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试论反向假冒

法律快车官方整理

2019-07-14 16:05

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前些年北京发生了一起商标纠纷，“百盛”购物中心将其购入的北京服装厂生产的“枫叶”牌服装上的“枫叶”注册商标撕去，代之以“鳄鱼”商标，并以高于原“枫叶”服装数倍的价格出售，结果北京服装厂向北京市第一中级人民法院状告百盛购物中心和新力n坡鳄鱼公司侵害了其“枫叶”注册商标专用权。这就是我们所说的“反向假冒”行为。

那么，反向假冒行为到底是一种什么性质的行为呢?我认为，其实质就是一种侵犯注册商标专用权的行为。

我国现行商标法中第三十七条、第三十八条及实施细则第二十五条中均未明文规定反向假冒行为也是一种商标侵权行为，但这并不妨碍我们对这一行为的实质进行研究。我们知道，商标是一种识别某一生产者生产的某一产品的标记，消费者正是通过不同的商标，来区分不同生产者的同种商品的。同时，一个生产者生产的商品的质量的好坏，该生产者的售后服务及其它信息，就会在相关公众中形成有关该生产者及其产品的声誉，这种声誉就会逐渐成为一个商标的内涵，此时，商标不仅是一种识别标记，而且成了这个生产者声誉的载体，成了这种声誉的社会定位的象征。从而商标有了价值，成了生产者的无形资产，消费者开始认牌购货，以实现自己的消费目的。

有的人认为，市场交易行为是一种等价交换行为，既然我向你支付了对价，我取得商品，按照民法理论，也就取得了该商品的物权，包括该商品的处分权，我怎么销售该商品是我的权利。其实，在这里，他忽视了商标权这一知识产权同民法中物权的区别。物权是一种对有形实物的所有权，而商标仅主要是一种无形的财产权。一个带有注册商标的商品上，同时体现了商品本身的物权特性和注册商际本身的商标权特性，你购买他人的商品，实际上是取得了该商品的物权，而未取得该商品上注册商际的商标权，商标权仍属于商标注册人所有，你无权处分他人的商标权。而且，商标与其标识的商品或服务之间存在全方位的内在与外在的联系。我国商标法第三十七条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这说明，商标专用权作为一项法定权利，不仅体现在注册商标本身，而且体现在注册商标和核定使用的商品之间的全方位的联系上，它们是一个不可分割的整体，任何破坏这种密切联系的行为都是一种侵犯注册商标专用权的行为。

上述认为可以随意处分他人注册商标及商品的人们还有一个似乎很有道理的理论根据，即“权利用尽原则”。所谓权力用尽原则在《BIRPI发展中国家示范法》第20条做了规定：“商标的注册不能使注册所有者排除第三方将该商标用于在该国以该商标合法销售的产品，但条件是这些商品没有受到任何改变。”但应注意到在运用这一原则时，有一个限定条件，即“这些商品没有受到任何改变”。且不能使商标淡化，不能与其他商品混合，甚至不能重新包装，当然包括不能改变其商标。因此，用“权利用尽原则”来为自己辩护的人们，实际上是没有准确地把握这一原则的真正含义。

市场经济中，真诚的现代生产者、经营者向市场推出其商品时，它们实际出于两个目的，一个是近期的，即尽快得到利润，二是长远的，即创出自己的商品的“牌子”，不断提高市场信誉，以得到可靠的、不断增长的利润。这种看法是很有道理的。前面已经讲到，商标是一个企业在公众中声誉的象征，人们一看到一个商标，就会自然想到此商标所指向的生产者的某种产品。商标的价值也体现在这种联系中。因此，生产者不惜花费大量的财力去作广告，去提高商品的质量和完善各种服务，就是为了在公众的头脑中建立其商标与其产品间的紧密联系。而反向假冒行为，则直接破坏了这种紧密联系在消费者头脑中的建立，不仅如此，反向假冒者还将自己的商标用于生产者的商品上，若听任这种行为发生，

则反而会在消费者的头脑中建立起该假冒者的商标与该商品之间的联系，这样就使得生产者的前述第二个目的无法实现，而处于永远“为他人作嫁衣裳”的境地。我们知道，商标侵权的实质是侵权者未经许可分享了商标权人的通过大量投入建立起来的以其注册商标为载体的声誉，是对其具有无形财产权性质的商标权的直接侵害，给商标权人的已有利益造成了损失，即民法上的直接损失；而反向假冒行为则割断了生产者通过投入本应建立起来的其声誉与其商标间的联系，而使这种声誉与假冒者的商标联系起来，实际上是对生产者声誉的“截留”行为，其实质也是未经许可利用了生产者的声誉，是对生产者的商标权的间接侵害，给商标权人的期得利益造成了损失，即民法上的间接损失。可见，反向假冒行为与商标侵权行为的实质完全一样，是商标侵权行为的另外一种表现形式。

当今世界上许多国家都在其商标法中或司法判例中将反向假冒视同假冒，认为是商标侵权行为，这也是国际上商标保护制度发展的方向。现阶段，我们虽然可以根据民法通则的诚实信用原则和商标法、反不正当竞争法中的有关条款，对反向假冒行为给予打击，但最有效的措施是在商标法中明文规定这种行为是一种商标侵权，以真正全面地保护注册商标专用权人的合法权益。

作者单位：国家工商局商标局

编辑日期：1998-3

作者：谢冬伟

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