能的抗辩事由。

一、域名注册机制的变迁：

从NSl到ICANN以及我国的CNNlC

美国是因特网的起源国，也是世界上因特网普及程度最高的国家，因特网下一步如何发展无疑是美国

最关心的问题之一。目前的管理体制始于国家科学基金会(NSF)与网络解决方案公司(NSI)于1992年底签署的一个协议，该协议规定由NSI自1993年1月1日至1998年9月30日的五年间负责．com，．org，net及．edu四个通用顶级域(gTLD)下的二级域名(SLDN)管理。

随着协议期限的临近，美国政府分别于1998年初和1998年6月发表了“绿皮书”和“白皮书”。美国政府在白皮书中接受了国际社会的意见，认为顶级域名的注册不应由政府来直接管理，也不应由世界知识产权组织这样的机构来管理，而应当由私营机构来接替政府的职能，并建议成立因特网名址分配公司(Internet：Corporation for。Assigned Names andNumbers，以下简称ICANN)，该公司的董事会由全世界的商标、信息和因特网领域的代表性组织组成，并且决定引入竞争机制，改变过去NSI一统天下的局面，由ICANN在全世界指定一批有能力的公司担负域名注册任务。同时，考虑到世界知识产权组织在解决域名与商标纠纷方面的深入研究，美国邀请世界知识产权组织向ICANN提供建议。

根据白皮书中制定的原则，美国商务部1998年10月6日与NSI又续签了一份特别授权条件(SpecialAward conditions)，同意NSI在1998年10月7日至2000年9月30日的过渡期内继续负责根服务器的支持工作，并在保留NSI的基础上，发展多个域名登记机构。1998年10月，美国组建了ICANN，11月正式受理注册，按照美国白皮书的设计，它已取代IANA，并逐步接管NSI的注册管理服务，代表私营机构，成为现行及今后因特网地址分配和域名管理的最高权威机构。

我国的因特网最初是由中国科学技术网(CSTNEl、)、中国公用计算机互联网(CHINANET)、中国教育和科研计算机网(CERNET)及中国金桥网(CHINABN)发展起来的。为了适应因特网在我国迅速发展的需要，中国科学院受国务院信息化工作领导小组办公室的委托，组建了中国互联网络信息中心(CNNIC)，管理．cn域下的域名登记。国务院信息化工作领导小组办公室接着又颁布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》。目前信息产业部正在计划修订该办法。

二、制止网上占地

欺诈毁灭一切

SQUATTER最初是指美国西部开发中的占地者，国家为保护他们开垦的土地，允许他们在土地拍卖前以较低价格优先购得一定数量已经丈量的公地。后来该词一般用来指占着空房不走的无赖。网络空间(CYBERSPACE)正如一片未开垦的处女地，人们于是借用占地者的概念将抢注域名的人称为“网上占地者”(CYBERSQUATTER)。网上占地的典型特征正是“注而不用”，自己并不打算使用，但为卖个好价钱占着别人的道赖着不走。域名与商标的冲突大部分都源于网上占地，因此当务之急就是解决大量商标被人恶意抢注为域名的问题。

(一)从《因特网顶级域．名谅解备忘录》到《因特网域名和地址的管理：知识产权问题》

为解决域名冲突的问题，世界知识产权组织(WIPO)曾和IANA、ISOC、IAB、ITU、INTA联合成立了一个特别委员会(IAHC)，该组织希望通过增加顶级域名来解决问题，他们甚至有声有色地达成了一个《因特网顶级域名谅解备忘录》(gTLD—MoU)，并于1997年底依瑞士法律成立了一个非赢利性的组织：注册人理事会(CORE)。但增加顶级域名显然不是一个好办法，因为这将为网上占地者提供新的侵权空间，已经在．COM上占领或夺回地盘的商标所有人必须重新投入争夺．S170RE等域名的战斗。因此，由于相关制度没有相应建立，CORE最后并未真正按IAHC的设想运转起来。

ICANN成立以后，应美国政府的要求，WIPO开始从正面解决域名抢注问题，并于1999年4月30日发表了(《因特网域名和地址的管理：知识产权问题))(以下简称《最终报告》)，作为推荐给ICANN的建议。最终报告的目标比过去要现实许多：例如报告不再象《因特网顶级域名谅解备忘录》(gTLD—MoU)那样急于增加新的顶级域名；再如，报告这次将主要精力集中在域名与商标的冲突，暂时放弃了对其它权利冲突的关注；即使是商标冲突，也主要针对那些毫无正当理由并会产生混淆的恶意抢注(ABUSIVE REGISTRATION)，即“网上占地”，这主要是因为商标作为区别商品或服务出处的标志，必须先有商品或服务的提供，才谈得上对商标的保护，而域名仅仅是一个地址，尤其是在网络占地者只抢注不使用时，由于无法建立与具体商品或服务产生关系，很难适用商标侵权的一般原则处理此类行为。因此只能求助民法中“欺诈毁灭一切”(frausomnia corrumpit)的一般原则来遏制这种权利滥用。

WIPO在最终报告中提议的行政解决程序只针对域名与商标的冲突，而不包括域名同其它知识产权可能发生的冲突；只适用于域名持有人滥用域名注册程序的行为，但不包括善意的域名注册。所谓滥用域名注册程序，必须符合下列条件：1)域名持有人的域名与请求人的商标相同或引人误解地近似；2)域名持有人对于相关的域名没有正当的权利或合法的利益；3)域名被恶意注册和使用。

最终报告列举了域名被恶意注册和使用的几种情况：1)以相当可观的价格，向商标所有人或他们的竞争对手发出出售、出租、转让域名的要约；2)为了赢利的目的，通过与请求人的商标发生混淆的方式，引诱因特网用户访问域名持有人的网址或其它在线地址；3)为阻止商标所有人将其商标标志反映在域名中而抢先注册一域名，如果域名持有人以前曾有过同一类型的的行为；4)为破坏竞争对手的经营活动而注册一域名(WIP0最终报告第171段)。最终报告认为通过这一限制，可以有效地防止商标所有人对域名的“反向劫持”。

(二)ICANN的《域名争议解决统一方案》(UDRP)及美国的《制止网上占地保护消费者法》(ACPA)

1999年下半年对于饱受网上占地之苦的商标所有人而言无疑是捷报频传的半年。在这半年中，ICANN基本采纳了WIPO最终报告中的建议，在8月26日通过了《域名争议解决统一方案》(UDRP)，并在10月24日公布了该方案的实施细则，该方案于2000年1月3日对美国在线(AOL)、NSI：，NAME IT三个注册机构生效，于1999年12月1日对其他注册机构生效；美国总统克林顿于1999年l1月29日签署了《制止网上占地保护消费者法》(ACPA)，衡量抢注的标准也大同小异，该法已于同日生效。

无论是ICANN制定的UDRP，还是美国新制定的《制止网上占地消费者保护法》，在所列举的取得争议成功的三个条件中，域名所有人的恶意是一个至关重要的因素，善意注册的域名目前还不在调整之列。在对恶意的认定上，UDRP尤其例举了以下四种情况：

一是有迹象表明域名所有人取得域名注册的主要目的是为了将域名注册后以明显高于其注册成本的价格，出售、出租或以其他方式转让给提起域名争议的商标所有人或商标所有人的竞争对手；

二是域名所有人注册域名的目的是为了妨碍商标所有人将自己的商标注册为域名，如果该域名所有人曾经有过类似前科；

三是域名所有人注册域名的主要目的是干扰竞争对手的经营；

四是域名所有人为了获取商业利益，故意就其网站或网站上的商品或服务的来源、赞助、附属及支持关系制造与争议人商标的混淆，以吸引因特网用户访问其网站。

与此同时，美国的《制止网上占地保护消费者法》也列举了九条衡量恶意与否的标准，核心仍是域名注册人的主观故意。商标所有人因此获得了一个制止网上占地的有力武器，尤其是该法规定只要恶意抢注的域名与商标构成“误导性近似”，即可予以撤消或强制转让，而无需考虑商品或服务的类似程度。这应该是对传统商标法的重大突破。

(三)我国制止网上占地的司法实践

《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为第一个专门规范域名注册的规章，就商标或企业名称与域名发生冲突提出了一个原则性的解决思路：即当某个三级域名与我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方所拥有时，注册商标或者企业名称持有方若未提出异议，域名持有方可以继续使用其域名；若提出异议，在确认其拥有注册商标或者企业名称权之日起，各级域名管理机构为域名持有方保留30天域名服务，30日后域名服务自动停止，该期间内一切法律责任和经济纠纷均与域名管理单位无关。(《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条)但由于该规定既未明确由谁来确认商标权，也未明确什么样的商标权可以对抗域名注册，因此并未提供解决网上占地的实质依据，倒是因为有禁止转让或者买卖注册域名的规定，大大增加了网上占地者兑现不当利益的难度。

广东科龙(容声)集团有限公司诉广东新会永安制衣厂抢注kelon．com．cn域名案是发生在．cn域下的国内域名纠纷第一案。在该案中，被告与kelon没有任何关系，而且在将该词注册为域名后，被告曾给原告发过一份传真，索价8万元。原告不愿受此勒索，遂向北京海淀区法院提起诉讼。1999年3月10日北京海淀区法院开庭审理，但由于被告已于1999年3月5口申请注销kelon．com．cn域名，故此案的主要争执已不存在。10日的审理没有做出裁决，法庭决定择期再审。后来原告以被告已停止侵权，自己已实际取得了该域名的注册为由申请撤诉，法院认为，被告注册Kelon域名的行为系以恶意谋取不当利益，是以合法形式掩盖的无效民事行为，故应禁止，裁定准予撤诉。虽然我国第一例网上占地案还未开庭就撤诉了，但从撤诉裁定看，永安公司注册KELON商标并向科龙公司索要赎金的行为已明显构成网上占地，理应制止。(未完待续)

作者单位：国家工商局

编辑日期：2000．10

来源：中华商标

作者：黄晖